劳动合同服务期责任的法哲学思考，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,哲学论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：1008－6951（2009）02－0098－08
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条，劳动者违反服务期所承担的违约金责任要依法符合资方为劳动者专业技术培训提供专项培训费用、劳资双方约定了服务期并约定了劳动者违反服务期时劳动者应支付的违约金数额这几个约定要件，此外，劳动者实际支付的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用、不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用这两个法定禁止条件，否则，劳方违反服务期的违约金责任不得成立或仅得部分成立。关于劳动者违反服务期的责任形式是否仅限于违约金，依《劳动合同法》的规定似无疑义，尚有可讨论余地的仅限于《劳动合同法》第九十条，后文对其有所涉及，这里主要讨论违约金这一责任形式。就微观而言，通过服务期制度既可以实现用人单位提高劳动者技能的实际需要，也防止了其可能负担因劳动者违约而导致的损失。而从宏观上看，用人单位的出资培训行为对于整个社会的经济发展与社会进步都具有积极意义[1]。该项立法系对资方利益的保护，亦是倾斜劳方的体现，然而，这一“双向”保护能否使劳资各方利益得以满足或达致其应然所得状态，以实现该立法之初衷；能否促进双方共同的或双方利益所赖以存在与发展的共同利益，历经实践，在理论上显现出了一些颇值再思考的问题，诸如：因违约金数额法定限制所生负效应的矫正，资方违反服务期的责任规定于立法上的空白，服务期约定瑕疵时违约责任的确定，因劳动合同期限和服务期间的重合、交叉关系而产生责任间的协调等。这一系列立法与实践待于确定的违反服务期责任的研究与思考往往立于流行的“倾斜劳方”的基点而展开，但是何谓“倾斜”（例如，其是否仅指对劳方予以保护）以及“倾斜”控制标准如何（它制约着该为实质平衡劳资双方利益的“倾斜”是否会产生新的不适当的“倾斜”）诸如此类问题，在理论、立法与实践中未有关注更无从谈及研究，为充分发挥“倾斜保护”的应有之意，为充分展现服务期制度的合理性，这里以违反劳动合同服务期的责任确定为对象，以“理性”、“利益”的法哲学观点来论述“倾斜保护”的恰当适用。
一、“倾斜保护”的法哲学思考
劳资利益关系从属性确实有使劳资不平等的可能，这样，在劳资双方间倾斜立法无疑是正确的，但是以“倾斜保护”立法矫正劳资双方利益失衡的目标能否最终实现，矫正之适当性则是根本，也就是说，在该理念指引下的立法过度倾斜或一边倒，易在劳资双方之间不自觉滋生对立、防卫、规避意识，观念上易导致劳动者的恣意、依赖，造成雇主的恐慌并助成积极规避立法的激励机制，诸如：企业坚壁招用环节，使其招用更加苛刻，以致使立法初衷无以实现，甚至走向反面，扰乱了劳资双方本已突出的利益关系，使企业、社会走向新的不安定，因此，立法及理念上的理性是其必然选择。以上是就“倾斜”过度所产生的客观情形而言的，而就法律产生的特点而言，同样需要理性，这是因为“各种法律之间的分歧，就已引人注意到它们不是绝对的。法律是被设定的东西，源出于人类。在被设定的东西和内心呼声之间必然会发生冲突，或者符合一致。人不只停留在设定上，也主张在自身中具有衡量法的尺度。……在自然界中有一般规律存在，这是最高真理，至于在法律中，不因为事物存在而就有效，相反地，每个人都要求事物适合他特有的标准，因此，这里就有可能发生存在和应然之间的争执，亘古不变而自在自为地存在的法和对什么应认为法而作出规定的那种任性之间的争执”[2]。由此可见，法律具有人为设定性，各个人主观价值标准又存有差异，因此，存在的法律并非都是有效的，也可能其是并非适于特定环境下特定群体利益的应然意义上的法，甚至违背立法之初衷。要克服法产生上的这一缺陷，首先要在主观上以“理性”为尺度，这是基于“理性是人所具有的，根据自己对事物的本质及其规律性的认识而理智地设定目标并为之而实施行为的特性”[3]。