自下而上的改革：行政诉讼“和解退出”述评_行政诉讼法论文

自下而上改革：对行政诉讼“和解撤诉”的检视，本文主要内容关键词为：自下而上论文,行政诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       DOI：10.16494/j.cnki.1002-3933.2016.04.016

       中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)04-0166-14

       自1987年基层法院审理行政案件伊始，“和解撤诉”便伴随产生。对此，许多学者已经从不同角度作了研究和解读，并从相应的立场提出了意见①。作为实实在在参与到这个过程中的当事人而言，对这种解决纠纷的方式有何评价和见解?在过去的文章中几乎都没有涉及。

       为了能较为准确地了解当事人的真实感受和见解，课题组以中国西南J区法院为考察对象，采用了问卷调查和回访两种方式，对J区(当时还为县级)法院从1987年正式成立行政庭受理行政诉讼案件起到2012年止25年来的行政诉讼撤诉案件进行了全面梳理。从1987年到2012年，J区法院办理“和解撤诉”案件共计786件，涉及行政机关93个、行政相对人842个、涉及律师事务所10个。课题组在对每件撤诉案件查阅并准确登记造册后，针对原案诉讼参与人(包括原告、涉诉行政机关的承办人、代理律师)三者发放了1500份调查问卷，其中公务员600份、原告600份、律师300份，共收到有效问卷781份，其中原告195份，行政机关承办人381份，律师166份，比较准确地反映25年来当事人对行政“和解撤诉”的客观感受和评价。

       J区地处重庆西南，与重庆主城相连，与贵州南部山区相接，面积3200平方公里，人口150万。从1987年行政庭成立时只管辖95个乡镇的J县，发展为如今管辖27个镇街，四个工业园的J区，实现了从一个农业大县发展成为一个工业大区的跨越，可以说是中国基层发展模式的一个缩影。同时J区法院在审理行政诉讼案件中，顺应时势，通过“和解撤诉”方式处理行政诉讼争议，也可以说是全国基层法院的一个缩影，具有一定的典型性和代表性。因此，本文试图换位思考，从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上提出“自下而上”的改革建议。

       一、诉讼参与人参与“和解撤诉”基本立场的考量

       (一)诉讼参与人对是否“和解”的选择及成因

       我国的《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。可见申请撤诉的主体应该是行政诉讼中的原告也只能是原告。但是原告撤诉的原因一般都是因为行政争议已经和解或有和解的可能。以J区法院为例，从1987年到2012年，J区法院共办理“和解撤诉”案件786件，其中和解后撤诉589件，接近75％。和解无疑是原告是否撤诉的一个关键。而由于目前法律法规并没有明确规定行诉中的和解问题，所以关于提出和解的主体也没有相应规定。那么在实践中都是原告主动提出和解的吗?其他诉讼参与人会不会主动提出和解?

       问题：在上次的行政诉讼中，是您(或者您所在单位)主动提起“和解”的吗?

      

       从图1可以看到，原告、行政机关和律师都主动提出过和解，但并不是如人们想象或和之前大部分研究不一样的是，行政机关并不总是主动提起和解撤诉，大部分还是选择按照正常程序参与行政诉讼，其比例从调查问卷上直观显示是50％，刚好一半。为此，笔者对F等公务员进行了回访，他们表示他们根本不愿意进行和解：“为什么要进行和解呢，本来行政机关就没有错”，“该罚就是要罚，以为诉讼就可以免于行政处罚吗，一提起起诉就可以不依照程序办事了吗?”公务员F等的话表明，“和解”可能并不是行政机关一开始就热衷于干的事情，对行政机关来说，自己应该将更多的精力放在如何依法行政上，而不是处理作出具体行政行为后的争议。其实自从2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》开始，行政机关自身法律意识较之过去已经有了很大提高，并且也尽量在作出具体行政行为时依照法律规定进行，这点在问卷中也有所表现。

       问题：您是否同意下面的看法，“要求行政机关完全‘依法办事’是不可能的，因为存在很多特殊情况，法律也还不完善。”(以下所有百分比均精确到小数点后两位数)。

      

