行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心，本文主要内容关键词为：行政论文,危险论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政裁量收缩论的界定
在现代化社会中，行政主体负有防止危险的责任。在履行这一责任的过程中，行政主体又享有较大的裁量权。但是在危险防止型行政中，这一裁量权的行使也是有其界限的。所谓行政裁量的收缩，就是指行政主体原则上享有裁量权，但是在一定情况下，其裁量的范围缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定。简言之，就是裁量权限规定义务化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。
在法律效果上，行政裁量一般被分为决定裁量与选择裁量。据此，行政裁量的收缩亦可分为两种：其一是决定裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩，甚至没有裁量的余地，或必须采取行动，或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定采取行动之后，在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩，甚至只有一个答案是惟一没有瑕疵的选择，这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零(即决定采取行动)之后，选择裁量又收缩至零，只有惟一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的，但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间，所以没有任何选择的可能性是很少的；但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限，可能只有某一个决定被认为是适当的，所以仍然可能收缩至零。
本文所讲的“行政裁量的收缩”与通常所理解的行政不作为、行政裁量的限制等是有差别的。
1.与行政不作为的关系
对于行政不作为的理解，意见分歧。大致有以下两种理解。第一，实体说。内容为否定性的，即拒绝相对人要求的行为，就是行政不作为。这种说法现在已近绝迹。第二，程序说。有学者认为，“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式”。①也有学者认为，行政不作为“是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为”。②其实，如何界定行政不作为，关键要看到为什么要将本不存在的行为拟制为一种行为。实际上，在不作为的背后存在着一种作为的期待。笔者认为，行政不作为应接受否定性评价。③简言之，行政不作为就是指行政主体不履行其作为义务的状态。至于是否具有作为的可能性，只是其免责的一个要素。
在行政裁量收缩与行政不作为的关系上，说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求，可能表现为没有作出裁量决定，这时就是行政不作为。但有时候，根据行政裁量收缩的要求，行政主体可能只能作出某一种选择，而行政主体却选择了其他的裁量决定，这时也是违反行政裁量收缩的要求的，但却不是行政不作为的问题，而是行政作为的违法问题。④也就是说，在决定裁量上，行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准；在选择裁量上，行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。
2.与行政裁量的限制
本文所要研究的“行政裁量的收缩”≠行政裁量的限制或界限。行政裁量的限制可能有很多，有立法(立法规制)、司法(司法审查和判例)、乃至行政自身(行政自我拘束)的限制，有法规范、原则、标准、甚至行政伦理的限制等。行政裁量的界限也有很多，不能违反形式意义上的法，也不得违反实质意义上的法。具体而言，在内部界限上，要遵守合目的性、合理性、经济性及合公益性等要求；在外部界限上，不得不行使裁量、裁量逾越、违反客观性要求，尊重基本权利，符合比例原则等。⑤行政裁量的逾越、滥用和怠惰都会构成违法。行政裁量收缩与其他的对行政裁量的限制一样，都是对行政裁量的限制，但这里所说的行政裁量的收缩，仅仅是行政裁量所受到的一种限制，即在某种情况下特别是重大法益受到侵害时，行政的裁量范围缩小，而必须作出一定的行为，甚至只能作出某一种决定。违反行政裁量收缩的要求，亦构成裁量的瑕疵，但只是裁量瑕疵的一种，而非全部。也就是说行政裁量的限制与收缩之间是一种包含与被包含的关系(即“行政裁量的收缩∩行政裁量的限制”)。当然，并不是说不可以将行政裁量的收缩与一般的行政裁量的限制相等同，这只是一个界定与习惯的问题。本文之所以这样来区分，主要目的在于将行政裁量收缩的理论大致固定一个范围，使其发挥与其他限制不同的功能。