黑格尔认为理性是具体的辩证的思维，是认识的高级阶段。只有理性才能揭示宇宙的真相[4]。此当是立法者、司法者应有的个性，也是其他实践主体恰当行为的应有品质。理性目的在于祛除主观感性的弊害，但是，实践理性乃是一种选择理性，而“人类的每种选择都会伴有这些意外的但也是不可避免的副作用，并且其后果无法估量。但是，对于有些副作用不予理会总是合理的，对所有副作用都不予考虑常常也是合理的”[5]，这也是我们对“理性”应该持有的理性态度，“理性”并不能克服所有的缺陷，如能达致在特定环境下适于特定群体利益并使选择弊害限于最小状态的目标即足矣。对劳资双方利益的平衡保护亦应持该“理性”态度。
为保证调整劳资利益关系所采取的“倾斜保护”原则的理性实施，在理念上应恰当把握“对倾斜保护予以控制的合理性”的依据及其控制标准，这是理性协调劳资利益的主观前提。
（一）控制“倾斜保护”的合理性
由于利益的某些客观特性，加之主体间利益实现上的彼此依赖性、权利相对性等原因，对利益保护“倾斜”限度予以适当控制是有其合理性的。
1.利益差别的客观性。
诸如：“人之性，生而好利。”① “对于每一人，其目的都是为着他自己的利益的。”② “人对人像狼一样。”[6]“人为了自身的利益必须要爱别人，因为别人是他自身的幸福所必需的……”[7]这些表述说明，人有自私的天性，也有趋向共同利益的本性。利益是社会生活中唯一的、普遍起作用的因素。利益是社会生活的基础，是社会生活中唯一的、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。因此，“河水不能倒流，人不能逆着利益的浪头走”，“如果说自然界是服从运动的规律的，那么精神界就是不折不扣地服从利益的规律的”[8]，在平衡主体间利益关系时亦不得不服从利益的这一客观规律性。因为“情欲毕竟还是真正能平衡情欲的东西；我们不要去消灭它们，我们尽力去引导它们，用益于社会的情欲去抵消那对社会有害的情欲”[9]。
综上可知，人在决定和行动中无法也不能避免利益的作用力，为此产生利益纷争以至冲突是必然合乎自然理性的，但基于各个人的现在、未来的久远的私利以及为实现这一私利而产生的公共利益的需要，对各主体间利益的自利性不得不加以协调或规范。就宏观而言，情欲、需要、利益、自私、恶劣的欲望是历史发展的直接动力，就微观而言，它也是劳资双方发展的直接动力，我们不应泯灭它。尽管它推动发展的同时，也会附带产生出恶劣的情势，譬如，劳资不平等，但我们仍应允许它的存在，所能做的只能是在默许它的同时将它约束在具有时代性的价值所要求的界限为止。例如，在承认劳资双方各自利益的前提下，为追求实质正义，以“倾斜保护”将他们的利益限制在时代所要求的正义范畴内。
由前述利益的客观规律性不难得出各主体间利益差别的客观存在。利益差别之所以存在，是因为：人的自然需要和社会需要的差别、社会劳动分工、由旧式分工所造成的社会差别（如阶层差别、城乡差别、脑体差别、工农差别等）和人们对生产资料及生活资料占有的差别的存在所致[10]。有利益差别的存在必然会有利益矛盾的发生，某些利益矛盾甚至发展为利益冲突。利益冲突是利益矛盾的激化状态，是利益矛盾的对峙、对抗的外部表现形式。由人的需要差别和分工所产生的利益差别及利益矛盾的存在有其客观性，没有以各种措施在根本上消除该利益差别和利益矛盾的可能，但是，由于需求差别是受社会关系制约的，所有利益差别最终要受占有关系差别的制约，由此利益差别及利益矛盾所具有的主观性，人类可以通过法律等方式来改变这一主观性，以此避免利益冲突，协调利益关系。
总之，利益及利益差别的客观性，无疑向人们提示“倾斜保护”的实施客观上不能使劳资双方利益绝对平等，它仅能在尊重利益及利益差别客观性的前提下保持劳资双方利益基本平衡。违背这一理性必然产生劳资利益新的失衡甚或恶化双方的关系。
2.利益个体与利益共同体间合作的必然性。