       从表1可见，公务员选择比较不赞成和完全不赞成的比例是27％和15％，相比原告和律师对依法办事的预期是最高的，对违法行政行为包容度最低，公务员对自己作出的行政行为的合法性还是比较自信的。尽管仍然有19％完全赞成和37％比较赞成，但是在回访中他们补充说道“处理争议本来就是法院的事情，违法不违法由法院来判断和处理就好了，没有必要让行政机关再牵涉进去。”如此看来，行政机关其实并不愿意花费更多精力处理行政争议。

       尽管通过访谈发现和解并非行政机关的本意，但是行政机关主动提起和解仍然是不能忽视的部分，从图表可以看出是49％接近一半。为什么不愿意为而为之?F等公务员回答说，是因为上级要考核，行政机关害怕败诉丢面子，最重要是怕考核过不了。从F公务员的话里我们可以推断，行政机关系统有一个考核指标，是否成为涉诉机关是考核的一个指标。对行政机关而言，无论判决结果如何，哪怕是自己胜诉，仍然会影响考核。

       总之，从图1、表1可知：第一，“和解”一般来说并非原告主动所为；第二，尽管公务员对其作出的行政行为的合法性较有自信，并且也不愿意参与到解决行政争议的漩涡中去，但是在层级管制下的中国公务员以及公务员所在的行政机关本身由于面临各种各样压力，最终还是不得不选择自己本不愿意选择的和解之路。

       (二)原告对是否“撤诉”的选择及成因

       一般来说，在行政诉讼中和解所导致的结果是原告撤销诉讼。根据行政诉讼法第51条的规定，撤诉申请只能由原告提出。但撤诉不都是原告自愿而为的，造成原告撤诉的原因主要有以下四个：原告因被告胁迫而撤诉；被告利诱原告撤诉；法院游说原告撤诉；原告出于诉讼成本考虑而撤诉[1]。那么哪个是最主要的原因呢?

       问题(针对原告)：在上次的行政诉讼中，是谁建议您通过和解撤诉的?

      

       可见，尽管行政机关和律师都可能建议原告撤诉，但法院很明显占据了主导地位，占了50％。这里就有两个问题，第一，为什么法院会超越行政机关成为原告撤诉背后最大的推手?第二，法院成为和解撤诉的最大推手，到底有没有法律上的依据，是否合法。关于第一个问题，中国的法院既是国家机构的一部分，又是追求自我利益的一个部门，同时，处于层级管制下的法官要面对体制内和体制外的诸多压力，既要考虑结案率又要考虑各种考核指标，法官常常会“选择性司法”②。中国的法官在很多时候并不敢完全独立地去运用法律，得出非此即彼的结论，为了避免不必要的麻烦，法官必须提前做准备。在这方面，中国的法官可以说是“变通”的一把好手，首先是在立案的时候，已经通过“选择性立案”排除掉了一部分棘手的案件。在诉讼过程中如果再通过“和解撤诉”化解一部分，到最后真正通过判决结案的比例大幅度减少，法官得以自保，法院也不会“惹火烧身”了。关于第二个问题，尽管已经有很多文件表明法院进行和解的合理性和应景性③。但是这些文件从严格意义讲都不应该算作是法院寻求主动“撤诉”的合法性的依据，最多只能算是一种工作指导。而现行《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(以下简称《撤诉规定》)里也没有明确规定法院可以成为建议和解撤诉的主体，相反该规定第7条还明确规定，申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。如果说对行政机关而言是“法无规定即禁止”，那么对作为传统中立机构的司法机关而言是不是也应该如此?!

       二、诉讼参与人对“和解撤诉”存在价值的判断

       (一)诉讼参与人对“妥善解决争议”的看法

       从最高人民法院颁布的诸多文件来看，法院致力于原告“和解撤诉”的目的应该是为了妥善处理争议，达到案结事了，为构建社会主义和谐社会提供司法保障。但是“和解撤诉”是否真的定纷止争，化解了社会矛盾呢?

       问题：通过“和解撤诉”，您认为行政争议得到妥善解决了吗?