二、国外行政裁量收缩论的形成与发展
行政裁量收缩的理念最先由德国学者W·耶利内克在20世纪初提出，耶氏指出警察权存在着双重界限问题。所谓“双重界限”是指“过度的界限”和“危险性的界限”，前者是指警察不应介入而有不作为的义务，后者是指为防止事态的恶化警察应该介入而产生的作为义务。⑥此后，在后一界限学说的指引下，德国的实务和理论发展出行政裁量收缩论，后来又传至日本。
(一)德国行政裁量收缩论的产生与发展
德国行政裁量收缩论的发展大致可以分为两个阶段，并对应着两个不同的领域。
1.二战之前在国家赔偿领域的产生
在二战之前，民事审判就承认，在危险存在时警察不行使权力，受害者有权请求国家赔偿。其嚆矢者即为著名的帝国(Reich)最高法院1921年11月15日“雪橇事件判决”。在该案中，某冬天，一路上行人碰到了雪橇跌倒，导致头盖骨骨折而死亡。其妻认为，危险的雪橇在路上滑行，警察视而不见，违反其职务义务，于是对邦提起损害赔偿诉讼。邦则以业已禁止雪橇滑行，邦无过失为由进行抗辩。法院认为，雪橇对步行者的生命和身体具有重大危险，警察懈怠于努力除去这种危险，违反其职务上的义务，不免除邦的责任。在1925年10月22日的另一个判决中，一暴徒抢夺某人的别墅，警察以缺乏必要的人员为口实而放任自流。最高法院判决认为，警察的不作为是不法行为，邦对别墅所有者应支付损害赔偿。之后，在1927年的一个判决中，交通繁忙的十字路口发生了自行车冲突事故，法院认为，为避免公众和国民个人遭受重大危险需紧急采取措施时，警察负有设置信号灯等职务上的义务。警察的不作为违法，邦承担赔偿责任。⑦在普鲁士等地方也有类似的判决。
2.二战之后在科以义务诉讼领域的发展
二战结束不久，联邦行政法院还大致秉承以前的判决，在国家赔偿领域继续适用这一理论。但到1960年8月1日联邦行政法院的“带锯判决”发生了改变。在该案中，石炭运送业者在原告居民区邻接地内营业，原告苦于其煤尘和噪音，向行政机关请求禁止其营业。行政机关认为营业在建筑法上没有违法之处，拒绝介入。于是原告提起行政诉讼，一审胜诉，二审部分败诉。联邦行政法院最后作出判决：“便宜主义原则也好，裁量自由也好，均非恣意的自由，而是要在一定的框架内忠实地裁量。行政机关应该根据法律的旨趣作出自己的裁量。否则，与超出裁量余地的框架之外(裁量的逾越、裁量权的不行使)一样，其决定违法。”“本案中，对介入违反建筑法之状态的裁量应该以维持公共安全和秩序这一警察的主要使命为根据来行使。行政机关所违反的建筑法法条，同时也保护相邻者。是否介入应考虑相邻者的保护。然而，无瑕疵行使裁量权，与其他事情一样，对妨害、危险的程度和大小具有决定性的意义。在有非常强的妨害、危险时，行政机关决定不介入，就是误用其裁量。在这种场合下，法律所赋予的裁量自由缩小，被误用的裁量只能作决定介入考虑，最多也就是将介入的方法委诸行政机关进行裁量。在一定的要件下，请求行政机关无瑕疵裁量的请求权，实质上与承认请求一定的行政行为的严格的请求权结果相同。”“基本法第19条第4款保障开辟权利受到公权力侵害的起诉之路。基本法的这一条款虽然包含着不履行国民对职务行为的请求权，但并没有触及权利、请求权的实体内容和范围。从基本法第19条第4款和柏林建筑法来看，建筑警察不享有裁量的自由，但也不能导出严格的介入义务。”⑧这一判决在战后德国行政判例中具有划时代的意义，它展示了警察介入请求权和行政裁量收缩的法理，也得到了其后的学说和判例的支持。
(二)日本行政裁量收缩论的引入与发展
二战之前的日本在很大程度上继受了德国法，但当时尚未接受行政裁量收缩的理论。战后的日本，虽然在宪法体制上与美国接轨，但在行政法具体制度和学术上仍然受到德国法的巨大影响。行政裁量收缩论以其独特的魅力吸引了日本行政法学者的注意。
1.1960年代后行政裁量收缩论的引入与展开
1968年，日本学者国学院大学的保木本一郎教授撰文介绍德国法上的营业警察，最早将德国法上的行政裁量收缩论引进日本。⑨之后东京大学的原田尚彦教授、⑩神户大学的阿部泰隆教授(11)以及北海道大学的远藤博也教授(12)等人相继撰文介绍这一学说，并结合斯蒙系列诉讼、千叶县野犬取缔条例事件、卡奈梅油症诉讼、水俣病诉讼等展开阐述论证。
