德国信托法探析，本文主要内容关键词为：探析论文,德国论文,信托法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在私法领域，由于社会生活的实际需要，某些法律制度在不同国家不同时期都得到了 创造和发展，它们的建构虽不尽相同，但却相似，信托就是其中的一项。英美法系的信 托(Trust)在我国已得到了较为完整的介绍，对大陆法系信托法的介绍仅限于日本和韩 国的信托法，德国的信托(Treuhand)仍鲜为人知。日本信托制度是20世纪初叶从美国引 进的，而韩国信托法则被视为是日本法的翻版，因此严格地说来，日韩信托法并不能完 全代表大陆法系信托法的特点。德国信托法没有继受英美的信托法，有其自身的特点， (注：德国法中在功能和结构上与英美法的信托(Trust)最相近的制度是Treuhand，因此 虽然Treuhand和Trust不能相提并论，本文仍按习惯译法将Treuhand翻译成信托。德国 比较法学家克茨(Hein Koetz)对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究 ，著有一书：Eine rechtsvergleichende Darstellung des angloamerikanischen
trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts(《Trust和
Treuhand-英美信托制度和功能相近的德国法制度的比较研究》)。)对德国信托法进行 介绍有助于完整地了解大陆法系信托法。
抽象和系统是德国立法的一大特色，信托法却是其中的例外。德国法没有对信托进行 系统性的规定。一部分信托法律形式，例如权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负担、投 资公司、股份公司股东投票权信托等在各法律法规中得到规定，但大量的信托法律形式 缺乏相应的专门规定。信托法是判例和法学研究的成果。这在客观上为系统地介绍和研 究德国信托法造成了一定的困难，但另一方面也突出了介绍的必要性。
德国信托制度是一个相当活跃的制度，在私法和公法领域都得到广泛的运用。本文将 从私法的角度出发，对德国的信托制度进行概要地介绍并在此基础上选择德国信托法中 争议颇多且尚没有完全得到解决的问题——受托人违约处分信托财产时委托人和第三人 之间的利益冲突进行较为深入的分析，以期为读者提供较为清晰的德国信托法概貌。
一、概念和分类
(一)概念
早在19世纪末，德国法学家瑞格尔斯伯格(Regelsberger)就以古罗马的信托(fiducia) 为基础(注：罗马法的信托制度(fiducia)是欧洲大陆众多国家，如德国、瑞士、奥地利 、法国，和受法国法影响国家的信托制度的基础。我国法学界在论述信托起源时着重于 罗马法中的遗产信托(fideicommissum)，而忽视了信托(fiducia)。有关罗马法信托的 介绍见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版， 第341、361页及下；朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社19 94年版，第238页。)提出了信托法律行为(fiduziarisches Rechtsgeschaeft)的概念。 这一概念被帝国最高法院采纳，后被翻译成德文Treuhand。(注：帝国最高法院于1914 年在判例(RGZ 84，214)中对此概念做了基础性的定义。该原则最初在帝国最高法院191 4的判例中得到体现(RGZ 84，214)。在该案中，土地商人以自己的名义签定了房屋租赁 协议并质押了租金。银行否认该质押，主张它和土地商人之间的关系是信托关系，理由 是土地商人根据银行的委托并为银行的利益购买并出租房屋。帝国最高法院认为只有在 受托人取得信托财产的所有权，可以以自己的名义，但不是为自己的利益处分财产时， 才成立信托关系。)
信托在德国是不同信托法律形式的总称。信托(Treuhand)一般被理解为：某人受委托 为他人利益或客观目的而处分物或权利。(注：参见科英：《信托》(Coing,Treuhand) ，第1页；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3。)其中 ，受托之物或权利构成信托财产(Treugut或Treuhandvermoegen)。委托人(Treugeber) 和受托人(Treuhaender)都既可以是自然人也可以是法人。在多数情况下，委托人就是 受益人(Beguenstigter)，在某些情况下，受益人也可能是受托人或第三人，第三人为 受益人的，称为受益第三人(Drittbeguenstigter)。
德国涉及信托的现行法律法规都使用德文概念，但在判例和文献中还经常出现拉丁文 概念。虽然德文Treuhand最初是由拉丁文fiducia翻译而来，但随着信托法理和判例的 发展，此两概念的内涵已经不再等同。fiducia的概念范围比Treuhand的窄，fiducia仅 指受托人直接从委托人处取得信托财产的情况，是Treuhand中的一类。但由于现实生活 中的信托大多是这种情况，因此fiducia亦被作为各种信托法律形式的总称来使用。