尽管各主体间存有利益差别，但他们间不可避免地存在着为共同利益需要而彼此合作以及相互限制的情势，此亦是立法制度选择时无法回避的现实，正如约翰·菲尼斯在其所著《自然法与自然权利》中所言：“……当我们思考在追求共同的善中涉及的合作、协调以及相互限制的复杂性时，我们面对着的是那些存在于理性合格的，但又相互竞争的可能制度、政策、计划、法律以及决策之间的不可逃避的选择。”“除非人们之间有效合作，进行资源和事业协调（在合作和协调的概念中，包括相互约束而又互不干涉的模式），否则很少有人能得以兴旺，更没有人能够可靠地发达兴旺。”[11]以上所说各个体或主体间的关系完全可适用于作为社会利益主体的共同体的成员与共同体间的关系。
任何社会都是由具有一定利益要求的个人组成的，个人必然要依赖于群体，依赖于社会，个人利益的实现必然要依赖于群体利益的实现，依赖于社会利益的实现。因此，社会的个人必然在共同利益的基础上，结成一定的社会利益共同体，如家庭、集体、阶层、阶级、民族、国家等[12]。“人类即使在生活上用不着互相依赖的时候，也有乐于共同生活的自然性情；为了共同利益，当然能合群……”[13]作为同样适用于共同体成员（劳方）与共同体（资方）之间的前述依赖关系也可依亚里士多德在其《政治学》中所举的一个例子予以类比：“作为一个团体中的一员，公民[之于城邦]恰恰好像水手［之于船舶］。水手们各有职司，一为划桨（桡手），另一为舵工，另一为瞭望，又一为船上其他职司的名称；［船上既按照各人的才能分配各人的职司］每一良水手所应有的品德就应当符合他所司的职分而各不相同。……各司其事的全船水手实际上齐心合力于一个共同目的，即航行的安全。……”[14]劳资关系也恰如水手与船舶的关系，劳资双方之间共同繁荣兴旺是他们彼此协作的依据。具体而言，劳资关系恰如个人与社会的关系，只不过前者系将资方作为相对于宏观共同体（社会）而存在的一个小范围的共同体，即各劳动者与作为共同体的资方的关系，亦即各水手分别与船舶的关系。当劳资双方被视为两个独立的共同主体时，劳资双方的关系恰如作为共同体的劳方与作为共同体的资方的关系，亦即作为整体的水手与船舶的关系。无论劳资双方保持哪种关系，为了他们的共同利益，他们必须合作，向往并有效维持作为群体的共同体的生活，以此实现各自利益。反之，共同利益的实现也离不开个别利益，马克思对此这样表述：“表现为全部行为的动因的共同利益，虽然被双方承认为事实，但是这种共同利益本身不是动因，它可以说只是在自身反映的特殊利益背后，在同另一个人的个别利益相对立的个别利益背后得到实现的。……共同利益恰恰只存在于双方，多方以及存在于各方的独立之中，共同利益就是自私利益的交换。一般利益就是各种自私利益的一般性。”[15]
“人人都对共同体负有责任，其人格唯有在共同体中才能获得自由与充分发展……”[16]作为个人的劳方为共同利益对作为共同体的资方负有责任，且只有依赖共同体才能获得自由与充分发展，劳方与资方的对立是表面的、非对抗性的，二者共生共灭，融合和谐是其必然。劳资双方为实现各自利益，各方不得不协作甚至妥协（包括从属），这是由于“人与人之间的某些合作不过是实现他们各自目的的工具”[17]，也是由于使各主体都能达到自己目标的各种条件的总和——“共同的善”引导各主体协调行为观念的产生，并因此提供了他们彼此合作的依据。立法上非协作的单方利益保护行为必然致使单方利益保护目的落空，因其破坏了存于共同体上的共同利益，因此破坏了自己目标达成的条件。关于此点，依约翰·菲尼斯在《自然法与自然权利》中所举的一个例子及分析可予说明。“A想知道其导师某某对自然法的看法，B也想这样。而导师只对每两名学生提供指导，所以A和B必须在某种（相当小的）程度上互相协调，协调他们的到访、没有争吵安心上课、避免无休止地相互打断谈话等。他们可能都对对方是否成功地实现目的完全不关心；事实上，他们的计划可能存在某种程度的冲突：他们可能为了某项奖学金或者职位彼此竞争，但是他们都对保持自己成功追求目标所需的各项条件（如安静、室内空气清新、保持老师对主题的注意等）的存续具有利益；因为这种追求（导师要求）需要彼此协调，A和B在这些条件上的利益可以看成是共同利益；作为A和B都认为值得把它当成实现目的的手段加以维持的事物状态，这些条件是A和B共同拥有的一种善，一种共同的善；可以说尽管互不关心各自的目的，A的追求和B的追求（他们的努力和关心维护条件整体）是他们共同的追求（共同努力、关注）。……为实现目的，双方都同意帮助对方实现目的，但是这种帮助的条件是互惠的。”[18]劳方与资方可以被视为这里的两个主体，他们都追求各自具有目的的某一特定目标，各自目的都只能通过协作或至少是彼此协调才能实现。
