妨碍通行物品侵权责任探析，本文主要内容关键词为：探析论文,物品论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《侵权责任法》第11章在《民法通则》第125条和第126条规定的基础上，扩充规定了所谓“物件损害责任”。《侵权责任法》第89条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”该条规定规范的是“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的”侵权责任，笔者将其简称为“妨碍通行物品侵权责任”。由于此类侵权行为在日常生活中较为常见，因此该条规定具有较强的现实意义。但这一规定在法律解释学的视角下仍有诸多疑问亟待解决，否则将严重影响法律适用的效果，其中的核心问题是“有关单位”和“个人”作为责任人各自承担的责任的性质以及彼此在责任承担上的关联。本文拟对《侵权责任法》第89条作法教义学上的分析，力求廓清妨碍通行物品侵权责任的构成要件含义，准确把握法律适用效果。
一、《侵权责任法》第89条中“公共道路”的范围界定
我国《侵权责任法》第89条首先规定了妨碍通行物品侵权责任发生的场所是在“公共道路”上，而加害行为的形态是“堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”。根据《公路法》第2条第2款、《公路管理条例》第2条以及《公路管理条例实施细则》第2条的规定，公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能够行驶汽车的公共道路，包括公路渡口、公路路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。另根据《道路交通安全法》第119条，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。上述法律规范仅规定了部分公共道路，《侵权责任法》第89条所规定的“公共道路”不限于此。公共道路既包括通行机动车的道路，也包括人行道路。另外，广场、停车场等可供公众通行的场地、建筑区划内属于业主共有但允许不特定的公众通行的道路均属于公共道路。①有观点认为，有轨车辆如城市轻轨、火车因其具有特定的运行时间和区间，且乘坐的人数众多，因而应南专门的法律如《铁路法》予以调整。因此，供有轨车辆通行的基础设施，不属于《侵权责任法》第89条的调整范围。②
笔者认为，虽然《铁路法》对火车轨道安全问题作出了专门的规定，③但并不能完全涵盖现实生活中的各类轨道设施。随着城市现代化程度的不断提高，新型轨道交通设施被普遍使用，如城市轻便轨道、地铁，甚至包括磁悬浮设施。这些轨道设施显然不属于《铁路法》调整的范围。虽然针对这些新型交通设施也有专门的法律规范加以调整，④但规范层级往往较低，显然不能负担起规范侵权责任的任务。因此，笔者认为《侵权责任法》第89条应该至少涵盖除《铁路法》规定之外的各类公共交通基础设施。另外，除公路之外，其他公共场所内允许不特定人通行的道路、通道等，也应纳入公共道路之中，比如公园内的道路、广场上的通道、过街天桥、过街地道等，凡在此类公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品并致人损害的，均应按照《侵权责任法》第89条承担侵权责任。
上文所列举的各类公共道路似乎都存在于陆地之上，那么水面上的航道是否属于公共道路，从而适用《侵权责任法》第89条的规定？例如，在一起案件中，被告水产公司在库区内供公众通航的水面上设置网箱和固定绳，但没有设置任何警示标志，致受害人划船通过时被勒绊掉入水中溺水而亡。⑤尽管航道是否包括在《侵权责任法》第89条所规定的“公路道路”中并未明确，但是由于航道具有供不特定公众通行的特点，其被认定为公共道路符合该条固有之规整目的。⑥因此，在通航河道上设置网箱和固定绳的案件，应属于该条之调整范围。通航河道可被视为公共道路，设置网箱和固定绳可以被视为堆放妨碍通行的物品。由于立法者的本意并非将航道涵盖于其调整范围之内，⑦因此在法律适用上，只能类推适用《侵权责任法》第89条的规定。
二、《侵权责任法》第89条中责任主体的界定