      

       可见，代表行政机关的参诉公务员尽管可能一开始并不热衷于和解，但是对和解的结果还是比较认可，原告对此也比较认可。但是律师却对和解的结果不是很满意，其中大部分律师认为行政争议只是得到了部分解决(占55％)，我们分析原因或许有三：第一，因为律师身处事外，反倒比较中立，更能客观的看待某些问题。第二，律师属于社会上比较了解法律法规的专业人士，对行政机关作出的行政行为是否违反法律法规和违反法律法规的行政行为到底依据法律该作何处理比一般当事人更明了，而和解的结果可能跟如果依法判决的结果有偏差；第三，由于大部分律师都怀有捍卫当事人权利和利益的抱负，对他们来说解决争议不光意味着妥协，还应该建立在当事人权益得到维护的基础上。这点可以从下表反映出来。

       问题(针对律师)：您认为提起诉讼的最主要目的是什么?

      

       因此，虽然和解撤诉解决了争议，但是具备精良法律知识的律师却认为如果认真走完审判程序，以判决结案可能更能捍卫当事人的权利。如Z等律师表示：法院在行政审判时应该更多考虑处于弱势的原告一方的利益。法院应该是中立的机构，不应该为了维护行政机关的权威而掩饰行政机关的违法行为。当行政机关违法时，法官惯常做的协调工作，虽然可能维护行政相对人的利益，但是却放纵了行政机关的违法行为。法院应当捍卫法律的尊严，错就是错，要能够纠正错误的行为。应当重视撤销和变更两种判决。且和解也应当建立在查明案件的基础上，最重要的是让原告知道行政机关的行政行为是否违法，到底哪里违法，违反了哪些法律法规。从Z等律师的话，我们可以推断，法院在和解的过程中并没有告知原告行政机关是否违法，哪里违法，自己可以选择哪些维权手段以及每种维权手段的优劣。换句话说，之所以原告认为争议妥善解决的一个原因或许是由于法院和行政机关都刻意回避了行政行为已经违法或不当的事实，而在原告心中形成如果再闹下去就可能理亏的假象。法院不是把程序运用于相关的问题，而是试图重新表述相关问题，从而使他们看起来更符合法律的要求。

       (二)诉讼参与人对“和解撤诉”的满意度

       从某种意义上说，行政争议的解决程度不能同诉讼参与人对结果满意度画等号，通常意义上，我们说对某种争议处理结果很满意，那么可以推断确实是解决好了；但是如果说，某件事情解决了，不等于说我们对某件事情就非常满意了，“解决了”有可能是非常满意也可能是无奈之取。

       问题：在上次的行政诉讼中，您对和解撤诉的结果还满意吗?

      

       问题：您认为“和解撤诉”这种方式能否修复您和行政机关的紧张关系?

       从表4和表5可以看出，代表行政机关的参诉公务员对和解的结果满意度最高，律师最低，接近一半的律师认为和解结果只是勉强接受，原因我想和之前分析为什么律师认为和解没有完全解决行政争议的原因雷同。但是对比表2和表4可以发现，尽管认为行政争议得到妥善解决的原告占到61％，但是对和解撤诉结果满意程度却只有47％，后者明显低于前者。因此，原告口中的妥善解决或许并不是完美解决，那对于原告来说什么是完美解决呢?

       问题：作为原告，你最初提起行政诉讼的目的是什么?

      

       可见，大部分原告打官司的目的都是为了捍卫自己的权利和尊严，而是否挽回损失是排在第二位的。如果按照我们一般人的理解选项一“出口气“也是为了赢回面子的话，那么原告打官司的最初目的是“捍卫自己的尊严和权利”就占了绝对多数。那么原告对和解撤诉不满意的原因或许就在于在这个和解撤诉的过程中，自己的面子并没有得到充分的尊重，自己的权利没有真正得到尊重和实现。因此，在和解的过程中原告的哪些权利缺失就是我们应当考虑的问题。