(二)分类
信托法律形式多种多样。常见的信托形式包括有权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负 担、投资公司、股份公司股东投票权信托、间接代理成立公司、所有权担保转让、担保 让与、担保土地债务、对没有权利能力财团的信托管理、破产程序中的信托和解、人合 公司和资合公司股份的信托管理等。以上信托形式虽然各不相同，但一般可按以下标准 进行分类：
根据信托财产的来源，信托可分为狭义信托和广义信托。狭义的信托也称为真正的信 托(Echte Treuhand)，指受托人直接从委托人处取得信托财产。广义的信托也称为非真 正信托(Unechte Treuhand)，指受托人从第三人处间接获得信托财产。(注：狭义的信 托也可称为法律意义上的信托，广义的信托也可称为经济意义上的信托。真正信托有时 也旨非自益信托或全权信托，非真正信托有时也指授权信托。)
根据信托法律关系服务的利益不同，信托可以分为他益信托(Fremdnuetzige Treuhand )和自益或真正的信托(Eigennuetzige Treuhand或Echte Treuhand)。他益信托指为委 托人利益、第三人利益或客观目的而设立的信托。自益信托指为受托人利益设立的信托 。
根据信托设立的目的不同，信托可以分为管理信托(Verwaltungstreuhand)和担保信托 (Sicherungstreuhand)。(注：这种分类在分类标准上与上一种分类有重叠的部分，因 此也有学者将管理信托等同于他益信托，将担保信托等同于自益信托，例如利比希/马 特修斯：《信托和信托人》(Liebich/Mathews,Treuhand und Treuhaender)，第18页； 莱因哈特/埃林哈根文(Reinhardt/Erlinghagen)，JuS 2/1962，第43页及下。)担保信 托指为担保受托人债权而设立的信托，例如所有权担保转让、担保让与和担保土地债务 。管理信托指为其他目的或为他人利益而设立的信托，主要用于财产管理、经营或监督 管理的信托，例如债权代收让与。管理信托和担保信托因设立目的的改变可以相互转化 ，例如担保信托担保的债权清偿后，担保信托转化为管理信托。此外，这两种信托目的 还可以相互结合，例如信托和解(包括法庭信托调解和法庭外信托清算和解)。
根据信托设立是为一人还是多人的利益，信托可分为单方信托和双方信托，单方信托 指信托关系只存在于委托人和受托人之间，受托人只服务于一方的利益。双方信托指涉 及受益第三人的信托，受托人服务于两方当事人的利益。例如在信托和解中，受托人既 代表债权人又代表债务人(委托人)的利益。
根据信托关系是否公开，信托可分为公开信托(Offene Treuhand)和隐名信托(Stille
Treuhand或Verdeckte Treuhand)。根据信托设立方式的不同，信托可分为全权信托(
Vollrechtstreuhand)、授权信托(Ermaechtigungstreuhand)和代理信托(
Vollmachtstreuhand)。(注：参见科英：《信托》(Coing,Treuhand)，第98页；《帕朗 特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3。)全权信托指委托人将 全部权利附解除条件或不附解除条件地转让给受托人。在全权信托中，受托人是信托财 产的所有人或涉及信托财产的债务关系中的债权人，可以以自己的名义起诉。根据是否 附解除条件，全权信托又可分为罗马法全权信托和日耳曼全权信托。其中不附解除条件 转让信托财产全部权利的信托是罗马法全权信托；附解除条件转让信托财产全部权利的 信托是日耳曼全权信托，所附解除条件可以是在信托任务完成或受托人违反义务时信托 财产归于委托人。两者的区别在于，在前一信托关系中，受托人获得的信托财产权利不 受限制，受托人的权利只在信托关系内部受债法合同的限制。在后一信托关系中，受托 人取得的权利本身受到一定的限制，并且该限制是物权上的。
授权信托的法律基础是《德国民法典》(注：以下提及《民法典》皆指《德国民法典》 。)第185条，委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利，在对外关系中 ，受托人不是信托财产的权利所有人。授权信托运用于混合保管银行(
Sammelverwahrungsbanken)和监督信托(Ueberwachungstreuhand)。
代理信托指受托人作为委托人的全权代理人，有不可撤销的全权代理权，有权处分信 托财产，适用全权代理的一般理论。与全权信托和授权信托不同，代理信托中，受托人 不以自己的名义而只能以委托人的名义处分财产。代理信托特别常见于信托清算和解(
Treuhandliquidationsvergleich)。一般理论认为代理信托不是信托，因为信托的特征 是受托人以自己的名义处分财产，而在代理信托中，受托人是以委托人的名义进行活动 。但亦有学者认为不可撤销的全权代理权从效果上看是实际赋予了受托人一种独立的处 分权，同样可以实现信托的目的，因此代理信托至少可以被认为是准信托(