日本的地方法院和高等法院乃至最高法院有很多的判决都采纳了行政裁量收缩论，并承认由此导致的国家赔偿责任。这里仅选取几则判例予以简单的介绍。
斯蒙判决是其中的典型。斯蒙是英文字母SMON的拟音，是Subacute Myebo Optico Neuropathy 的简称，其病因在于药剂奎诺仿。因服用该药产生副作用而提起的损害赔偿诉讼被称之为斯蒙诉讼。1970年代末，该药的副作用导致许许多多的人生命和健康受到损害。然而，当时的《药事法》并不完备，仅有许可制造和进口、承认的审查基准、方法、程序规定，而没有撤销许可、命令中止使用、销售和制造药品、回收医药品、以及确保医药品安全性能所必要的行政措施等规定。但所有斯蒙判决都肯定了国家的责任，而与药品制造者等的责任相并列。所有判决都认为，行政上的监督权原则上委诸行政裁量，但鉴于有关医药品的安全性能，行政机关则不存在裁量余地，或者其裁量余地极小。以不行使行政上的监督权为理由，来追究行政主体的损害赔偿责任，只限于特殊的例外场合。要构成对第三人关系上的违法或者不行使权限的不作为违法，尚需符合下列几个要件：被侵害的法益是生命、身体、健康等这些重大的对象；该侵害的危险迫近，是可能预见到的；通过行使规制权限，可以较为容易地防止损害结果的发生；而且对于防止发生危害来说，行使行政权限是最为有效、适当且合理的手段，且私人方面没有回避危险的手段等，信赖并期待规制权限的行使。这些均被认为是理所当然的。在这种情况下，行政厅行使规制权限的裁量权，于是便收缩、后退，行政厅有义务为防止损害结果的发生而行使其规制权限，其权限的不行使则违反了作为义务，因而是违法的。(13)
在1982年，日本最高法院也作出了一个有关裁量权收缩的判决，即警察懈怠取缔、保留刀械事件判决。A是一个23次前科中19次犯伤害、暴行、胁迫、强奸未遂等粗暴犯罪的人。1960年11月12日，刚出狱后不久的A晚间在饭店喝了瓶威士忌酒，然后又喝了七八瓶啤酒，10点之后进入了一家“快餐歌舞伎”(B经营)。A手持利刃(刀长7.5公分，开刃)在店中走动，吓得客人们纷纷退出。A在去隔壁的“快餐新坂急”途中还拿出刀威胁C要杀死他。隔壁店的老板D和C报告了附近的淡路警察署。警察署的警察讯问了A的户籍、住所和姓名，并对其身体进行检查。尽管A两眉以及左脸到胸附近都有纹身，而纹身的人不少都是粗暴犯的惯犯，但警察没有查询其有无前科。警察虽然觉得饮酒者深夜腰间暗藏利刃外出有异常之处，但尚不构成犯罪，没必要采取逮捕、留置、保管刀械等措施，而放任其携带刀械回家。最高法院认为，A携带本案中的刀械明明就是持有铳炮刀剑类取缔法第22条规定所禁止的行为。因为其行为造成了胁迫罪的危险，作为淡路警察署的警察没有理解A酩酊大醉的辩解，也没有对D进行质问。警察如果采取了上述措施，便容易知道事情的经过和A异常的举动。很明显，警察允许其携带本案刀械回家，在回家途中该刀械会给他人的生命和身体造成危险。警察允许其回家的同时，也应根据法律第24条之二第2款规定，有义务采取暂时保管本案刀械的措施。警察未采取任何措施，违反了其职务上的义务，自然是违法的。警察的违法行为与D的受伤之间存在着相当因果关系，应承担损害赔偿责任。(14)
2.行政裁量收缩论与裁量权消极滥用论之间的融合
虽然存在着行政裁量收缩论的适用情形，但法院有时并不一定适用行政裁量收缩论，而代之以裁量权消极滥用论。下面几则判决就是采用裁量权消极滥用论的例子。
日本最高法院在1989年京都府宅建业法事件的判决中指出，停止业务乃至取消许可，是对宅基地建筑物业者的不利处分，导致其不能继续营业，给其既有的交易关系人带来很大的利害影响，因此确定了听证、公告的程序。停止业务、取消许可都是知事等的法定权限，对其要件的认定亦存在着裁量的余地。选择哪一种处分、何时行使权限等，均应委诸知事等基于专门的判断而作出合理的裁量。从而，在具体的情况下，该业者的不正当行为给各个交易关系人带来损害时，参照赋予知事等的监督处分权限的旨趣和目的，知事等不行使权限并非显著不合理，则不应适用国家赔偿法第1条第1款的规定而受到违法的评价。(15)
日本最高法院在1995年氯喹(16)诉讼的判决中认为，考虑到厚生大臣行使药事法上的权限具有专门性和技术性，在医药品副作用发生损害时，厚生大臣没有行使权限来防止该医药品副作用损害的发生，并不直接根据国家赔偿法第1条第1款的规定而给以违法评价。该医药品发生副作用的时点已经有医学的、药学的见识，参照药事法的目的以及赋予厚生大臣的权限的性质，厚生大臣不行使上述权限超出了其容许的限度而显著不合理时，与因副作用受害的人的关系上，其权限不行使适用同款的规定而认定其违法。(17)