       再来说表5，表5的结论或许也是令我们匪夷所思的，可以看出，尽管大部分原告认为和解撤诉可以修复相对人和行政机关之间的紧张关系，占55％。但是作为行政机关代表的参诉公务员更多却认为只是“部分修复”，占47％，高出认为“可以修复”的百分比。为什么对和解撤诉满意度最高的行政机关会觉得和解撤诉不完全能修复相对人和自己的紧张关系呢?可以肯定的是每个人对“修复关系”的标准是不一样的。首先，或许无论是和解还是判决，原告之所以提起行政诉讼，对行政机关之前的行政行为就肯定是有抵触情绪的，而这种不满意，或许会一直延续到结案后。很多时候，尽管行政争议已经，至少表面上看似解决了，但是原告情绪并没有理顺，还是憋着气，这里原因很多，但可以肯定这种负面情绪已经让行政机关有所感觉，因此在司法的过程中进行情绪干预是很有必要。其次，尽管行政机关和原告达成了和解，但是由于和解并没有形成白纸黑字的协议，其本身也并没有法律上的效力，所以很难约束双方当事人，原告仍然可以重新就原来的行政行为提起诉讼。正如R公务员所说，当事人不诚信，说好的话又反悔，还上诉。第三，和解撤诉只能解燃眉之急。“遗留问题”是在我们的访谈中，公务员提到的最多的问题，他们大多认为通过和解撤诉也解决不了遗留问题。这里的遗留问题有的是行政附带民事的问题，有的是多个部门共同管理的问题。比如常见的房屋拆迁问题，虽然房屋拆迁是开发商和被拆迁人之间的问题，但整个地方政府其实对整个过程都会有或多或少的控制。从拆迁许可证办理到拆迁方案的制定，再到拆迁协议的内容，政府部门其实都参与其中，但又不仅仅是政府的某个部门或者某个人所为，而是一个相互牵制的过程。因此，要想彻底解决这种问题是很不容易的。所以，诸如房屋补偿、土地征收、农村集体收益分配以及涉及群体性事件等敏感遗留问题单靠判决是无法解决，但是单靠和解也是无法解决的。正如Z等律师所言，行政机关只是在和稀泥，并没有解决真正的困难。遗留问题解决不好，关系当然无法完全修复。

       (三)诉讼参与人对“和解撤诉”方式现存缺陷的见解

       任何事物都不是完美的，“和解撤诉”亦然，如果还倾向于继续适用这种方式，那么就必须正视诉讼参与人对该方式提出的意见。

       问题：您认为“和解撤诉”这种方式最大的问题是什么?

      

       从表7我们可以看出，笔者设计的每个选项的被选择率其实并没有很明显的差别。首先是维权不力的问题。原告、公务员、律师三者都认为维权不力是最大的问题。对比表2、表4，尽管原告和公务员都认为和解是一个比较好的解决方式，也可以妥善解决问题，但是二者也都认为，和解仍然没有真正维护权利(权力)。在这里有必要提出的是，通过我们对公务员的访谈，发现很多公务员并不认为和解撤诉只要让行政机关保留了面子，就理所当所的很好的维护了权力。H等公务员指出，政府应该是具有公信力的，行政行为应该是具有公定力的，朝令夕改成什么样了。并且H公务员还明显透露出为了和谐而被迫和解的不满，他说，和谐社会是美好的，和为贵，贵在人人都满意，但是这个满意度应该建立在法律的基础上，不应该单方面的为了“稳定”、“和谐”等就不考虑法制的稳定性。这也说明，在中国其实任何机关、任何个人都是“不自由”的，一方面想依法办事，一方面又不得不迫于现实而规避法律，变通法律。所有人都有可能成为规避法律、变通法律的受益者，也都可能成为这样做的牺牲品。

       其次是时间过长的问题。第一，虽然《撤诉规定》第7条规定“申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。”但是因为并没有明确界定“及时”的期限，那么对法院的束缚力就是有限的。第二，规定撤诉的时间不等于规定了和解时间，事实上，现行《撤诉规定》和《行政诉讼》及其司法解释里面都没有关于“和解”的明确规定，因此，当事人除了依据《行政诉讼法》第51条的规定知道原告申请撤诉的时间是行政案件宣告判决前或者裁定前之外，对于提出和解的时间，和解的期限都无从得知。既然没有规定和解的期限，即意味着只要双方同意和解，那么双方就可以开始朝着自己预计的方向动用各方力量进行利益博弈，这个过程不会很短，所以和解“时间过长”并不难理解。如果行政案件久拖不决，就必将增加原告的诉论成本，在这种情况下只要被告稍作让步，哪怕不是最完美让步，原告出于诉讼成本的考虑，也有可能向人民法院申请撤诉。而另一方面，如果遇到比较坚持原则的原告也有可能造成久调不决的状况。但是西方法谚有云：迟来的正义非正义，在这漫长的过程中，彼此的权益还能否真正得到维护呢?