Quasitreuhand)。(注：参见科英：《信托》(Coing,Treuhand)，第90页；《帕朗特德 国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3；西伯特：《信托关系》(
Siebert,Treuhandverhaeltnis)，第146页及下和第294页及下。)
二、历史
德国信托理论以罗马法信托法律行为理论和所谓日耳曼或德国法信托(Germanische
Treuhand或Deutschrechtliche Treuhand)理论为基础发展而来。其中，罗马法信托法 律行为理论从零散地解释特定的信托法律形式出发逐渐发展到系统的理论，而日耳曼信 托理论则逐渐失去重要性。(注：参见科英：《信托》(Coing,Treuhand)，第28页及下 ；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3。)
(一)罗马法信托法律行为理论
信托法律行为(Fiduziarisches Rechtsgeschaeft)的概念产生于19世纪后期，也即是 学说汇纂学派的后期。萨维尼和温德沙伊德都认为信托只存在于古罗马法中，当时的德 国法中没有信托法律规定。19世纪中期，帝国最高法院面临一系列权利转让的案例，如 所有权担保转让、担保让与、代受让与、担保汇票等。以当时的理论，以上权利转让中 不能体现当事人真正意图的伪装行为是无效的。例如帝国最高法院在一物权担保转让案 中判决以担保债权为目的的买卖合同无效，因为在买卖合同中没有约定价款并且买卖不 是当事人的真正意图，但法院同时认为通过物权转让实现担保债权方是当事人的真正目 的，因此物权转让行为有效。问题在于这些被认定为无效的行为是否在事实上如帝国最 高法院认定的那样是经当事人伪装的。(注：转引自科英：《信托》(Coing,Treuhand) ，第30页；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3。)信 托理论则解释了这些行为的合法有效性。19世纪80年代，信托法律行为的概念正式由瑞 格尔斯伯格提出。他从古罗马法历史中将信托制度(fiducia)挖掘出来，认为信托法律 行为是当事人真正希望的法律行为，双方通过达成信托协议使受托人行使权利时受到一 定的限制，信托合同和物权转让都是有效的行为。该理论有效地解决了以上法律问题， 逐渐得到理论界和司法实践的认可。(注：主要案例见帝国最高法院民事裁判集RGZ 26 ，180；RGZ 27，128；RGZ 24，161。)信托(Treuhand)概念得到了普遍使用。此时的
Treuhand与Fiduziarisches Rechtsgeschaeft或fiducia在词义上没有区别，两者具有 共同的两大特征，即信托财产全部权利转让，在对外关系中，受托人是信托财产的权利 所有人；在信托法律关系内部，受托人的权利受到合同的限制。
信托概念被提出后，在实践中面临受托人破产时信托财产的法律地位以及信托法律关 系和间接代理关系如何区别这两大问题。帝国最高法院及以后的联邦最高法院在解决这 两个问题中发展了信托理论，提出了所谓直接原则，(注：该原则最初在帝国最高法院1 914的判例中得到体现(RGZ 84，214)。在该案中，土地商人以自己的名义签定了房屋租 赁协议并质押了租金。银行否认该质押，主张它和土地商人之间的关系是信托关系，理 由是土地商人根据银行的委托并为银行的利益购买并出租房屋。帝国最高法院认为只有 在受托人取得信托财产的所有权，可以以自己的名义，但不是为自己的利益处分财产时 ，才成立信托关系。)即受托人直接从委托人处获得信托财产时才被视为信托，也即罗 马法上的信托。在受托人破产时，委托人对该信托财产享有取回权(
Aussonderungsrecht，《德国破产法》第43条)；在受托人的债权人对信托财产提出的 强制执行程序中，委托人可以提起第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage，《德国 民事诉讼法》第771条)。直接原则衍生出代位禁止原则(Surrogationsverbot)，即信托 财产必须保持其原始状态，对受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产或用 于替代被损害的信托财产的财产，委托人不享有取回权，无权提起第三人异议之诉。直 接原则的目的在于解决受托人破产时信托财产的归属并对信托和间接代理加以区别。但 由于直接原则将信托法律形式的范围限制得过于狭窄，违背了合同自由的原则。因此直 接原则受到法学家们的广泛批评，立法者也没有采用直接原则，而是较早地在法律中承 认了间接获得信托财产的方式。(注：例如1937年的《有价证券保管和购买法》第42条第 1款规定商人作为受托人可为第三人占有或取得有价证券，处分或取得股份或债权。)