日本最高法院在2004年的关西水俣病诉讼的判决中认为，国家或公共团体的公务员不行使其规制权限，参照法令确定其权限的旨趣、目的、以及其权限的性质，在具体的情况下，其不行使权限超脱容许限度而显著不合理，在与因其不行使而受害者的关系上，适用国家赔偿法第1条第1款的规定而认定其违法。(18)
日本最高法院的判决对下级法院以及学术的影响还是很大的，以至于有的学者认为，从最高法院采用的裁量权消极滥用论来看，这一思考方法可以说是现时的通说。通说认为，与裁量权收缩论相当迂回相比，裁量权消极滥用论则较为简明。(19)但实则不然。如何判断裁量权消极滥用也是需要标准的，虽然可以用“显著不合理”简单地加以概括，但在判决中绝非可以用这一个词语就能轻松解决问题的。考察上述三则判例可以发现，判断裁量权消极滥用或者显著不合理的标准与行政裁量收缩的要件一般无二，同样包含着被害法益的重要性、预见可能性、结果回避可能性和期待可能性等要件。
从这里可以看出，日本的行政裁量收缩论与裁量权消极滥用论融合在一起，或者说，法院打着裁量权消极滥用论的招牌，却实际上做着行政裁量收缩论的买卖，而不是行政裁量收缩论业已沉沦而为另一种理论所取代。这倒也为我们提供了一条新的思路。在我国的《行政诉讼法》第54条第2项中规定了“滥用职权”的情形，我们通常的理解主要都是行政机关积极“行使”职权的滥用，而不包括消极不行使职权、不适当行使职权的滥用问题。我们是否可以将其扩大理解呢？当然，笔者并不是认为对不行使职权或不适当行使职权的滥用均可以适用撤销判决。
还应该指出的是，日本以裁量权消极滥用论之名行行政裁量收缩论之实，只是行政裁量收缩论的一个部分，也就是在决定裁量部分的收缩，而不是选择裁量部分的收缩。日本行政裁量收缩论的整个发展基本上都是在决定裁量部分(也就是行政规制权限的不行使方面或言行政不作为方面)的发展，而没有在控制选择裁量(也就是积极滥用、胡乱作为方面)的发展。在这一点上，德国甚至我国的法院则胜出一筹。
3.2004年修改行政诉讼法之后的情形
比照德国行政裁量收缩论的发展情况，我们很容易发现，日本的发展还欠缺了一块，那就是在科以义务诉讼中的运用。而这种状况到最近却有了转机。2004年6月，日本修改了其制定达42年之久而从未修改的行政诉讼法，并于2005年4月开始施行。科以义务诉讼在修改前的行政诉讼法中都是以无名诉讼出现的，而新的行政诉讼法则将其法定化和有名化。这也在一定程度上抛弃了基于传统的权力分立论而不容许科以义务诉讼的观点，(20)确立了“法的支配”原则。新的行政诉讼法将科以义务诉讼新设一款，作为第3条第6款：“本法所称的‘科以义务诉讼’，是指在下列情况下旨在请求法院命令行政厅作出其行政处理或裁决的诉讼：(1)行政厅应该作出一定的行政处理而没有作出时(除第(2)项情况外)；(2)基于法令的宗旨申请行政厅作出一定的行政处理或裁决或审查请求的场合下，该行政厅应该作出行政处理或裁决而没有作出时。”科以义务诉讼的法定化为行政裁量收缩论在要求行政主体作出一定行为方面提供了有力的支撑。
三、行政裁量收缩论的合理之处
行政裁量收缩论之所以能存在下来，是有其合理之处的，其合理性主要在于对行政裁量的复杂性的认识和对人权保障所作出的努力。
(一)从日本有关争论看行政裁量收缩论的合理性
应该说，对于行政裁量收缩论并不是没有批判，只是近来逐渐消退了，可能是人们逐渐认同了这一理论，对其细枝末节的问题有些不同的看法已经不影响这一理论的成立。这里，笔者主要介绍一下日本曾经在总体上对行政裁量收缩论进行批判的观点。
1.对行政裁量收缩论的批判
在日本，由于其特殊的时代背景，行政裁量收缩论常常结合药害等公害事件判决来讨论，当然这也是危险防止型行政最重要的领域之一。与此相对应，有不少学者认为应用“健康权论”而不是应用行政裁量收缩论来解释处理现实中的问题，其代表者为下山瑛二教授。他认为，“在国家要规制影响生命健康的物质的场合下，从保障国民的生命健康权利这种基本权利的角度来看，国家赔偿法第1条的‘违法’要件应就行使公权力有无懈怠于履行注意义务、损害发生防止义务来判断，而不应掺入对业者的规制权限的违法性判断(即裁量权的逾越滥用)。如果不明白这一点，而要进行违法性判断，则确保国民生命健康安全这一现行宪法体系下第一位的价值将被割舍，国民的损害赔偿请求权，也只能在行使行政裁量权‘明显不合理’的场合下特殊例外地被承认。”(21)他还认为，案例中说存在对生命、身体、健康法益侵害的预见可能性，行使规制权限也能回避结果发生，就要对被害者承担赔偿责任，看上去是极为妥当的。“但是，在这一脉络之下，我无法理解为什么是行使‘规制权’的裁量权‘收缩、后退’的问题。我的意思是，对行政处理直接相对人行使规制权限的‘质’，与确保关系第三人安全而行使权限的‘质’在立场是不同的，不能立于同一范畴之内发生量的收缩或扩大关系。”(22)