       三是关于执行不力的问题。按照我们之前的想法是认为，原告是三者中最担心执行问题的群体。但是调查结果显示，原告相对于公务员和律师对执行的担心反而是最少的。这也可能是源于J区法院处理和解撤诉问题的方式。据J区法院一位很有经验的老法官介绍，他告诉我关于执行的问题他也不担心，因为一般情况下，在当事人双方和解之后，是要行政机关先改变原来的具体行政行为，法院才同意撤诉。尽管在这一过程中，法院并没有实质性审查行政机关是如何改变原行政行为，但或多或少行政机关是有所作为的。这让笔者想到既然没有法律约束力的和解都能很好地执行，那有约束力的判决何愁不能很好地履行呢?或许，行政判决后的执行难问题，在公务员眼中也不以为然。

       问题：您认为，行政案件中，如果作为被告的行政机关败诉，它会执行法院的判决吗?

      

       可见，大部分公务员认为如果败诉，还是应该要积极履行的。选择积极履行的百分比占了绝对多数，76％。并且S公务员还补充说道，如果行政机关的行政行为存在瑕疵就是应该承担责任。既然作为行政机关代表的公务员都有这种良好的法律意识存在，那么为什么法院还要怀疑呢?

       第四是关于操作困难的问题。操作困难是肯定的。因为无论是行政诉讼及其解释还是撤诉规定都没有关于“和解”的任何规定，可以说法律法规是刻意回避了这个问题，当事人操作起来自然也是无所适从。而律师之所以比原告和公务员觉得操作较易，那是缘于其具备的充足法律知识和法律经验。因此，对“和解”作出比较明确的规定是很有必要的。

       三、诉讼参与人对行政审判的基本立场

       (一)诉讼参与人对行政审判存在价值的认同

       虽然行政诉讼中的“和解”并没有法律上的明确规定，但事实上已经被践行多年，特别是2008年颁布《撤诉规定》以后，大多法院都把受理的案件分为了两类，一类是为了提高结案率所必须采用行政审判方式结案的(比如工伤案件)，一类是比较棘手，牵涉社会关系比较复杂的需要用和解撤诉的案件。事实上，所有的案件还没有开始审理，法官心里就已经事先有了偏好。那么，行政审判这种方式到底还有没有存在的必要和价值。

       问题：您是否同意下面的看法，“行政审判只是一种形式，实际解决不了什么问题。”

       可见，无论是原告还是公务员和律师都没有完全否认行政审判的作用，赞成“行政审判只是一种形式，实际解决不了什么问题。”这种说法的百分比远远低于反对这一论断的人。尽管举棋不定，不完全同意的人数在三者中都占多数，但这至少说明三者对行政审判的信心尚存，行政审判虽不能解决所有问题，但是确确实实还是能解决部分问题。

       (二)诉讼参与人对行政审判功能的认识

       中国的行政诉讼到底该承担何种责任，发挥什么功能?中国的法院将实质性解决纠纷视为主要功能，这个从这几年的最高法院连续颁布的文件可以看出来。但是根据我国《行政诉讼法》第1条的规定，行政诉讼的第一大功能应该是维护和监督行政机关依法行使行政职权。那么，到底哪个功能应该是主要功能?诉讼参与人怎么认识这个问题呢?

       问题：您觉得行政审判的功能更应该是以下两种功能的哪一种?

      

       图5的结果也是让我们诧异的，因为无论是行政相对人还是公务员和律师，认为应该将督促行政机关依法行政作为行政审判的功能的比例都大于认为行政审判功能应该是解决行政争议的比例。如果深陷行政纠纷中的诉讼参与人都认为行政审判该承担起监督行政机关的责任，审判机关又该怎样认识呢?