利益个体与利益共同体间以及作为社会利益共同体间的彼此依赖、合作的客观情势让我们知道，在进行制度、法律选择时，不应只见他们的对立性和差异性，还应照顾他们的合作、融合性，否则，“倾斜保护”不适当，矫枉过正，就会在为落实保护一方利益目的的同时又因损害另一方以及整体利益而最终伤及该方的利益，这是对“倾斜保护”予以控制的另一原因。
3.权利相对性。
权利绝对主义，是达尔文的理论在法律方面的实现，权利就是帮助生活竞争的，使弱的消灭，强的胜利，罗马时代的人就说过：法律援助勤勉的人。这是反社会性的[19]。伴随着社会政治、经济、文化等方面的发展，人们越来越认识到权利的绝对保护不仅会毁坏该权利本身，也会阻滞整个领域或社会的发展过程，譬如：自由、平等、权利的无限膨胀，众所周知，其会导致暴虐的结果，“……由于事实的压迫，经济的需要，企业和资本的集中，整个的自由结果要变成没有自由了。如孟德斯鸠所谓极端平等是真正平等最危险的仇敌，所以过分的自由结果亦要成为暴虐的”[20]。柏史奈其在他所著的抵押通论里写道：“有时因为过于公正而反成为不公正……我们很容易离开正义公道……”[21]伏尔泰把它写成一句成为经典的诗：“行使权利太过，成为不公正。”诸如此类，关于权利相对主义的论述与观念已深入到各项立法与实践之中，它涉猎于公法、私法以及社会法领域。权利绝对主义的弊害与权利相对主义的有益之处也已通过客观实践得以验证。
权利相对主义是对权利的限制，是对强者权利的限缩，对弱者权利的倾斜，它是权利绝对主义的对立物。社会法中“倾斜保护”的导向是权利相对主义的体现，但权利相对主义是整个法律或权利体系中的共同性问题，并不是社会法中的特殊性问题。权利相对主义的主张与实践使我们不得不面对无法期望通过法律以“倾斜”达到劳资双方利益分配绝对实质的公正、平等的客观事实，如过于奢望此目标，即可能招致违背正义公道之后果，使倾斜的最初目标落空，我们可通过其他协调方式，诸如经济、政治、道德等方式对其予以补充，共同协力，以此达到双方大致平衡的目标。总之，权利相对主义是对“倾斜保护”予以控制的有力的、普遍性的依据。
（二）控制“倾斜保护”的限度
在理解并接受了“对倾斜保护予以控制的合理性”的观念后，尚需面对的即是将“倾斜”控制在何种限度内才是合适的问题。无论怎样，这首先是一个难以具体衡量的限度，它具有不确定性，这根本上是由于作为“倾斜保护”工具的法律本身的局限所致，法律不是万能的，它不仅不能无一遗漏地涉入社会各个生活领域，即使已涉入的领域也难以尽如人意地、适于客观地予以恰当规范，总是有或多或少的缺憾，更何谈对某一具体问题要在立法上保护或倾斜适度。法律局限是基于多种原因而产生的，诸如：法律是人为设定的，人对客观事物的认识、反映能力的局限以及人主观上的限定，所制定的法律或与人的内心呼声不一致，或与客观情势相背离，因此其难与人主观设定的“倾斜限度”及其客观应然的限度相吻合；客观情势不断变化及复杂性也难以使法律把持“倾斜”应然的限度；由于过分拘泥于法律可能导致背离正义公道的缘故，司法裁量性的不得不客观存在亦使“倾斜保护”具有统一的具体的限度成为不可能。
即使对“倾斜”限度的控制于微观上难以实施，我们仍不能放弃对“倾斜保护”限度予以控制的原则，因为理念对立法与实践的影响是巨大的、潜移默化的、不可低估的，此外，还可以在宏观上把握该“倾斜”限度。
1.对劳方保护的倾斜应以不损害劳方整体以及作为劳方的久远未来利益实现的载体的资方的积极性为依托。这不是基于“最大多数人最大幸福”这一功利主义理由，如前所言，作为个体劳方利益的保护与其所在共同体——资方利益是息息相关的，也与劳方整体利益利害攸关（因作为整体的劳方与资方是两大社会既对立又相互依赖的组合体）。