为适应社会生活的需要，判例中逐渐出现了狭义信托和广义信托的概念。狭义信托指 受托人直接从委托人处获得信托财产，受托人虽然是信托财产的所有人，但委托人对该 信托财产享有取回权，有权提起第三人异议之诉。广义信托是指受托人不直接从委托人 处取得财产。广义信托适用信托的一般理论，但委托人不享有取回权和第三人异议之诉 。(注：帝国最高法院民事裁判集RGZ 160，59；联邦最高法院民事裁判集BGHZ 11，37 。)狭义信托和广义信托概念的提出突破了过于严格的信托概念，但仍然保留对委托人 取回权和第三人异议之诉的限制，可见在原则上判例仍然坚持直接原则。(注：联邦最 高法院BGH，NJW-RR 1993，301。)理论上，为保护委托人在受托人破产和对信托财产强 制执行中的利益，有学者提出了以公开原则(Offenkundigkeitsprinzip)(注：参见托马 斯(Thomas),NJW 1968，第1078页；Canaris,NJW 1973，第832页。)和确定原则(
Bestimmtheitsgrundsatz)(注：参见阿斯法尔格(Assfalg)，NJW 1963，第1582页；克 茨：Eine rechtsvergleichende Darstellung des angloamerikanischen trust und
funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts(《Trust和Treuhand-英美信 托制度和功能相近的德国法制度的比较研究》)。第132页及下；科英：《信托》(Coing ,Treuhand)，第179页及下；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条 引言注释3；瓦尔特：《直接性原则》(Walter,Das Unmittelbarkeitsprinzip)，第152 页及下。)来替代直接原则，也就是在信托财产的性质对第三人公开或信托财产可以被 明确地确定为委托人经济上所有的财产时，委托人在受托人破产程序中对信托财产享有 取回权，在对信托财产的强制执行程序中有权提起第三人异议之诉。
(二)日耳曼信托理论
罗马法信托法律行为理论产生的同期，日耳曼信托理论也产生。阿尔弗雷德·舒尔茨( Alfred Schultze)根据历史法学派的理论从德国法历史资料中发展出此理论。(注：阿 尔弗雷德·舒尔茨于1895年发表了《伦巴德族的信托及其遗嘱执行的转化》(Die
Langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung)。)他 认为日耳曼信托的特征在于委托人附解除条件地将信托财产的物权转让给了受托人，也 即在信托事务完成或受托人滥用权利时，信托财产应重新归于委托人，如果当事人没有 约定条件的，视为默示约定转让附解除条件，所附解除条件是对受托人权利在物权上的 限制。这种信托与罗马法信托不同，罗马法信托中，信托财产的所有权利都转让给了受 托人，对受托人的限制是债法上的。在《民法典》生效后，舒尔茨又根据《民法典》的 规定修订了他的理论，其理论的核心仍为物权转让附解除条件并且所附解除条件可以视 为当事人默示约定。这一点离现实生活较远，此外界定信托财产物权转让的条件也较困 难，(注：参见科英：《信托》(Coing,Treuhand)，第164页；《帕朗特德国民法典评注 》(Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3。)因此日耳曼信托理论并没有得到理论界 和司法实践的认同。现行理论亦只采用了其中受托人法律地位受一定限制的观点。
三、信托法律关系概述
(一)概述
信托法律关系可以基于法律规定(法定信托)或法律行为成立(设定信托)。法律本身对 法定信托有详尽的规定，理论上对此论述较少；设定信托的法律关系缺乏系统的法律调 整，相应地，司法判例和法学理论就把这种信托法律关系的构建作为发展和研究的重点 。本文也围绕设立信托的法律关系展开论述，下文所述信托法律关系皆指设立信托法律 关系。
与德国法的抽象原则相应，信托法律关系通过两个法律行为成立，即信托合同和委托 人转让信托财产的处分行为。在德国法中，信托合同并没有作为一种独立的合同形式得 到调整。根据信托合同的基本特性，有偿的信托合同视为有偿事务处理(Entgeltliche
Geschaeftsbesorgung，《民法典》第675条)，无偿的信托合同属于委托(《民法典》第 662条)。如合同有益于第三人的，合同还可被定性为为第三人利益订立的合同(《民法 典》第328条)。有关信托合同法律问题，如合同的成立、双方当事人的权利义务、合同 无效及无效的原因、合同撤销、合同终止等等均适用《民法典》中的一般规定，法律法 规对相应性质的合同有特别规定的，适用特别规定。
(二)当事人的权利义务
以下将对受托人违约行使处分权所涉及的权利保护问题进行论述。作为剖析当事人利 益冲突的前提，本文在此将先介绍当事人的权利义务。
1.委托人的权利义务
委托人的主要权利在于请求受托人履行合同约定的管理信托事务的义务。委托人的义 务是支付受托人进行信托活动形成的债务、支出的费用和相应的利息，如受托人要求预 先支付一定费用的，委托人还要预支费用，否则受托人可以拒绝履行相应的义务。此外 ，如果信托合同是有偿的，委托人还有支付报酬的义务，如果当事人在合同中没有约定 报酬金额的，则根据通常报酬计算(《民法典》第612条第2款、第632条第2款)。法律没 有规定委托人是否有义务赔偿对受托人在履行义务中造成的他人的损失，判例也没有完 全对该问题做出解答。原则上，在委托人有过错时，应当赔偿。双方都有过错的，由双 方各自承担责任。