       四、关于“和解撤诉”的一些开放性思考

       前面的问卷调查数据和回访实证分析暴露了“和解撤诉”在理念定位、制度构建和现实考量等多个层面的问题。这些问题也为我国的“和解撤诉”提供了反思和完善的新视野。

      

       (一)不能以“和解撤诉”代替“行政审判”

       虽然和解在各级法院应用甚广，但是绝对不能放弃行政审判，用和解的方式代替诉讼。除了和解撤诉方式本身的弊端外(如由于从理论上不能阻断当事人再起诉或再审，无法从程序上保障和解协议)，笔者认为问题的关键还在于：

       1.在行政纠纷的解决中，公民对制度的需求和制度的实际运行是存在差异的。尽管我国的当事人希望在发生行政纠纷时诉诸行政诉讼和行政复议等(准)司法渠道，但是实际上在行政纠纷真的发生时，却将容忍作为了解决问题的首选，上访等非司法渠道作为了主要解决问题的途径④。打官司难是全世界都面临的一个难题，即便是在美国这样的国家，诉讼的周期也很漫长，成本也很高昂。正因如此，ADR(Alternative Dispute Resolution)这种“非诉讼纠纷解决方式”才会出现并得以发展。但是和法治发达国家不同的是，ADR是国外民众主动积极选择的非诉讼方式，是有主观认同感的；而中国的庭外和解撤诉却是一种由于制度缺失而被迫选择的无奈之举，是被动和消极的。因此，要真正回应当事人的需求，归根结底还是该完善行政诉讼等司法渠道本身。

       2.即使在目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡，而不是用一种倾向压倒另一种倾向[2]。体现法律的回应性固然重要，但体现“回应性”只是更重视司法的结果而非不要司法的过程。所谓能动司法只是在审判的方式上更加能动。司法能动的前提是司法的存在，而审判乃是司法之本，审判工作仍然应该是并将始终是法院的主要工作。即使大多数纠纷都可以通过和解等非诉方式解决，也不意味着所有纠纷都可以和解来解决；哪怕是都能通过和解解决，也不意味着和解的结果一定都比审判更有效。这就是前最高人民法院院长肖扬所强调的“能调则调，当判则判”。如果在该判决的案件中强行和解，甚至在知道和解毫无结果的案件中还一定要和解，肯定是对司法的背离。

       3.法官应该是具备法律素养的专业技术型人才，追求“零判决”不利于发展和培养法官的司法专业技能，不利于鼓励法官钻研法律知识和技能，不利于调动某些法官的积极性，不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法，折腾法官，而不是司法制度的自我完善[2]。且这两年进入法院的法官总体说来更年轻化、更专业化，更擅长审判，相对缺乏通过非诉手段“案结事了”的技能。而比较擅长以非诉方式化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段。因此，如果过于强调和解等非诉方式的重要性就可能不利于充分发挥年轻法官所擅长的司法审判知识和技能。

       4.无原则地使用和解撤诉，不利于司法的公信力和权威。以行政诉讼作为和行政机关对抗的工具，仍然是公众的选择之一。不应当假定当事人对和解和判决有什么特别的偏好。事实上，通过前面对图表的分析可知，当事人并不认为行政审判没有作用，也没有数据表明和解比判决更好。中国民众对法治的信心，如果最终在他们走向法庭之后而归于破灭是一件很悲哀的事情，这个现象只会让中国的司法更加尴尬。这就是玛丽·加拉格尔在其文章《中国的法律动员：因了解而失望和法律意识的发展》中所提到的“因了解而失去魅力”[3]。

       如图5所显示，既然当事人都没有将解决争议作为行政审判的首要功能，司法机关又何必自己去赶这趟浑水呢?司法是司法，政府治理是政府治理。司法本不该承担该由政府和社会承担的责任。尽管中国的法院一直认为自己担负着重要的纠纷解决和化解社会矛盾的责任。但其实就连在崇尚三权分立的美国，司法也没有能力承担这样的责任。“司法机关是三权中最弱的一个，它既没有军权，也没有财权，不能支配社会的财富和力量，不能采取任何主动行动。故可以正确判断：司法部门既没有强制也没有意志，而只有判断。”[4]所以，无论从理论上、实际承受力上、还是当事人的需求角度，司法机关都应该继续竭力维护其中立形象，以此增加自身的威信和法律的权威，而不是为了解决争议而偏向任何一方。总之，司法意味着公正，要公正就必须和只能宣示立法者的意志，一味的迎合现实和当事人只会加深当事人对法治和司法的不信任感。