关于责任主体，《侵权责任法》第89条规定的是“有关单位”或者“个人”，这一规定在整个第11章中是最为模糊的。具体而言，“有关单位”指的是哪些单位，是指实施了堆放、倾倒、遗撒行为的单位，还是指对公共道路负有管理义务的单位？“个人”是否仅指实施了上述加害行为的个人？通说认为“有关单位”是指公共道路管理部门。⑧《公路法》第43条规定：“各级地方人民政府应当采取措施，加强对公路的保护。县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，依法做好公路保护工作……”但有学者认为“有关单位”并不限于公共道路管理部门，也应该包括直接实施堆放、倾倒、遗撒行为的单位。⑨在笔者看来，单位当然也可能实施堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的行为，因此从字面上理解，“有关单位”应该包括对公共道路负有管理义务的单位，也包括实施加害行为的单位。但是由于这两种不同的违法行为所蕴含的归责基础并不完全相同，因此，即使实施加害行为的单位也被纳入《侵权责任法》第89条的调整范围之内，其所适用的归责原则也应该同于“个人”，而不同于承担公共道路管理职责的“有关单位”。关于归责原则问题，下文将有详细论述。至于“个人”则不存在争议，就是指实施了堆放、倾倒、遗撒行为的自然人。
在一起典型案例中，被上诉人公司的驾驶员驾车行驶在南京机场高速公路时，发现前方路中有过往车辆失落的防雨布一块，因避让不及致使车辆撞上护栏并毁损，车内人员伤亡。被上诉人以上诉人高速公路管理处收取车辆通行费后未履行保障道路安全通畅的义务，导致自己遭受巨额财产损失为由，向南京市雨花区人民法院起诉。二审法院终审认为：“上诉人高速公路管理处作为事业单位法人，根据江苏省交通厅委托授权和事业单位法人登记核准的范围，不仅有在南京机场高速公路上代行路政管理和规费征收的行政权力，也有为自己经营活动所需向过往车辆收取车辆通行费的权利。根据权利义务一致的原则，高速公路管理处在享有上述权利的同时，有依照《公路法》第43条的规定履行保障公路完好、安全、通畅的职责和义务……高速公路管理处在收取费用后不能及时清除路上障碍物，致使被上诉人的车辆在通过时发生事故，既是不作为的侵权行为，也是不履行保障公路安全通畅义务的违约行为……南京机场高速公路车流量大、速度快，高速公路管理处在这样的区域内只有勤勉而谨慎地巡查，才能保障公路安全通行。高速公路管理处虽然举证证明了其已按路政管理制度履行了巡查义务，但不能据此证明已达到保障公路安全通行的目的。此处事故的发生，足以证明高速公路管理处疏于巡查。”⑩
在上述案件中，法院对高速公路管理处所负有的安全保障义务的分析十分精彩，有可圈可点之处，但也并非毫无疑问。问题在于，管理处有无可能通过证明其已经履行管理职责从而免责？抑或无论管理处是否尽到管理职责，只要最终发生了事故就应认定管理处存在未完全履行安全保障义务的情况？如果防雨布刚刚掉落，并在瞬间导致本次交通事故的发生，由于管理处事实上无法进行处置，当然也没有能力证明防雨布掉落的准确时间，此时应如何处理？这涉及公共道路管理部门应根据何种归责原则承担责任的问题，以及安全保障义务应如何界定的问题。
三、妨碍通行物品侵权责任的归责原则与责任形态
(一)归责原则的复杂性
《侵权责任法》第89条究竟采取何种归责原则，在条文中并未明确规定。有观点认为其采取的是无过错责任，理由是该条文中没有出现诸如过错责任或者过错推定责任那些常见的表示方式。(11)从表面上看该条似乎采用的是无过错责任原则，但仔细分析该条所规定的三种加害形态，则可以发现每种加害行为所蕴含的归责根据是不尽相同的。其中，堆放、倾倒物品多属于故意行为或过失行为，其过错甚为明显。至于遗撒物品的行为则有些复杂，实践中也多为过失行为。虽然毫无过失造成物品遗撒并引致损害之情形在实践中也或有之，但是此类侵权行为的归责基础显然不是在于行为人的主观状态，而是在于此类行为所蕴含的高度危险性，即对交通安全所造成的危险。因此，妨碍通行物品侵权责任仍然可以归入危险责任的范畴。