另外一种批判是“作为义务论”。这种理论认为，不必以承认行政主体是否发动规制权限的裁量为前提、然后将其收缩至零这种迂回之路，而应直接追究行政的义务懈怠。(23)这种理论与上述健康权论基本相同，它只关注行政的作为义务是否得到履行，没有履行，即为违法，即要承担相应的法律责任。
最后一种可以称之为“行政裁量收缩论之否定论”。日本民法学者淡路刚久教授，虽然没有提出新的主张，但却反对行政裁量收缩论。他认为，第一，行政裁量收缩论在观念上是以行政的自由、无责为前提的。这是不妥当的。第二，国家赔偿法上的责任要件可以从国家赔偿法条文上的构成要件直接导出，而不必通过裁量行为、负有裁量义务的框架。而且科以义务诉讼适合于解决平面的纷争，在行政·被规制者·被害者之间的三面关系无法适用。在法技术上应该是需要研究的。这样，行政裁量收缩论的两大适用领域都被其封堵。第三，行政裁量收缩论从不法行为原则来考察过失要件(即将过失包含在内来判断行为的违法性)要比违法性要件严格而狭窄。(24)这三点是从整体上来否定行政裁量收缩论，如果不能反驳，则该理论存在的价值将是一个巨大的问号。
2.行政裁量收缩论的反批判
对于健康权论，行政裁量收缩论者主要有以下几点反驳。第一，健康权论认为，卫生福祉行政是以保护国民的健康权为目的的积极行政，与本来的警察行政以维持公共秩序为目的的消极行政具有质的不同。因而，药事行政等就应以保护国民健康权为至上目的积极实施，如有懈怠而导致国民的健康被害，不必论及行政裁量的收缩，原则上承认行政责任即可。然而，冷静思考会发现，在这里行政主体仍然有其裁量余地。药事行政等虽然以守卫国民的健康和安全为其本旨，但也要就药品的有效性、安全性及其发展性等进行比较衡量。一有副作用就立即无条件全面禁止，尚属少数。可否规制及其规制程度，一定范围内还是得委诸行政裁量。(25)在食品方面，当然不允许可制造、贩卖有害食品的裁量，但要规制所有食品的制造、贩卖过程也是不可能的。规制权限的行使，要考虑到营业自由和预测被害的程度、发生的概率等，不仅在业者的关系上，就是在与国民的关系上，行政主体也有一定程度的裁量余地。因此从保护国民生命健康的观点出发，也有必要适用行政裁量收缩理论。(26)健康权论者的这一点错误与我国部分学者和实务界的主张是相类似的，都是在否定行政裁量的价值，否定行政裁量在责任承担方式上的差别。第二，健康权论者将卫生福祉行政与警察行政作积极行政与消极行政的类型区分，原则上应该承认。但要说前者的国家责任只能求诸健康权，则多少尚存疑问。积极行政与消极行政之间的差别只是相对的，即使是在纯粹警察行政领域，警察明显懈怠于保护义务的履行，援用裁量权收缩论承认其行政不作为的责任，最高法院的判例也是认可的。(27)在健康权论者与裁量权收缩论者反复交锋之后，行政裁量收缩的构成要件逐渐缓和，这时，在被害者救济方面，行政裁量收缩论和健康权论的结果大致相同。(28)两者之间关于救济实效的争论也渐渐归于平息。应该说，健康权论与裁量权收缩论并非相互排斥的理论，裁量权收缩论际上是总论的、手法上的理论，而健康权论实则是各论、实体的理论。打个比方说，裁量权收缩论是一杆表示法律推理顺序的天平，健康权就是这天平上最重要的一个砝码。(29)
至于作为义务论，由于其否定行政裁量的价值，否定行政裁量责任的特殊性，这是很难得到承认的。本文上文对行政裁量价值的肯定，在一定程度上就可以反驳这种作为义务论。对于淡路刚久教授的否定意见，行政裁量收缩论者的回应则难得一见。应该说，关于行政裁量收缩论的立场是非常清楚的，那就是要承认行政裁量的价值，但是绝不是要放任行政主体为所欲为。其主张并不是以行政的自由、无责为前提，而只是要承认行政在其四角天空之中可以根据自己的经验进行自主的判断，一旦逾越滥用，自然要承担相应的法律责任。不承认行政裁量，行政的自主性就无以立足；不承认滥用裁量的法律责任，行政的民主性亦无处安身。第二，不行使公权力的国家赔偿责任是否可以从国家赔偿法的条文中直接导出呢？仅以日本为例，其《国家赔偿法》第1条第1款规定，“行使国家或公共团体公权力的公务员执行职务，由于故意或过失而违法地给他人造成损害，国家或公共团体承担赔偿责任”。其构成要件确实较为清晰，而且在判例中法院承认公权力的不行使也要承担国家赔偿责任。但问题是，这里的“违法”如何判断？还是要回归行政法理论自身，要将行政裁量及其法律责任的判断带入其中。第三，以包含过失的违法性判断标准来判断行政裁量行为的违法性，确实看起来比较严格。这一点看上去只是对行政裁量收缩的构成要件进行批判，但实质上却构成了对理论本身的批判，因为如果整个的构成要件过于严格，所谓的科以行政主体作为义务，实际上是放纵行政主体不作为；所谓的追究行政主体的法律责任，实际上是给行政主体免责寻找托词。行政裁量收缩的构成要件并不是一成不变的，在学说和判例之中呈现出构成要件逐渐缓和的趋势，尤其是在引入抽象过失让过失客观化之后更是如此。当然，这与反对者、批判者的批判也是分不开的。没有深刻的批判，理论就很难有实质的发展。