       (二)对“和解撤诉”性质的界定

       我国行政诉讼中的“和解“到底是什么性质?我国的司法文件均没有表明。我国台湾地区2000年实施的新《行政诉讼法》明确规定了行诉中的和解制度，把该和解明确定位为一种结案方式，称其为“诉讼中的和解”。但台湾行诉法上的和解和我们通常所说的撤诉和解意义并不一样，台湾行政诉讼上的和解必须要符合行诉法的基本要件，是诉讼过程中的和解，法律规定始终是和解双方讨价还价的筹码。这和大陆司法实践中的和解至少有以下区别：第一，大陆司法实践中的和解是双方私下进行，法律在这个过程中可能一点作用都不起。第二，大陆司法实践中的和解，导致的直接结果是撤诉，是终结诉讼程序。故而大陆目前司法中的和解撤诉现象在我国台湾地区的行政诉讼实务中，被称之为“事实上的和解”[5]。

       这种“事实上之和解”是什么性质?笔者赞成我国台湾学者的观点，认为应该属于行政合同，是一个典型的双务合同，只不过是发生在行政诉讼的过程中。说其为双务合同，不仅因为这种事实上的和解要求原告一方负起撤诉的义务，而且也要求作为被告的行政机关负起撤销或改变原具体行政行为等义务。即行政合同，不仅在行政程序中可以签订，起到澄清事实争议的作用；也可在行政救济过程中签订，承担终结诉讼的功能。因此，解决行政争议便有两个阶段的协调制度：前者是行政程序的调解后者是行政诉讼的调解[6]。换句话说，我国行诉中的和解是当事人将在行政程序中产生的行政争议，先诉诸行政诉讼之后，又再在行诉过程中以类似行政程序中的行政协调方式处理。那么，要想真正解决问题，行政程序本身也要有一个保障行政协调可以实现的机制存在。

       如果行诉中的和解已是我国行诉的常态，就必须和行政合同、行政指导等制度相互搭配。行政争议的解决既然可以分为行政程序与行政诉讼两个阶段，行政协调也必须在行政程序及行政诉讼中能有一个可以彼此衔接的行政协调机制，而不只是内科、外科互相推诿的两段。目前我国具有行政协调功能的主要是行政合同和行政指导等具体行政行为。而行政合同、行政指导等要得以实现必须依仗行政法上的一个基本，信赖保护原则，如果不保护双方的信赖利益，行政合同等双务合同便不会有实际效力。但就目前来看，我国尚未有明确法律法规规范前两种行政行为，信赖保护原则也并没有真正落实。这正是前面在访谈公务员时，他们所谈到的“当事人不讲诚信”。也是律师和原告所担心的“执行难”。因此，在我国还没有建立起良好的行政程序中的行政协调之时，就直接跨到行政诉讼程序中的协调，是不是太操之过急?笔者认为在我国行诉中不是不能搞“事实上的和解”，而是应该将现在已经存在的“和解”模式纳入行政法和行政诉讼法的大框架下去考虑和规范。“必须在法制上承认，采用这些机制，再来放松对这些制度所给予不必要的束缚。”[6]

       (三)对我国行诉“和解”的承认和规制

       目前全国各地的法院都在行政诉讼中根据自己的理解进行积极探索，对于和解的范围、程序、规则以及和解结果的法律效力，各个法院的认识和做法并不完全一样，但是只要当事人之间达成表面上的“和解”，最终原告撤诉，就算是达到了和解的目的。至于说和解是否真正从根本上化解了矛盾，根本无暇顾及，这就是当下以运动方式来展开和解撤诉的最大弊端[7]。黑格尔说：“存在即合理”，刻意回避只会让当事人无所适从。在这场运动中，如何界定和规范“和解撤诉”才应是我们关注的重点。借鉴我国台湾地区2000年实施的新“行政诉讼法”第219条第1项规定：“当事人就诉讼标的具有处分权，并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解，受命法官或受托法官亦同。”