关于《侵权责任法》第89条采取何种归责原则，有一元论和二元论两种不同的观点。一元论认为，妨碍通行物品侵权责任的两类责任主体应适用同一种归责原则，其又分为两种观点：(1)过错责任原则，且具体应为推定过错责任。(2)无过错责任原则。从文义分析，《侵权责任法》第89条规定的是无过错责任，且危害公共安全理应加重责任。二元论认为，两类责任主体应分别适用不同的归责原则，即堆放、倾倒、遗撒行为适用无过错责任原则，所谓“有关单位”即公共道路管理部门适用过错推定原则。公共道路管理部门的过错推定责任之根据为《侵权责任法》第85条(12)的规定，公路也属于建筑物，公共道路管理部门属于管理人，其与倾倒人等的义务出处不同，归责原则也应不同。(13)
虽然目前上述二元论的观点较有优势，但对于二元论中两类责任主体各自采取的归责原则仍然有不同意见。如前所述，有观点认为堆放、倾倒、遗撒行为适用无过错责任。但有学者却认为对堆放人、倾倒人、遗撒人应适用过错推定责任，并且提出了如下理由。第一，《侵权责任法》第11章有关物件损害责任的规定总体上采用的是过错推定责任。第二，《侵权责任法》第89条中没有出现“过错”的字样，肯定不是过错责任。同时，堆放、倾倒、遗撒等行为的危险性并不严重，不适宜适用严格责任。(14)笔者赞同在公共道路上堆放、倾倒或遗撒物品之人应承担无过错责任，但是这些行为本身所蕴含的归责因素还是有很大的区别。根据一般生活经验，在公共道路上堆放、倾倒物品之人，对于其行为可能会妨碍交通安全应有充分的合理预见，因此行为人的主观过错可谓相当明显，且从其行为中就可以直接予以认定。此时，法律仍采无过错责任原则，主要是为了减轻受害人举证责任负担，加强对受害人的保护力度。而遗撒物品行为是否具有过错则比较难以认定，对于此种行为采无过错责任原则，对于受害人来说具有切实的价值。总之，无论加害人实际上具有何种主观状态，基于在公共道路上堆放、倾倒、遗撒物品所蕴含的固有危险性，加害人承担无过错责任在法律政策上是合理的。
此外，也有学者认为对公共道路所有人或管理人应适用过错责任，其理由如下。第一，公共道路情况复杂，如果要求公共道路所有人或管理人承担过错推定责任，会使其承担的责任过重。对于一些长途道路，由于管理维护成本极高，课予管理人以过重的责任本身也不切实际。第二，根据《侵权责任法》第6条第2款(15)的规定，过错推定限于“法律规定”的情况。第三，公共道路所有人或管理人承担的责任仍然属于违反安全保障义务的责任，因此在归责原则上应当与《侵权责任法》第37条(16)保持一致。第四，从我国司法实践来看，针对此种情形历来采过错责任。(17)如在王某诉北京市公路局房山分局一案中，原告驾驶无牌照两轮摩托车在某公路段上行驶时因撞到路边石堆而受伤。法院认为，被告按照相关法律法规的规定履行了巡视的法定义务，但在合理的巡视频率范围内没有发现占道石堆。被告对损害的发生没有过错，不应承担责任。(18)但在李某等四原告诉北京市公路局顺义分局一案中，法院表现出了相反的裁判立场。原告驾驶的农用运输车行驶至顺义区某公路段时，与堆放在公路中心隔离带上的渣土堆相撞，造成人员伤亡。法院认为，被告对该公路负有养护、路政管理、监督检查等职责，由于管理疏忽未能及时清除渣土从而导致交通事故的发生，被告对此负有相应的责任。(19)虽然上述两案的判决结果不同，但都认为公共道路管理部门应该承担管理职责，违反这种职责就可能承担侵权责任。
虽然上述二元论的思路总体上可采，但作为“有关单位”的公共道路管理部门能否根据《侵权责任法》第85条负担注意义务仍有疑问。姑且不论《侵权责任法》第85条规范的加害形态是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物的脱落、坠落，与《侵权责任法》第89条的调整对象完全不同。如果《侵权责任法》第85条已经涵盖了公共道路管理部门的责任，则同法第89条重复规定公共道路管理部门的责任意义何在？因此，公共道路管理部门根据《侵权责任法》第85条承担物件保有人责任的理由并不充分。其实，在《侵权责任法》中完全可以为此种情况下的公共道路管理人寻找一个恰当的归责基础，那就是《侵权责任法》第37条所规定的“公共场所管理人的安全保障义务”。笔者认为，将公共道路管理人视为公共场所管理人的理由如下。首先，公共道路具有可供不特定人使用的特点，因此完全可以纳入公共场所的范畴。其次，公共道路管理部门根据相关法律规定对公共道路负有法定的管理责任，与《侵权责任法》第37条所规定的公共场所管理人的安全保障义务也十分吻合。最后，最重要的是，根据《侵权责任法》第37条第2款的规定，如果因第三人行为造成损害的，公共场所管理人未尽到安全保障义务的，应承担相应的补充责任，即承担与其过错相适应的补充责任。这样的规定也与同法第89条的调整对象十分契合。物品堆放人、倾倒人、遗撒人作为加害行为人固然应对其行为引致的损害负责，公共道路管理人在未尽到管理义务的范围内承担与其过错相应的补充责任，是公平合理的法律制度设计。因此，笔者赞同公共道路管理人承担过错责任的观点，但认为受害人的请求权基础不应该是《侵权责任法》第85条，而应该是同法第37条。