2.受托人的权利义务
受托人对信托财产拥有独立的权利。但根据信托形式不同，受托人的权利也不同。在 罗马法全权信托中，受托人是委托人转让的权利的所有人，是所有权人、债权人，或股 东权利所有人等等，信托目的对受托人处分权的限制不是物权上的限制；在日耳曼全权 信托中，受托人的权利受到转让权利时所附解除条件的物权上的限制；在授权信托中， 根据《民法典》第185条，委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利。 委托人仍是权利所有人；在代理信托中，委托人是信托财产的所有权人，受托人只是作 为代理人以委托人的名义根据代理权处分权利。代理权的不可撤销性必须在信托合同中 及信托法律关系的范围内约定。
受托人的首要义务是信托事务管理义务，即对委托人委托的信托事务进行管理(《民法 典》第662条、第611条第1款、第631条第1款)，受托人根据自己的生活和职业经验对信 托事务进行正常的管理。如果受托人是商人的，他还必须履行商人的注意义务(《商法 典》第347条)。受托人必须将信托财产和自己的固有财产分开、账户分开。
受托人在履行信托事务管理义务时必须遵守委托人的指示。在一般情况下，受托人不 需要考察委托人的指示是否符合信托的目的。但在下列情况下，受托人可以不遵守委托 人的指示：(1)受托人根据情况可以推定委托人在该情况下会同意其不遵守指示。(2)受 托人如不采取相应措施可能产生危险(《民法典》第665条第1句)。受托人在上述情况下 不遵守指示的，有义务事后通知委托人(《民法典》第666条)。如果有可能的，受托人 应当事先通知委托人并等待他的决定(《民法典》第665条第2句)。根据信托本身的性质 ，受托人必须亲自履行管理信托事务的义务，(注：参见科英：《信托》(Coing,
Treuhand)，第1页；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第267条注释1。 )委托人明示或可以推定委托人同意受托人将义务转让给第三人的除外。受托人可以通 过履行辅助人履行义务，在社会分工越来越细的今天，这种情况不可避免，例如，受托 人必须通过银行买卖委托人的有价证券，在此情况下，受托人对辅助人的过错承担责任 (《民法典》第278条)。如果受托人经委托人同意将义务转让给第三人的，受托人只承 担选择第三人不当的责任，不承担第三人在履行义务中的过错(《民法典》第664条第1 款第2句)。
此外，受托人有义务主动通知委托人必要的消息(Benachrichtigungspflicht)。经委 托人要求，受托人有义务随时向委托人汇报信托事务的状况(Auskunftspflicht)。受托 人在完成委托任务后，有义务根据委托人的要求提交总结报告(Rechenschaftspflicht ，《民法典》第666条)。如果信托活动中有收入或支出的，受托人还必须提交账目报告 。
四、委托人和第三人权利保护
(一)委托人和第三人的利益冲突
如上所述，在罗马法全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，(注：委托人转让 债权的，受托人成为债权人。因为篇幅有限，本文只讨论委托人转让所有权的情况。) 可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这 样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导 致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人 一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。免于受托人滥用权利 的侵害是委托人所拥有的正当利益，而该利益与第三人的利益直接相对。第三人往往不 知道存在信托关系，表面上属于合同对方的权利在实际上或经济上属于另一个人是在他 的料想之外的。
以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利 转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执 行信托财产和受托人滥用权利的情况中。对信托财产，委托人在受托人破产时是否享有 取回权，在对信托财产强制执行程序中是否可以提起第三人异议之诉，受托人违约处分 时委托人是否可以请求第三人返还信托财产，如果可以，其前提条件是什么，这些问题 在德国信托法中既是核心问题也是难题。(注：本文所指受托人违约处分均为有偿处分 。无偿处分的利益冲突较为特殊，本文对此不做深入讨论。德国学者对此主要有两种观 点。主导观点认为将受托人无偿的违约处分与有偿的违约处分同样对待，因为在两种情 况下，受托人都是无权处分。有学者在承认该原则的同时提出一个例外，即在附解除条 件的全权信托中，类推适用《民法典》第816条第1款第2句，即受托人无偿违约处分的 ，第三人虽然善意，委托人仍享有返还请求权。少数学者提出《民法典》第816条第1款 第2句类推适用于全部信托形式。)