       我国的行诉和解至少应该着重规范如下方面：

       1.对和解事项的限制。不是任何事情都可以作为和解的对象。根据我国台湾行政诉讼法，行政诉讼和解的前提是：第一，当事人就诉讼标的具有处分权。这也是为什么传统反对行政诉讼有和解制度的原因，因为“公权不可处分”。即“高权性的行为，只有在有法规依据，并适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。”[8]第二，不违反公益。从原告的角度，即使付出高昂的诉论成本和忍受漫长诉讼程序的煎熬，也会有败诉的风险存在，相对人还要担心诉讼后被告打击报复，正如原告W在访谈中所说：赢了面子，输了里子，行政机关会记恨我们的；从被告角度，行政官员出于对自己仕途的关心，为了避免被“问责”，也可能以牺牲国家、社会和第三人利益为代价，与原告私下达成交易来换取原告撤诉。加之，法律对和解也没有规定。因此，目前我国的状况是，只是双方达成和解就万事大吉，对是否侵犯到第三者或公共利益完全没有顾忌。

       2.对提起和解时间的明确。行政诉讼的和解应该可以根据当事人自愿的原则随时得以提起。换句话，和解的时间比可以申请撤诉的时间还要灵活，从诉至法院到做出裁判之前都可为之。

       3.对和解结案方式的规范。对和解结案方式的规范是为了让和解能够做到公平、公开。在访谈中，无论是律师还是原告都告诉我们，他们想知道行政机关究竟违法在哪里，依据哪条违法的，只有让他们明白具体的法律法规，才能为以后的胜诉做好准备，才能更好地监督行政机关。他们希望在“和解”过程中不是糊里糊涂。从司法实践来看，通过和解结案归结起来有三种方式：一是由行政机关当场出具行政协调意见书，合议庭直接宣告诉讼程序终结，这种方式在司法实践中很少适用；二是由人民法院出具行政协调和解书，由当事人在该法律文书上签字生效，但是碍于现行法律的限制，只有极个别法院有所突破；三是达成和解协议，记入笔录，由原告撤诉，法院裁定准予撤诉，依照《行政诉讼法》第51条的规定，这是多数法院采取的结案方式[9]。可见，大部分和解并没有实质性的公开。为了更好的回应行诉参与人的需求，行政协调和解书理应更加详细，和解结案方式理应明确规范。

       虽然中国的司法改革，不能不了解中国的“官方”对司法改革的部署。因为中国的司法改革走的是“从上到下”而不是“从下到上”的改革路径，中国的司法改革是在官方的部署之下来开展的[10]。但是就一个制度本身而言，“和解撤诉”好坏与否，当事人最具有发言权，通过大量的实证分析，我们的结论已非常明显：在原、被告实力悬殊的情况下，以行政诉讼对抗行政行为仍是公众重要选择，得到是与非的最终定论仍是人们乐意追求的结果，因此不能以“和解撤诉”代替行政审判。“……人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。……”⑤。“和解撤诉”这种只做不说的纠纷解决方式，在放任自流的环境下不可避免会损及政府公信与司法公信，通过承认以协商为主导的“行政合同”式的性质，并加以规范，不失为明智之举。

       注释：

       ①比如何海波在《中外法学》2001年第2期发表的《行政诉讼撤诉考》；解志勇在《行政法学研究》2010年第9期发表的《行政诉讼撤诉：问题与对策》；徐军、江厚良在《法律适用》2012年第2期发表的《透视撤诉率：行政诉讼中实践与表达的背离——以法院、法官的行动选择为视角》等。

       ②选择性司法是指：法院在案件的受理、审理和执行过程中，依据法律规则之外的因素，来作出是否受理，如何判决和怎样执行的决定。参见汪庆华：《中国行政诉讼：多中心主义的司法》，载《中外法学》，2007年第5期。

       ③2006年9月4日，中央办公厅、国务院办公厅下发《关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制》的意见；同年10月最高法院召开《加强行政审判工作，妥善处理行政争议》电视电话会议并下发《关于妥善处理群体性行政案件的通知》；2007年3月第五次全国行政审判工作会议结束后，最高法院出台了一系列推动性政策，如《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》法发(2007)2号最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》法发(2007)9号《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》法发(2007)19号等。2010年6月最高法院下发《关于进一步贯彻“调解优先，调判结合”工作原则的若干意见》。

       ④程金华在《中国社会科学》2009年第6期发表的《中国行政纠纷解决的制度选择——公民需求的视角》这篇文章里，利用“决定中国公民是否卷入行政纠纷的Logit模型”分析得出了上述结论。

       ⑤《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款中规定了“公正审判的原则”，详见张吉喜在《河北法学》2013年12月发表的《公正审判权引论》。

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