(二)行政裁量收缩论的特点与界限
从价值或者立场上说，行政裁量收缩论首先承认行政裁量的价值，但又将行政便宜主义限制在合理的范围之内。它绝不是行政无责任的挡箭牌、遮羞布，而是要在特定情况下压缩行政裁量的空间，督促行政主体作出最为适当的行政决定，以排除危险，保护国民。正如原田尚彦教授所指出的那样，它“将行政便宜主义原则限制在妥当的领域，制约着行政厅独占发动取缔权的决定权限”，“并在一定范围内将发动取缔权的动议权保留在国民手中”。(30)行政裁量收缩论的立场非常清楚，那就是应该赋予行政主体的裁量权一点不少，不应该赋予行政主体的裁量权一点不多。如果行政主体不自觉履行其保护职责，国民有权通过司法判令行政主体行使其规制权限。一旦符合行政裁量收缩论的要求，则所谓的行政裁量乃至行政便宜主义就不能成立，行政权限的行使就变成了义务、变成了羁束。换言之，行政裁量收缩论的理论前提是承认行政裁量的价值，但其自身却是要将行政裁量义务化、羁束化。
行政裁量收缩的理论与宪法紧密相连，也是宪政关怀下的行政法学的一个重要体现。行政法是宪法的重要实施法，行政法的研究也需要注意其宪政的背景。行政裁量收缩的重要原因或者说压缩行政裁量的重大压力就在于基本权利的保护需求。我们知道，基本权利对立法权、行政权和司法权具有直接的约束力，可以作为法来直接适用。基本权利的存在，体现着社会的基本价值，它需要全面而周到的保护，国家对此负有保护的义务。当国民的生命权、健康权等基本权利受到威胁和侵害时，行政主体本享有的行政裁量空间就要被压缩，就要作出适当的行政处理决定，以保护国民生命、身体和健康等基本权利的安全，避免其受到损害，或者采取积极措施减少其所受的损害。否则，基本权利的效力就会落空。行政裁量收缩论承载着维护基本权利价值、督促行政履行职责的重要使命。
在德国和日本，行政裁量收缩的理论业已成熟，并且作为行政裁量瑕疵论的重要组成部分而发挥着重要的作用。但在将其引入我国的同时，对其作用和地位也需要作出恰如其分的认识，而不可过分夸大。行政裁量收缩固然有其重要的作用和地位，但是这也并不表明其具有随意扩张适用的可能。我们不能以此理论为支点构筑整个法定的裁量范围，否则裁量难存，法律的真实意涵可能要被篡改。毕竟行政的自主性是需要尊重的，宪法和法律之所以赋予行政机关以行政权，而不是由立法机关或者司法机关代行其职，就是要扬行政机关之长，避立法机关、司法机关之短，让行政能够根据具体情况作出最为妥适的决定。如果动辄引用行政裁量收缩理论来压缩行政裁量的空间，甚至以其支点要科以行政广泛的义务，则行政的自主性和行政裁量的价值将难以维续。毕竟法律的意旨也是必须要尊重的，那是行政权民主正当性的最重要源泉。法律如果明确载明在某种情况下行政可自由裁量，则司法也不得依据行政裁量收缩理论强加行政以责任，否则即有越法之嫌。德国学者平特纳就指出，尽管裁量缩减可作为一种非典型的例外而存在，但对一般情况而言，却不允许法定的裁量范围以此为其结构的支撑点。譬如，在明文允许警察采取“合义务的裁量的措施”时，就不能通过比例原则使之得出相反的结论。相反，对禁止必须采取不合比例的措施，但在这一界限下，必须存在选择的余地。(31)而且动辄引用行政裁量收缩论来压缩行政裁量的空间，还会导致私人受到更多的规制。因为行政裁量收缩的结果必然是动用行政裁量权介入到社会生活生产之中，对其进行这样那样的规制以预防危险的发生。
四、中国行政裁量收缩论的现状与前景