物件致人损害责任与违反安全保障义务的责任存在一定的联系。在比较法上，有的国家的判例借助于违反安全保障义务的责任来确立物件致人损害责任。例如，德国著名的“枯树案”(RGZ 52,373)(20)和“撒盐案”(RGZ 54,53)(21)都体现了这一点。在我国司法实践中，物件致人损害责任也可能与违反安全保障义务的责任发生竞合。就工作物致害责任来说，工作物倒塌、脱落而导致他人损害，也是发生在特定场所的责任。例如，吉林省珲春市市政管理处因施工设置的警示装置不合理，造成行人受害，管理人被判承担责任；再如，受害人在某餐饮有限公司用餐时因消防通道设施的瑕疵而不幸摔死。在这些案件中，被告既可能承担物件致人损害责任，也可能承担违反安全保障义务的责任。(22)
(二)加害形态问题
既然《侵权责任法》第89条对于实际加害行为人采取了无过错责任原则，就没有必要再去列举具体的加害行为类型，只要行为人的物品遗留在公共道路之上，并最终引致损害结果的发生，就可以追究物品遗留人的侵权责任。因为无过错责任的归责基础往往是危险归责，只要遗留物品的行为构成公共交通安全意义上的危险，就有归责之必要。虽然该条中未出现“等”字作为兜底性的概括规定，但重点仍应落在“妨碍通行”之上，即凡可产生妨碍通行效果的行为，均应纳入该条的适用范围之内，例如在公共道路上设置路障等，也应属于该条所规范的加害行为。再如，2012年被誉为杭州“最美司机”的吴斌驾驶大客车在高速公路上行驶时，被对面车道迎面驶来的大货车上意外脱落的刹车碎片飞越隔离护栏后砸中致死的案件。(23)该案中的加害行为并不属于堆放、倾倒、遗撒行为，但由于其在造成危险、妨害交通的性质上并无区别，故也应纳入该条之调整范围，而不属于通常的机动车交通事故侵权责任。因此，《侵权责任法》在物件致人损害责任中大量列举具体加害行为类型的做法，虽然对于明确法律适用对象有一定帮助，但也可能在无意中限缩了法律应有的调整范围，以致形成所谓的“法律漏洞”，将那些在加害形态上不属于堆放、倾倒、遗撒行为，但又不能纳入其他侵权责任类型调整范围的加害行为遗漏在外，造成法律调整范围的不周延。
(三)责任形态问题
在明确了两类责任主体所适用的归责原则之后，接下来的问题就是，当两类责任主体都存在承担责任可能性的时候，比如个人实施了堆放、倾倒、遗撒物品的行为，公共道路管理部门也被证明未尽管理职责，则两者之间应承担按份责任还是连带责任？有观点认为，司法实践中一般按照按份责任处理。根据最高人民法院的研究意见，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品与道路管理瑕疵造成受害人的损害，系共同因果关系，承担按份责任是适当的。(24)更有学者进一步明确指出，如果是堆放在公共道路上的物品导致他人损害，责任人通常就是堆放人。但如果对公共道路负有管理和维护义务的民事主体没有尽到管理维护职责的，就会发生多数人侵权的问题，此时应该依照《侵权责任法》第12条分别向受害人承担责任。(25)
实践中也确有相关的案例。如2009年3月23日，原告驾车在公路上行驶，为躲避堆放在公路右侧的一个碎石堆导致汽车侧翻，原告之妻受伤死亡。经查，该碎石堆系被告李某为建筑房屋而堆放在路边，事发路段由被告台前县公路管理局负责管理。事故发生前，公路管理局巡查人员在巡查时并未责令李某清除碎石堆，直到事故发生后才责令其将碎石堆清除。二审法院认为，被告李某无视交通安全，擅自在公路上堆放建筑材料，占用道路，影响交通，造成重大交通事故，其行为违反《道路交通安全法》第31条、第101条的规定，依法应承担赔偿责任。此外，根据《公路法》第70条规定，台前县公路管理局负有检查、制止各种侵占公路行为的职责，其未能履行职责，对本案交通事故的发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。两被告都具有过失，但内容不同，不属于共同过失，并未直接结合造成损害结果，原审法院判决承担连带责任不当，应按过错分别承担责任。二审法院最终判决李某承担40％的责任，公路管理局承担10％的责任。(26)