在面对这些难题时，不免会出现这样的疑问，为什么不能在对外关系上对受托人的权 利进行有效的限制，当事人为什么不设立其他形式的信托以避免罗马法全权信托的权利 矛盾。
根据《民法典》第137条的规定，任何人不能通过法律行为排除或限制对可让与的权利 进行处分的权限。在信托法律关系中，委托人不能对受托人的处分权进行物权上的限制 。该条的目的主要在于保障法律的安全性和有序性，与权利所有人发生法律关系的人应 当可以信任权利人有权处分该权利。但“对信托制度来说，该法条原则上具有敌对的意 义，在法律上造成了受托人法律权利和法律义务的冲突”。(注：参见科英：《信托》( Coing,Treuhand)，第90页；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条 引言注释3；西伯特：《信托关系》(Siebert,Treuhandverhaeltnis)，第418页及下。)
日耳曼信托即附解除条件转让信托财产权利的理论为限制受托人的权利提供了一个可 能。根据这种信托形式，委托人在转让权利时可以约定在受托人滥用权利的情况下，信 托财产重新归属于委托人。(注：德国法学界普遍认为这种附解除条件转让信托财产权 利的方式符合《民法典》第137条的规定。)受托人一旦滥用权利的，根据《民法典》第 161条第2款，除第三人善意取得外，受托人在此期间的处分行为无效。但基于前文[二( 二)]所述的原因，该信托方式并没有得到广泛的实施。
除全权信托外，当事人还可以选择授权信托和代理信托的方式。这两种信托中，委托 人和受托人之间的权利冲突不明显。授权信托中，受托人的行为虽然是以自己的名义， 但信托财产权利无论在经济上还是法律上都属于委托人，权利没有发生转移，这种权利 分配使很多法律问题简单化；但授权信托的使用范围较窄，权利不转移的特点使授权信 托只能用于管理信托。在担保信托中，只有在受托人拥有信托财产权利时，才能达到担 保的目的，因此授权信托用于担保目的的很少。(注：由于信托财产是否转移占有没有 法律强制性规定，而设立质权原则上必须转移占有，信托能满足不转移占有的意愿而同 时达到担保的目的，因此信托用于担保的目的很普遍。)至于代理信托，一方面对代理 信托是否是信托还存在争议，另一方面即便代理信托属于信托，它也无法满足某些委托 人设立信托的隐名目的。罗马法全权信托能既满足委托人隐名的需要，又达到管理和担 保的目的，因此在实践中成为使用最多的信托方式。
综上所述，由于《民法典》第137条的阻碍，罗马法全权信托受托人的对外权利得不到 有效的限制，受托人权利过多导致了信托财产在经济上归委托人所有、法律上归受托人 所有的冲突。罗马法全权信托虽然与生俱有该权利矛盾，但由于其作用的全面性在实践 中又恰恰得到广泛的使用，使得这对矛盾导致的委托人、受托人和第三人之间的利益冲 突成为判例和学理不得不面对并加以解决的难题。
(二)委托人和第三人权利保护
就罗马法全权信托中委托人的取回权和第三人异议之诉的问题，判例和学界基本达成 共识。(注：该问题是信托法律关系中的一个重要问题，但由于本文篇幅有限，不可能 对此进行深入分析，也不能对所有观点一一介绍，本文在此只对有关观点进行了总结。 )受托人破产或受托人债权人申请对信托财产强制执行的，无论是担保信托还是管理信 托，委托人对信托财产享有取回权和提起第三人异议之诉的权利。(注：但在管理信托 和担保信托中，受托人的法律地位不同，在担保信托中，受托人相当于质权人。鉴于此 区别，有少部分学者认为在担保信托中委托人不享有该两项权利。他们认为在担保信托 中，只要受托人对信托财产仍享有担保权的，委托人就不能享有取回权。只有在委托人 履行了债务，担保信托转为管理信托时，才可以享有取回权，参见科英：《信托》(
Coing,Treuhand)，第90页；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条 引言注释3。西伯特：《信托关系》(Siebert,Treuhandverhaeltnis)，第170页。)由此 可见，在处理取回权和第三人异议之诉的问题上，信托财产在经济上的归属优于法律上 的归属，判例和学界主导观点都将委托人作为信托财产的权利人来对待，委托人和受托 人之间的合同约定对第三人具有一定的约束力。作为判决根据，帝国最高法院甚至还提 出了经济所有权(Wirtschaftliches Eigentum)的概念。(注：帝国最高法院民事裁判集 RGZ 91，14。)
在受托人违约行使处分权的情况下，委托人可以根据信托合同行使损害赔偿请求权。 但损害赔偿请求权不能充分保护委托人的利益，委托人更关心的是第三人直接返还信托 财产。如果仍然从信托财产的经济归属出发，如果经济所有权的概念是一个普遍适用的 概念，那么委托人就有权向第三人请求返还信托财产(第三人善意取得信托财产的除外) 。但事实是否如此呢?对委托人是否享有返还信托财产的请求权及该请求权的前提条件 ，德国学者提出了三种观点和可能，即侵权行为请求权、类推适用代理权滥用理论和信 托权物权性。
1.侵权行为请求权