中国是一个一国两制三法系四法域的国家，这四法域分别是大陆、台湾、香港和澳门。在这四法域中，只有台湾比较明确地存在着行政裁量收缩的理论。其“司法院”大法官会议在1998年作出释字469号解释指出，法律种类繁多，规范目的各有不同，有仅属于赋予主管机关推行公共事务之权限的，也有赋予主管机关作为或不作为之裁量权限的。对于上述各类法律规定，该主管机关的公务员纵然有怠于执行职务的行为，有的尚难认为人民的权利因而遭受直接的损害，有的在性质上仍属于适当与否的行政裁量问题，既没有达到违法的程度，也没有在个别事件中因各种情况的考量，例如：斟酌人民权益所受侵害的危险迫切程度、公务员对于损害的发生是否可以预见、侵害的防止是否须仰赖公权力的行使方能达成目的而非个人的努力可能避免等因素，以至于没有可裁量的情形的，自然没有成立国家赔偿的余地。倘若法律规范的目的是为了保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力的事项规定明确，该主管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已没有不作为的裁量空间，仍然因故意或过失怠于执行职务或拒不作出职务上应为的行为，导致特定人的自由或权利遭受损害，被害人自然可以向国家请求损害赔偿。(32)这一解释被学者认为是采纳了“裁量萎缩至零”的概念。(33)之后这一解释亦为诸多行政判决所采纳。
在我国大陆，一方面鲜有行政裁量收缩论的研究，另一方面在法制实践中也没有明确适用行政裁量收缩论的案例。但是，这并不表明，在我们的司法实践中并没有应用行政裁量收缩论，而只是说没有有意识地明确加以适用。应该说，我们同样也存在着诸多非常优秀的判决，其中的法理暗合着行政裁量收缩的理论，甚至在某些方面还超出了日本的发展。日本有关行政裁量收缩的判例主要集中在决定裁量收缩至零的情形，而我国不仅在决定裁量收缩至零的情形应用，个别判决还将行政裁量收缩论的应用延伸到了选择裁量收缩至零的情形，前引之“丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案”就是一例。而且在我国行政法制中已经搭建了适用行政裁量收缩论的基本平台，例如行政复议对不当行政行为进行审查的制度、法院审查行政职权滥用的制度、行政诉讼中的履行判决制度、对行政不作为的国家赔偿制度等。故而，我们亦不必妄自菲薄，而应加强相关的研究，拓展行政裁量收缩的适用空间，让法院能有意识地加以适用，明白地阐述其中的法理。随着现代化的发展，人民生活中的危险日益增多，而其自我保护、自我防御的能力却相对低下，政府的危险防止、安全照顾的行政责任也相应地加重。在社会主义市场经济体制深入发展和政治制度逐步完善的今天，人民随着权利意识的觉醒，对政府的要求也越来越多，越来越希望政府提供更多的服务和监管，越来越希望政府能准确无误地作出决定，甚至诉诸法律途径寻求落实，北京市食用蜀国演义出售的福寿螺的患者起诉北京市卫生局就是典型的一个例证。如何周到地保护自己的法益，如何追究行政的法律责任，就必然要寻求制度和理论的支撑。而我国行政法学界对行政裁量的研究方兴未艾，必将有更多的研究延伸至裁量收缩至零的情形。理论的发展会引起现实的关注；而现实的需求和适用又会加深并拓展行政裁量收缩理论的研究。两者必然相互促动，相得益彰。总之，无论是理论的研究还是实践的发展，其前景是乐观的。
注释：
①罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
②周佑勇著：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第16页。
③有学者认为，行政不作为有不合法的，也有合法的。后者如有义务不作，因而行政机关不作(参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第142—143页)实际上，他是将对不作为义务的履行也看作是行政不作为。这实际上是忽略了行政不作为被拟制为行为的价值倾向。笔者以为，这种“行政不作为”是在法律上没有意义的。我们需要分清行政不作为与不作为义务之间的差别，需要在义务之作为与不作为二分基础上来厘清行政作为与不作为。当然，笔者还以为，与行政作为一样，行政不作为自身也存在着不合法与不合理的差别。
④例如在丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案中，浙江省台州市中院认为，临海市公安局在接到报警后，立即出动警力赶往现场，其行为是积极主动的。但是其出动的警力有14、15人之多，且警察到场时，双方并没有开始打架，警方应有足够的警力采取预防和制止措施，但却没有积极预防和制止打架事件，导致打架事件发生，造成多人受伤，其中一人被打断3根肋骨的严重后果。并不是说公安机关一点也没有履行职责，只是不积极履行，仍然属于不履行职责的范围。丁卫义诉临海市公安局不作为行政赔偿案，浙江省台州市中级人民法院行政赔偿判决书，(2002)台行终字第242号，2002年10月31日。