在另一起案件中，受害人古某于2007年4月13日驾驶两轮摩托车途经某路段时因未能控制车速而未避让对面来车，撞上明某在路边堆放的有机肥堆后死亡。法院认为，明某未经交通主管部门同意，擅自占用道路堆放有机肥导致交通事故，其行为存在重大过错，应承担主要责任；被告某市交通局对明某擅自堆放有机肥占道的行为未能及时制止，存在管理上的过失，也应承担一定的责任；受害人自身也有过错。最后法院判决被告明某承担35％的责任，某市交通局承担15％的责任，受害人古某承担50％的责任。(27)
笔者认为，上述两起案件中法院所采的按份责任观点值得商榷。根据《侵权责任法》第12条(28)的规定的确可以产生按份责任，但本文所讨论的情况显然属于一方的行为足以导致损害的发生，即堆放、倾倒、遗撒行为人的行为足以独立引发损害结果，而公共道路管理人的不作为并不足以独立导致损害的发生，其仅对实际加害行为引致的损害结果发挥辅助的作用，这种情况并不符合《侵权责任法》第12条所规定的按份责任的构成要件。按照前述观点，两类责任主体根据不同的法律规范基础产生注意义务，堆放、倾倒、遗撒物品的行为人根据《侵权责任法》第89条产生注意义务，而公共道路管理部门根据《侵权责任法》第37条或者其他特别法律规范产生义务，其承担的应是违反安全保障义务的补充责任。
由此可知，《侵权责任法》第89条规范了两类不同的责任人，其所适用的归责原则也不同。物品堆放人、倾倒人或遗撒人对其作为行为负责，承担无过错责任；公共道路管理人对其未尽到管理义务的不作为负责，承担过错责任，并且在具体行为人确定的情况下承担与其过错相适应的补充责任。既然在两类责任主体并存的情况下，管理人应承担相应的补充责任，那么要求两类责任主体承担按份责任的说法就是不正确的。而从实际情况来看也应如此，毕竟造成损害的原因是堆放行为、倾倒行为或者遗撒行为，由行为人承担全部责任符合公平正义的理念。而管理人未尽管理义务固然也为损害的发生创造了条件，但毕竟不是直接行为人，承担相应补充责任对于管理人而言也是有说服力的。这样的理解一方面更加透彻与公平，同时也未比按份责任说造成更多的不恰当性，因此无论在理论上还是在实践上都是行得通的。
关于公共道路管理人承担补充责任的观点，在实践中也能找到类似的做法。如果妨碍通行的物品是倾倒物或者遗撒物，因有时难以查明倾倒人或遗撒人，故承担侵权责任的多为对公路负有管理责任的有关单位，如高速公路公司、市政管理部门等。司法实践一般将高速公路公司的此种义务界定为安全保障义务，要求直接从事侵权行为的民事主体承担责任，如果该侵权人不明或者无力承担赔偿责任，则高速公路公司应当承担补充责任。例如，《最高人民法院关于高长林等六人与河南省高速公路发展有限责任公司违约赔偿纠纷一案的函复》(［2002］民一他字第6号)即指出：“本案交通事故发生的直接原因在于肇事车辆违章掉头，交通事故责任方应当承担侵权民事责任。河南省高速公路发展有限公司为修建高速公路施工方便，在禁止货车通行期间，允许为其运送沙子的货车驶入高速公路，应当预见到该货车通过高速公路中间隔离带开口处就近驶入在建服务区的潜在危险。因此，高速公路公司未尽必要的安全保障义务，其不作为也是事故发生的原因，应当承担相应的民事责任。具体处理时，可先由肇事车辆方承担赔偿责任，不足部分由河南高速公路公司承担补充赔偿责任。”此案虽然不是典型的堆放物、倾倒物、遗撒物致害案件，但是却给出了一个通用的处理模式，即高速公路上发生堆放、倾倒、遗撒之情形，高速公路公司也应承担补充责任。但这已属《侵权责任法》第37条的适用范围，与物件致人损害责任没有关系。这一批复意见特别值得注意。
总之，《侵权责任法》第89条对于堆放人、倾倒人和遗撒人而言可谓完全法条，为受害人创造了完整的请求权基础。但对于“有关单位”来说则是一个不完全法条，必须与同法第37条相结合才能产生一个完整的请求权基础。法条之间的结合适用关系是成文法之下法律解释学的重要内容，(29)而对于采取分步、分散民事立法的我国来说，新法与旧法，甚至同一部法典内部的法条结合适用关系尤其应当引起法律适用者的高度注意。