2.因法律或某一部门法的局限，不能指望以其完全矫正或协调劳资双方的利益。各个体主观上往往只着眼于眼前即时利益，作为共同体的企业乃至国家尽管也直接为了各自的经济、政治利益等，但客观上却间接地仍使其个体成员因此受有利益，因而，以法律调整个体与企业等共同体利益关系时，不能仅着眼于各自现实具体的利益，这种刚性的规定有害于事实上彼此依赖、融合的劳资双方利益的真正平衡与有效发展的积极性，进而表明，“倾斜保护”于立法上的适用不应限于劳资双方利益上的“可见”平等，而应洞悉这种可见平等背后的真正平等或不平等的可能，另外，在某些情景下，某法律本身无论怎样都不能使双方利益达到有效平衡，还得依赖利益再分配正义来解决问题，通过其他再分配立法、政策等手段来共同完成劳资双方的利益有效平衡目标。
3.以“倾斜保护”协调劳资双方利益的立法不能泯灭资方（强者）利于劳方（弱者）的客观事实以及资方的积极性。
4.以“倾斜保护”对劳资双方利益的调整必须以其使双方间彼此“协作并互惠”为必要，反之，则是“倾斜保护”立法的彻底失败，那意味着劳资双方各自失去了存在与发展的土壤，双方的关系陷入无以相容的对峙之中。
二、囿于法哲学思考下的劳动合同服务期责任的确定
如前所言，现有立法关于违反劳动合同服务期责任的规定仍有待矫正和补充之必要，为避免再度重蹈“倾斜”不适当之害，当不得不深思并遵循“倾斜保护理性的哲学思考”的引领性作用，以期克服所制定法之不正义。这里着眼于以下关于违反劳动合同服务期责任问题的探查并借以论述有益于其自身的哲学基点。
（一）违反劳动合同服务期违约金责任数额所引发的思考
通常而言，债权人意欲为自己因合同违反而蒙受之损失取得赔偿，就需通过适当之司法诉讼来证明其蒙受之损害。但如有一违约金条款，则债权人就可不必作此证明，而赔偿金额即为双方事先约定之金额。当违约金数额约定较高时，它还具有制裁、激励当事人如约履行合同的作用[22]。该约定违约金必要性的体现，也可从信息经济学角度所涉及的以下两方面获得证明，一方面，因法院不拥有完善的信息，法院在事后计算双方各自对合同标的期望值的困难，可能错判，因此当事人有动机花费私人成本来协商违约金条款；另一方面，当事人双方对合同标的主观估价更多的可能是私人信息，存在信息不对称，因此，处于信息劣势的一方有动机通过违约金条款让对方显示出其真实的主观估价[23]。
但违约金的作用能否都透彻地展现，取决于违约金的性质（惩罚性或补偿性……）所仰赖的因素——违约金数额及其限制的度。无论是大陆法系还是英美法系均对违约金数额予以限制。在大陆法系中，当事人可以约定违约金“过高”或“过低”为由请求法院调整赔偿数额；于英美法系中，违约金条款被分为惩罚性违约金条款、补偿性违约金条款以及限责条款，法院不会强制执行惩罚性违约金。为防止强势主体滥用违约金制度，法律有必要干预约定违约金的数额，对此主流法律经济学认为基于以下理由应限制惩罚性违约金：违约金条款的负外部性，来自惩罚性违约金导致过多诉讼，由于诉讼成本并非全部由当事人来承担，因此惩罚性违约金对社会产生了负外部性；负外部性来自惩罚性违约金会造成垄断效应；行为经济学对此也有自己的解释。接下来便是对违约金数额限制到何范围内的问题，以违约所受实际损失为限，违约金因或高于或低于或相当于其数额而分别具有惩罚性、未及补偿性和补偿性。对《合同法》第一百一十四条违约金的性质众说纷纭，但仍限于其惩罚性或赔偿性的争论，其标准也是以其与强制履行、损害赔偿的关系来展开。这里认为，以违约方所承担违约金责任数额与非违约方因违约方违约所受实际损失或所获利益的比例为标准来确定其性质是切合实际的，依此标准，《合同法》第一百一十四条允许惩罚性违约金的存在，但鉴于当事人约定违约金时的信息不完全性，法律亦在遵循非违约方意愿的前提下保障违约金的最低标准——补偿性，同时也保障违约金的适度惩罚性，以便发挥法律设定违约金制度、当事人约定违约金的功能，以此与赔偿责任形式功能相区分。