上述案件是被当作行政不作为案件的。如此，我国法院实际上大致将行政不作为分为两种，即完全不作为和不完全作为。这一点与我国台湾学者的观点有点不谋而合(李惠宗：《论行政不作为之国家赔偿责任》，载《台湾本土法学》2000年第11期)。但我以为这只是法院的权宜之计，将行政不作为的判决类型适用于此而已。不完全作为是一种不适当的行政作为行为，而不是行政不作为。该案应为行政裁量在选择裁量上不当收缩的例子。
⑤参见[德]亨利·苏勒、边赫·许乐著：《德国警察与秩序法》，李震山译，登文书局1995年版，第347—349页。
⑥参见[日]人见刚著：《近代法治国家の行政法学——ヴアルタ-イエリネツク行政法学の研究》，成文堂1993年版，第96页。
⑦参见[日]原田尚彦著：《行政责任と国民の权利》，弘文堂1979年版，第60—62页。
⑧参见[日]保木本一郎：《ドイツにぉける营业警察の展开》(三·完)，载《社会科学研究》1968年第2期，第123—125页。
⑨[日]保木本一郎：《ドイツにぉける营业警察の展开》(三·完)，载《社会科学研究》1968年第2期，第102页，特别是第122页以下。
⑩[日]原田尚彦著：《行政责任と国民の权利》，弘文堂1979年版。
(11)[日]阿部泰隆：《行政の危险防止责任——カネミ全国统一诉讼判决を契机として》(上)(下)，载《判例时报》第883号第127页以下、《判例时报》第886号第125页以下，1978年；《行政の危险防止责任その后》(一)(二)(三·完)，载《判例时报》第1001号第140页以下、《判例时报》第1004号第148页以下、《判例时报》第1007号第148页以下，1981年。
(12)[日]远藤博也著：《国家补偿法》(上卷)，青林书院新社1981年版，第337页以下。
(13)参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第452—456、206页。
(14)日本最高法院昭和57年(即1982年)1月19日判决，载《最高裁判所民事判例集》第36卷第1号，第19页。
(15)日本最高法院平成1年(即1989年)11月24日判决，《最高裁判所民事判例集》第43卷第10号，第1169页。
(16)氯喹(chlorgouine)网膜症是一种疾病，系因长期服用氯喹而侵害网膜色素上皮细胞和眼细胞，开始是夜盲症，中心暗点扩大给视力造成障碍。
(17)日本最高法院平成7年(即1995年)6月23日判决，载《最高裁判所民事判例集》第49卷第10号，第1600页。
(18)日本最高法院平成16年(即2004年)10月15日判决，载《最高裁判所民事判例集》第58卷第7号，第1802页。
(19)参见[日]武田真一郎：《食品药品被害と国家赔偿》，载芝池义一、小早川光郎、宇贺克也编：《行政法の争点》，有斐阁2004年第3版，第87页。
(20)参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第262页。
(21)[日]下山瑛二：《食品药品公害と国の责任》，载《法律时报》第50卷第5号，1978年，第17页。
(22)[日]下山瑛二：《药害にぉける国の责任构造》，载《ジュリスト》第674期，1978年10月，第57页。
(23)参见[日]阿部泰隆：《行政の危险防止责任その后》(一)，载《判例时报》第1001号，1981年，第142—143页。
(24)参见[日]淡路刚久：《公害环境问题と法理论——最近の公害环境诉讼を中心に》(その三)，载于《ジュリスト》第835期，1985年5月，第128—129页；淡路刚久：《水俣病第三次诉讼判决について》，载于《ジュリスト》第889期，1987年7月，第17页。
(25)参见[日]原田尚彦：《裁量权收缩论》，载《法学教室》1985年第54期，第73页。
(26)参见[日]泽井裕：《损害赔偿责任の构造——カネミ油症事件再论》(中)，载《法律时报》第53卷第9号，1981年，第122页。
(27)参见[日]原田尚彦：《裁量权收缩论》，载《法学教室》1985年第54期，第73—74页。
(28)参见[日]室井力：《カネミ控诉审判决について——国の损害赔偿责任》，载《ジュリスト》1984年第816期，第14—15页。
(29)参见[日]原田尚彦：《裁量权收缩论》，载《法学教室》1985年第54期，第75页。
(30)参见[日]原田尚彦：《裁量权收缩论》，载《法学教室》1985年第54期，第71页。
(31)参见[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第61—62页。
(32)台湾“司法院”大法官解释释字469号，1998年11月20日。
(33)参见陈新民著：《行政法学总论》，三民书局2005年版，第333—334页。