有学者认为委托人在受托人滥用权利时可以根据侵权行为法得到保护。(注：参见阿斯 法尔格(Assfalg)，NJW 1963，第1583页；莱因哈特/埃林哈根，(Reinhardt/
Erlinghagen)，JuS 2/1962，第46页；克里斯：《取得人的法律地位》(Kries,Die
Rechtsstellung des Erwerbers)，第14页及下。)每一个私法处分行为都不得违反刑法 规定和善良风俗。受托人违反信托约定处分信托财产属于违反善良风俗的，根据《民法 典》第138条，受托人的处分行为无效，第三人必须承担受托人违反善良风俗行为的不 利后果。第三人明知受托人的处分是违反信托义务的，(注：第三人明知受托人的处分 是违反信托义务是否就可以构成第三人的行为违反善良风俗，就该问题存在不同的观点 。帝国最高法院认为，第三人除知道以外还必须有计划地参与受托人的违约行为才是违 反善良风俗的。参见帝国最高法院民事裁判集RGZ 99，145；RGZ 153，370。)委托人有 权根据《民法典》第826条的规定请求第三人承担赔偿损失的责任；如果受托人的行为 构成违反《刑法典》第266条(注：根据《刑法》第266条规定，对违反基于信托关系而 产生的管理他人财产利益的义务、致他人财产利益遭受损失的，处5年以下自由刑或罚 金。)的规定，根据《民法典》第134条和《刑法典》第266条的规定，受托人的处分行 为无效，第三人明知他的行为是违反信托义务而故意参与的，则第三人是共同正犯，委 托人有权根据《民法典》第823条第2款和《刑法典》第266条的规定请求第三人赔偿损 失。在以上两种情况下，委托人并且都可以根据《民法典》第249条的规定要求第三人 返还信托财产。
该观点得到判例的确认。(注：联邦最高法院，NJW 1968，1471，Nr.2；JZ 1968，791 。)委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人 的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是 受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产 。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。
2.代理权滥用理论
亦有学者提出有关代理权滥用的原则适用于信托法律关系的主张，(注：参见克茨：
Eine rechtsvergleichende Darstellung des angloamerikanischen trust und
funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts(《Trust和Treuhand-英美信 托制度和功能相近的德国法制度的比较研究》)，第141页；科英：《信托》(Coing,
Treuhand)，第164页及下；《帕朗特德国民法典评注》(Palandt-Heinrich)，第164条 引言注释3；克里斯：《取得人的法律地位》(Kries,Die Rechtsstellung des
Erwerbers)，第108页及下；西伯特：《信托关系》(Siebert,Treuhandverhaeltnis)， 第159页。)该观点加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在代理权滥用的情况下 ，只要第三人应当知道代理人滥用代理权的，第三人无权向被代理人主张基于代理人权 利滥用而成立的法律关系。(注：联邦最高法院，NJW 1966，1911。)根据该原则，在信 托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道， 委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。具体而言，在信托法律关系公开 或第三人根据情况应当知道信托法律关系时，如有情况表明委托人有违反信托约定的嫌 疑的，第三人就有义务了解受托人的行为是否属于滥用权利，(注：参见克里斯：《取 得人的法律地位》(Kries,Die Rechtsstellung des Erwerbers)，第155页。)第三人疏 于该义务的，视为应当知道受托人的行为违反信托义务。但联邦最高法院以帝国最高法 院的判例(注：帝国最高法院民事裁判集RGZ 153，366。)为基础明确排斥了这种观点。 (注：联邦最高法院，NJW 1968，1471。)联邦最高法院认为代理法律关系和信托法律关 系不同，代理权滥用理论不能适用于信托法律关系。两者最根本的区别在于代理人以他 人的名义行为，而受托人以自己的名义行为。
学界对联邦最高法院判例的意见不一。持反对意见的学者认为公开的信托与代理具有 可比性。首先，在以他人名义进行的活动中，合同对方当事人知道代理人的处分权实际 上为他人所有，被代理人的意愿是最重要的。基于该事实，对方当事人不能完全不考虑 被代理人的意愿。因此代理人滥用权利成立的合同被确认为无效，不是代理权的特殊规 定，而是诚信原则的体现。在公开的管理信托中，这种关系同样存在。(注：参见科英 ：《信托》(Coing,Treuhand)，第167页；《帕朗特德国民法典评注》(