四、妨碍通行物品侵权责任与“施工人责任”的关系
由于加害形态之间存在某些重叠之处，《侵权责任法》第89条可能与第91条(30)存在一定的竞合，最典型的情况就是地面施工人为施工需要在公共道路上堆放物品、妨碍通行，并最终造成损害。此时，施工人应按照《侵权责任法》第89条还是第91条承担责任？对此，可能存在两种选择：第一，在两个条款均能涵盖的加害行为上，由于《侵权责任法》第89条采无过错责任，而第91条采过错推定责任，如统一适用第89条的规定，对于救济受害人有利；第二，与第一种选择相反的是，在两法条竞合的场合，适用《侵权责任法》第91条的规定处理。(31)
对于上述两种选择之间的比较，可以通过一个案例加以说明。2008年4月5日，某县公路建设管理所委托某工程队修缮道路。施工队直接在公路路面上堆放碎石，没有设立警示标志和采取安全措施。2008年7月13日，受害人徐某驾驶两轮摩托车途经施工路段，因路面碎石造成侧翻而当场死亡。虽然交警认定交通事故中徐某负全责，但法院认为交通事故责任认定不当然影响民事责任的认定，判令施工队承担50％的损害赔偿责任。(32)
在本案中，如果适用《侵权责任法》第89条的规定，则施工队和公路管理所都应承担责任。其中，施工队承担责任的理由是在公共道路上堆放碎石妨碍交通安全，其归责原则为无过错责任，其责任范围是对全部损害负赔偿责任；而公路管理所承担责任的理由是没有尽到管理职责，其归责原则为过错责任，其责任范围是补充责任。而适用同法第91条，针对施工队的归责原则是过错推定责任，推定其是否有过错的关键在于施工队是否设置明显标志和采取安全措施。相较于《侵权责任法》第89条，第91条在法律政策上对于施工队而言更加公平，所承担的安全保障负担也较为合理：施工队可以通过设置明显标志和采取安全措施阻却过错推定，进而阻却归责。否则按照《侵权责任法》第89条，无论施工队有无设置明显标志和采取安全措施都要承担无过错责任，反倒会诱发道德风险，促使施工队不采取任何防范措施。(33)另外，如果适用《侵权责任法》第91条，作为道路管理人的公路管理所无需承担责任，而适用第89条则需要承担相应的补充责任，这也不符合实际。要求公路管理所将施工队的工作完全置于其监督管理之下，本身也不符合承揽合同的本质属性。(34)
当道路维护人为维护道路的需要而将建筑材料堆放在公共道路旁，途经车辆躲闪不及造成损害时，笔者认为，上述两个条文所调整的现象尽管有某些相似之处，但仍然可以清楚地加以区分。《侵权责任法》第91条项下的道路施工人具有合法占用道路的权利，无论是为了挖坑还是为了修缮地下设施的需要，施工人在公共道路上堆放、倾倒甚至遗撒建筑材料，只要依法设置了明显标志或采取了安全措施，就具备了阻却过错推定的事由。相反，如果施工人堆放、倾倒、遗撒建筑材料而未设置明显标志或采取安全措施，便符合《侵权责任法》第91条所调整的加害行为类型。因为堆放行为甚至倾倒行为、遗撒行为本身都可能属于施工行为，归人第91条的调整范围既符合立法目的，也符合实际。而在同法第89条所调整的情况下，行为人不具有占用道路的合法权限，即使行为人设置了明显标志或采取了安全措施，(35)也不能阻却无过错责任的适用。此种情况下，行为人的行为选择只有一种可能，那就是尽全力不为任何有害道路交通安全的行为。两种情形在阻却责任成立的问题上完全不同。因此，凡是与道路施工有关的物品堆放、倾倒或遗撒致害责任，均适用《侵权责任法》第91条的规定，道路施工人根据该条规定和其他特别法律规范承担法定的安全保障义务，同法第89条并无适用余地。
注释：
①参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第433页。
②参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第590页。
③参见《铁路法》第2条和第58条。
④如《上海市轨道交通管理条例》、建设部《城市轨道交通运营管理办法》等。