《劳动合同法》基于倾斜保护劳方利益的立场，不仅无从涉及违约金的惩罚性，就连对资方最基本的投入也未能保障回收，也就是说，对资方利益的保护陷于“未及补偿性”，依现有立法也没有以其他责任形式补救的规定。一些人士在将劳动合同违约金与民事合同违约金比较时，将在民事合同签订时同样可能发生的对违约所造成的损失难以估计与计算以及在民事合同中同样会发生的一方当事人赔偿能力不足的情形作为否认劳动合同服务期违约金责任的理由，以这两个理由来论证劳动合同违约金数额限制更为严格的合理性是徒劳无益的，不值辩驳。主体赔偿能力的有限性不能成为违法或违约的根据，这种“倾斜”过度是以牺牲诚信为代价的，即使如现有立法一样将违约金数额限于“培训费”范围内，劳方往往也是力不从心，无力承担，既然如此，可在源头上——更有利于扼制违约的前提下，对违约金数额予以补偿性及适当惩罚性意义上的设计。违反劳动合同服务期责任制度的设计不能有鼓励劳动者违约的后果，要避免劳动者欺诈、规避等行为，鼓励资方投资于技术人力发展的方向，使其利于社会劳动者整体素质的提高，否则，资方常常会直接招用现成的人才，以降低企业因投资于劳方技术水平的提高而产生的高成本风险。《劳动合同法》关于违约金数额的规定是对资方的保护，其数额限定则是对劳方的倾斜，然而这不只会使资方目的落空，也会使劳方因此滋生不良的行为及意识，加剧“倾斜保护”制度设计不可避免的负效应，使劳资双方的利益产生新的有害于各方的不平衡。
依《劳动法》及《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）的规定，资方可以在劳动合同中约定用于劳方职业技能培训费用的支付和劳方违约时培训费的赔偿，但约定劳方违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）。通过这些规定可以发现：其适用范围不仅仅限于“专业技术培训”；赔偿责任数额的限制较《劳动合同法》关于违反服务期违约金责任数额的限制小得多，双方有更多的约定自由。因此，原有法律法规与《劳动合同法》就该类事项的规定各自走入了两个极端——极端的自由与极端的不自由，如前所言，这均是真正自由与平等的最危险的仇敌，是对“倾斜保护”理性的背离。这里认为，应就《劳动合同法》关于违反劳动合同服务期违约金责任数额限定的规定予以调整，其理由：首先是前文论及的“倾斜保护”理性的要求，在此不予赘述。其次是在“倾斜保护”理性的背景下，法律体系的内在要求。劳动合同有自己独特的规则、特点，这虽是其应然状态，但它毕竟是合同的一种，不能与“合同”脱掉干系，它不能成为如此出格地独创劳动合同“违约金”责任制度的理由。法对违约金干预可谓对当事人权利的限制，这是权利社会性使然。《合同法》与《劳动合同法》的规定均是一种干预，但其控制标准应以不使当事人失去对该制度的兴趣为限，《劳动合同法》的该倾斜有失去理性之虞，因而成为专横，失去了限制自由的本来意义。特别值得注意的是，《劳动合同法》关于劳动者违反劳动合同服务期责任的规定与该法中关于劳动者违反劳动合同竞业限制条款责任的规定不一致。依《劳动合同法》第二十三条、第九十条，其规定了劳方违反竞业限制约定的两种责任形式，即违约金与赔偿责任，在给对方造成损失时，两者可以同时适用，并且立法也未对违约金数额予以限制。而就违反服务期责任的规定而言，《劳动合同法》不仅对违约金数额予以严格限制，而且《劳动合同法》中对此也没有赔偿等责任形式的规定，这是因为依《劳动合同法》内在体系，劳方违反服务期的不属于第九十条关于劳动者违反本法规定解除劳动合同的情形，当然不能适用赔偿责任形式。于同一立法中同是作为劳动者承担违约金的两种情形，有如此大的差异，缘由何在，让人百思不得其解。
综上而言，这里认为，在保证违反服务期违约金的补偿性的基础上，可允许适当违约金惩罚性的存在，但为因应劳动合同的特点并区别于《合同法》意义上的合同，违反劳动合同服务期违约金的补偿性、惩罚性亦有所不同。补偿性的违反服务期违约金不应包括资方因劳方违反服务期而发生的企业经营损失、招用同类人才的费用等隐性损失，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》也似无疑义，但应包括：双方约定的额外福利待遇（如：住房、科研启动金等）、专业技术培训费的利息等，另需注意的是，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条“……以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”的规定，该等费用不能含于劳动者违反服务期违约金责任数额内，该规定实质是对《劳动合同法》关于违反劳动合同服务期违约金责任性质的继续坚持。