Palandt-Heinrich)，第164条引言注释3；克里斯：《取得人的法律地位》(Kries,Die
Rechtsstellung des Erwerbers)，第169页；布劳罗克：《再参股和信托》(Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand)，第132页。)其次，在判例中，滥用代理权的情形下 保护被代理人的原则已经被扩张适用到遗嘱执行法律关系中。(注：帝国最高法院民事 裁判集RGZ 75，299；RGZ 83，348；RGZ 130，131。)而遗嘱执行法律关系是一种信托 形式，既然有关代理权滥用的原则可以被扩张适用到遗嘱执行法律关系中，就没有理由 不适用于其他与遗嘱执行相同的信托形式中。基于以上理由，代理权滥用的理论同样可 以适用于公开的信托法律关系。
该观点揭示了代理和公开的信托之间的本质相同。以代理人(受托人)还是被代理人(委 托人)的名义行为虽是代理和信托的区别，但不是本质的区别。一旦信托法律关系对第 三人公开，虽然受托人是以自己的名义行为，但第三人知道合同对方当事人的权利是受 限制的，此时所产生的利益冲突已与代理中的利益冲突相同，完全可以适用有关代理权 滥用的原则。此观点有充分的说服力，但到目前为止仍然停留在理论上。为解决信托法 律关系中的利益冲突，另有学者根据判例提出了信托权物权性的观点。
3.信托物权说
认为信托权是物权的学者基于判例对取回权和第三人异议之诉的认可推导出，判例在 事实上承认了受托人享有所有权，委托人享有物权性质的“信托权”(Treuhandrecht) 。(注：参见莱因哈特/埃林哈根，(Reinhardt/Erlinghagen)，JuS 2/1962，第49页。) 他们认为信托权是一项独立的限制性物权与物权法定原则不违背。物权种类法定的原则 不能够禁止法律为适应经济发展的需要而发展。(注：参见莱泽尔：《物上期待权》(
Raiser,Dingliche Anwartschaften)，第54页及下。)在不违背物权种类法定原则意义 的前提条件下，法律没有规定的物权种类可以通过判例得到确认。信托权如确认为物权 可以使很多问题简单、明了化，如受托人违反信托合同的约定，将信托物出卖给第三人 ，第三人知道或因重大过失没有知道合同对方当事人只是受托人的，根据《民法典》第 932条和第936条，第三人不能取得所有权。(注：参见莱因哈特/埃林哈根，(Reinhardt /Erlinghagen)，JuS 2/1962，第49页及下。)
反对信托物权的学者认为信托权物权化的道路上存在诸多障碍，主要的障碍是物权法 定的原则。(注：参见西伯特：《信托关系》(Siebert,Treuhandverhaeltnis)，第239 页及下和第246页及下。)判例虽然在很大程度上使委托人的权利物权化，但判例并没有 权力明确地承认一种新的物权，认可一种与法律相冲突的法律制度与理论的革新只有通 过判例和法理的相互作用并最终达成一致才能实现。(注：参见克里斯：《取得人的法 律地位》(Kries,Die Rechtsstellung des Erwerbers)，第120页。)信托权物权化的第 二个障碍在于信托法律形式的多样化。担保信托近似于不转移占有的质押，而管理信托 则相当于在形式上属于受托人的权利之上设立有利于委托人的物权负担，(注：参见布 劳罗克：《再参股和信托》(Blaurock,Unterbeteiligung und Treuhand)，第127页。) 当事人的法律地位在这两种信托形式中各不相同，因此不能笼统地用信托权这个概念处 理不同的矛盾冲突。
到目前为止，理论界对信托物权仍没有达成一致的观点，并且判例本身也没有认可信 托物权。判例并没有赋予委托人广泛的物权权能，如前所述在委托人免受受托人滥用权 利的保护中，判例也没有赋予委托人只在第三人善意时才失去物权的物权保护。判例虽 然承认了取回权和第三人异议之诉，但此两项权利受直接原则和代位禁止的限制。由此 可见，信托权的物权性在事实上还未得到判例和理论的一致认可，突破物权法定原则的 前提条件还不成熟。
综上所述，理论上，在信托法律关系公开或第三人根据情况应当知道信托法律关系时 ，委托人在第三人知道或应当知道但因重大过失不知道受托人的处分行为是违反信托义 务时都有权利请求第三人返还信托财产。但在司法实践中，无论信托法律关系是否公开 ，只有在第三人明知受托人的行为是违反信托义务时，委托人才有返还信托财产的请求 权。比较判例对取回权、第三人异议之诉和受托人违约处分的态度，我们就会发现，德 国法院处理不同问题的出发点是不同的。在受托人破产和信托财产强制执行中，德国法 从信托财产的经济归属状况出发，认为委托人享有经济上的所有权并赋予了委托人一定 的限制性物权，而在受托人违约处分情况下，却从信托财产的法律归属出发限制对委托 人的保护，从交易安全的角度更着重财产第三人的利益。由此可见，经济所有权的概念 不是一个普遍的概念，而只适用于个案。信托权不是独立的物权，是否能成为独立的物 权也仍有疑问。总体而言，由于信托形式的多样性，德国判例和理论还是从个案出发， 特别是通过区别管理信托和担保信托中当事人法律地位的不同，权衡各方利益来解决问题。