⑤参见“李家英因清江水产公司在库区水道设置网箱固定绳而未设警示标志致使其夫溺水身亡诉长阳县水产局损害赔偿案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2004年民事专辑)，人民法院出版社2005年版，第105页。
⑥参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第519页。
⑦由于我国没有公布立法理由书的制度，因此探究立法原意颇为困难，只能从一些旁证材料中推测立法者的态度。关于《侵权责任法》第89条中“公共道路”的含义和范围，王胜明在其主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》中并未提及水面航道这一形态。同前注①。
⑧同前注②，奚晓明主编书，第591页。
⑨同前注⑥，程啸书，第527页。
⑩“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。
(11)同前注⑥，程啸书，第512页。
(12)《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”
(13)同前注②，奚晓明主编书，第593页。
(14)参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第677页。
(15)《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
(16)《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
(17)同前注(14)，王利明、周友军、高圣平书，第678页。
(18)参见北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第05899号民事判决书。
(19)参见北京市顺义区人民法院(2003)顺民初字第4687号民事判决书。
(20)1902年10月30日，德国帝国法院针对国库所有的枯树倾倒损害他人房屋的案件作出判决，虽然树木不属于“土地及其他工作物”，因而不能适用《德国民法典》第836条，但是该法第823条第1款包含了一项基本的原则，即出于公平保护他人利益的考虑，物之占有人有保护他人的义务时，则应对该物造成的他人的损害负责。
(21)1903年2月23日，德国帝国法院判决道路管理人未及时在雪后道路上撒盐，系违反交通安全保障义务，应对因此遭受损失之人承担损害赔偿责任。
(22)参见王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第667页。
(23)参见http://news.163.com/12/0604/00/8346QB8F00014AED.html，2012年8月25日访问。
(24)同前注②，奚晓明主编书，第595页。
(25)同前注⑥，程啸书，第527页。
(26)参见河南省濮阳市中级人民法院(2009)濮中法民一终字第692号民事判决书。
(27)参见尹志强主编：《物件及动物致害责任例解与法律适用》，人民出版社2010年版，第75～76页。
(28)《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
(29)参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。
(30)《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”
(31)参见中国应用法学研究所编：《侵权责任法疑难问题案例解读》，法律出版社2011年版，第331页。
(32)同上注，第328～329页。
(33)同前注(31)，中国应用法学研究所编书，第332页。
(34)承揽合同与雇佣合同的本质区别之一在于，承揽人供给劳务为独立进行，原则上具有独立性，而受雇人供给劳务必须服从雇佣人指示，具有从属性。参见邱聪智：《新订债法各论》中册，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第38页。
(35)这种可能性在实践中微乎其微，因为堆放人尚有可能设置明显标志或采取安全措施，倾倒人和遗撒人采取上述措施的可能性几乎为零。