此外，专业技术培训费不应仅限于学费，还应包括因培训所支付的交通费、住宿费、补贴等。至于劳方在接受专业技术培训期间所接受其在岗工作期间本应接受的工资等其他待遇应否属于违反服务期违约金的补偿性范畴内，这里认为，应持否定态度，因为：如果专业技术培训期间使劳方失去工作期间所享受的待遇，加之劳方接受培训后要受服务期的约束，那么，就会使劳方与资方专业技术培训协议难以达成，劳方为该免费专业技术培训而要承受双重的负担，这是“倾斜”的失衡，鼓励专业技术培训的制度目标也会落空。在确定违反服务期违约金补偿性时，尚需区分专业技术培训与法定职业培训（其是资方按国家规定必须按照资方工资总额的一定比例提取培训费用以此对劳方进行的职业培训）。违反服务期违约金的惩罚性是在前述补偿性意义基础上的惩罚，而且超出补偿之上的数额应限制在较低范围内，并且限定其适用范围。有学者提出，违反服务期违约金惩罚性会严重限制劳动力的自由流动和自主择业权利，因此反对其“惩罚性”[24]。这不足以成为反对违反服务期违约金惩罚性的理由，事实上劳动力过于频繁流动并非有益之事，况且惩罚性这一负效应本是任何合同订立应有的风险，订立时劳资双方应知晓的，即使祛除其惩罚性，因该服务期制度所产生的负效应仍然存在。如前所言，我们不能期望以一种制度的存废产生全部的正面效应，只是应该理性正视这些问题，力争矫正其缺陷以寻求大体平衡，总体上能推动积极事物的发展，对违反服务期违约金惩罚性也应如此，除对其作前述限制外，还应克服劳方因害怕无法承受那因可能的“意外”而发生的巨债进而拒绝接受资方提供的专业技术培训的心态，例如，在符合一定条件的情况下，免除或部分免除劳方因疾病、残疾、病故等劳方意志之外的原因而不能履行服务期合同时的违约金责任。
（二）其他法律未予明确规定的违反劳动合同服务期的责任确定
1.劳动合同期限和服务期所生责任间的交错关系。
劳动合同期限和服务期均是约束劳资双方的期限，但各有其功能。两者产生的条件不同，前者是以资方为劳方提供专业技术培训费用为前提而产生的期限，后者则是因劳方为从资方获取报酬而向资方提供劳动而产生的权利、义务存续的期限。两者的责任形式不同，如果劳方违反服务期，其承担的责任形式依法仅限于违约金，如是资方违反服务期，其承担责任有待后文讨论。如果劳方违反劳动合同期限，其承担责任形式为赔偿责任，如果资方违反劳动合同期限，其承担责任形式依法为经济补偿金、赔偿金。两者合同解除条件不同，在劳动合同期限内，劳方有更多的解除劳动合同的自由，例如，在该期限内，劳方可以遵循法定通知期（提前30天）单方解除劳动合同而不承担任何责任。
服务期合同可谓是在合同期限上对相应劳动合同的补充或限制，服务期合同没有劳动合同也难以贯彻下去。服务期与劳动合同期限，两者期限相同或长短不一时，因各期限所产生责任间的协调同样应遵循倾斜理论。因该两种期限所发生的责任主要来自于劳动合同解除或终止或直接违反服务期时，这里以此为背景讨论两种期限责任间的协调。（1）服务期和劳动合同期限等长时，劳动合同解除、终止或直接违反服务期的，能否因此同时适用两个责任，要具体区分劳动合同劳动者依法因劳动者自身原因（如辞职、违反规章制度等）或用人单位原因（如用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等）或客观无法履行（如劳动者患病、死亡、工伤或资方破产等）这些不同情形加以判断。首先，因用人单位过错致使劳动合同法解除的，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款规定，劳动者不需承担因此违反服务期的责任，当然也不存在违反劳动合同期限的责任，这是由于服务期履行因资方原因而客观不能，且是基于资方应对自己的过错负责的原则，这又是基于公平正义而倾斜劳方保护理论的落实。其次，因劳动者自身的原因致使劳动合同解除的，如果是劳动者过错所致，依据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十六条第二款，劳动者应向资方承担因此违反服务期的违约金责任。否则，即是对劳动者倾斜过度，怂恿并纵容劳动者以不法、不合理的方式规避服务期制度，或鼓励劳动者违法、不积极工作并损害资方利益，因而制度上产生双重危害。如果是非基于劳动者过错所致，例如，劳动者辞职的，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款（六）的规定，不属于违反服务期，劳方不承担向资方支付违约金的责任。这里认为，劳动者辞职的，如符合法定要求，劳动者不因此承担解除劳动合同责任，但为避免劳动者以此规避服务期的行为，劳动者不能因合法辞职而免除违反服务期的责任——支付违约金；如辞职不符合法定要求的，劳动者要承担因解除劳动合同给对方造成损失的赔偿责任，当然也要承担违反服务期的责任，两种责任可并行。无疑，劳动者非依法解除或终止劳动合同的，有因此所发生的赔偿责任与服务期并行适用的可能。反之，劳动者违反服务期的，也可能导致两种责任并行适用。再次，由于客观原因（如依企业破产法规定进行重整的），用人单位因此在承担因解除或终止一定责任的同时，可免除劳动者违反服务期责任，因该解除或终止所依据的客观情形是非依劳动者意志所能控制的，资方选择解除或终止也表明其放弃了对劳动者履行期限的要求。（2）服务期短于劳动合同期限的，通常，在劳动合同期限内，违反服务期就是违反劳动合同期限，除了要承担违反服务期责任外，还有依法承担违反劳动合同期限的可能。（3）服务期长于劳动合同期限的，服务期等长于劳动合同期限的区间，两种责任间的交错关系如前所述。而当劳动合同到期，即期满时，服务期超过于劳动合同期限部分的，如果劳动合同不能续期，服务期也将无法履行。服务期合同应是对劳动合同解除或终止自由的限制，否则，服务期会具有不确定性并使该制度设计的目的落空，所以，为了服务期，允许劳动合同期限的续延。但是，服务期最直接的受益或受害者毕竟是资方与劳方，他们对自己的权益有根据各自的需要放弃、变更和捍卫的自由，只要他们能为此达成一致，以避免法的僵硬性而带来的不利。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。”这里认为，该规定有其合理性，但仍会因其刚性的规定，而过分拘泥于法律，产生不公正，对该条应进一步细化，这样更能依双方的意愿使他们的利益得到充分保障。劳动合同期满，劳动合同终止，劳资双方可续签新的劳动合同，进而使服务期得以继续。劳资双方同意续签劳动合同，但就具体内容达不成一致的，推定其与原劳动合同内容一致；劳方不同意续签劳动合同，资方要求履行服务期的，应尊重资方意见，以避免劳方借此规避服务期责任，可推定劳动合同续延至服务期满；最后一点，这也是对该条规定细化的重要原因，即当资方不同意续签劳动合同的，意味着其放弃服务期履行的要求，对其应予尊重，并不得要求劳方承担任何服务期责任。
2.资方违反劳动合同服务期责任的可予免除性。
劳动合同服务期对资方是否有约束力，资方违反了它，是否要承担责任，法对此无明文规定。而是否有必要赋予资方违反服务期的法定责任，因服务期履行本来是资方以向劳方履行提供培训费义务为对价而享有来自于劳方的权利，所以，依合同的一般原理，资方不能在履行了义务而又放弃了相应的权利时，还要承担其放弃权利的责任（因对方要求履行义务），这是不符合权利可选择性特点的。但是，就劳动服务期而言，因劳动合同的从属性、劳动者的弱势地位，对资方的上述因支付培训费为对价而有完全支配服务期的权利行使的自由应予限制，以保护劳方的职业选择机会、职业规划等利益，也就是说，要使资方在一定条件下负担违反服务期的法定责任，但须以劳方承担举证责任并严格限制适用条件。现有法律对劳资双方可否约定资方违反服务期责任未作禁止性规定，因这种约定是以资方已履行了提供培训费的义务为前提的，并且在此基础上使资方承担约定的服务期责任亦是有利于劳方的，加之资方的强势地位，所以，对劳资双方均无所损害，且资方也会以此约定达到吸引劳方的目的，这种使劳资双方无所损害且有利于收益的制度选择是“倾斜保护”理性的体现。
收稿日期：2008－10－25
注释：
① 战国思想家荀况在《荀子·性恶》中如此说。
② 17世纪英国的霍布斯如此认为。
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