中国内地与香港仲裁制度之比较——兼论两地相互承认与执行仲裁裁决的有关问题,本文主要内容关键词为:香港论文,中国内地论文,两地论文,制度论文,仲裁裁决论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
改革开放以后,中国内地和香港两地的经济交往日益频繁。随着两地经济合作的不断加强,经济贸易纠纷也不断增多。诉讼和仲裁是解决此类争议的有效手段。由于对法院判决的承认与执行大大难于对仲裁裁决的承认与执行,许多当事人已由诉讼转向仲裁,从而使仲裁成为解决内地与香港两地经济贸易等争议的一种主要手段。但是,两地在仲裁法制方面存在着诸多的差异,且香港回归后还涉及到同一主权国家内部两个不同法域之间的仲裁裁决的承认与执行问题,故对此作一番探讨,既有一定的理论意义,又具有相当的现实意义。
一、仲裁立法概况
内地的仲裁立法始于涉外仲裁制度的建立。1954年5月6日,中央人民政府政务院第215 次政务会议正式通过《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》。1958年11月21日,国务院全体会议第82次会议通过《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》。上述两个决定,为中国涉外仲裁立法打下了基础。此后,经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、著作权法、铁路法、民事诉讼法等也对仲裁作了有关的规定。但是,以上述法律、法规为依据而建立的仲裁制度存在着两个重要问题:一是仲裁机构过多,且不健全;二是仲裁规则不统一,在仲裁程序、仲裁管辖、审裁关系上各不相同,且其中许多规定违背仲裁的基本性质,与社会主义市场经济体制的要求不相符。1994年8 月31日《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》的颁布,是我国仲裁制度发展史上的一个里程碑,标志着一个适应市场经济体制要求的、基本符合国际通行做法的仲裁法律体系的诞生。
香港以1950年英国仲裁法为篮本,于1963年7月5日颁布了香港第一部仲裁法——《香港仲裁条例》(Arbitration Ordinance )(以下简称仲裁条例)。该条例从内容到文字几乎完全照搬了1950年英国的仲裁法。随着英国1979年对其仲裁法的重大修改,香港亦在1982年对其仲裁条例进行了大幅度的修改。1982年香港新的仲裁条例既汲取了英国1979年仲裁法的精华,又有许多创新和发展,如增加了调解,适用联合国国际贸易法委员会仲裁程序等。(注:董立坤:《香港法的理论与实践》,法律出版社1990年版,第288页。)此后, 随着经济的发展和实际需要,又分别在1984、1985、1987、1989、1991及1996年对有关条文作了修改和增减。特别是1996年新的仲裁条例,作了诸多重要修改,如放宽了对仲裁协议形式的要求、明确给予仲裁员责任豁免(immunity)、授权仲裁员去判断谁应承担官司费用等等。
二、法律渊源
当代中国大陆法律制度整体上奉行的是大陆法系(民法法系)法律理论及其相应制度。以宪法为核心的各种制定法是主要的法律渊源。就仲裁而言,其法律渊源主要有:1994年仲裁法、1991年民事诉讼法、经济合同法、涉外经济合同法等。此外,最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》、《关于认真贯彻〈仲裁法〉依法执行仲裁裁决的通知》、《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》等,也构成仲裁法的渊源。
香港法律属普通法系(英美法系)。其法律渊源有普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。根据1997年2月23 日第八届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过的《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第160条处理香港原有法律的决定》的规定, 香港原有法律,(注:“香港原有法律”是指“香港的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,而不是指英国制定的现在适用于香港的法律”。见肖蔚云主编《一国两制与香港基本法律制度》,北京大学出版社1990年版,第43页。)除同《基本法》抵触者外,采用为香港特别行政区法律。其仲裁法渊源主要是经过多次修改了的《香港仲裁条例》。由于香港还是采用《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(虽然该《示范法》在香港曾被修改)的地区,因此,该《示范法》也是其仲裁的法律渊源之一。
此外,内地和香港都参加了1958年6月10 日订于纽约的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》),因此,《纽约公约》是两地仲裁共同的法律渊源。我国在加入该公约时对公约的适用范围作了互惠保留和商事保留。英国是《纽约公约》的缔约国,香港是以所谓的“英国属地”而适用该公约的,而英国在加入《纽约公约》时也作了互惠保留。
三、仲裁的种类
“现代仲裁法的显著特征之一,是对国际仲裁与国内仲裁作出区分。这是一项重要的发展。许多国家的立法者和法官都认识到,国际仲裁,特别是商事仲裁,要求适用于不同于解决国内争议的仲裁规则,国际仲裁规则应比国内仲裁规则更加自由。”(注:施米托夫著,赵秀文选择:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第637页。 )两地仲裁都作了上述分类。
在内地,根据仲裁法的规定,国内仲裁与涉外仲裁(即国际商事仲裁)适用两种不同的机制。1994年仲裁法颁布后,内地陆续重新组建了138个仲裁委员会(截止1998年9月)。这些新组建的仲裁委员会的职责是受理国内仲裁案件。在中国仲裁协会制定仲裁规则前,这些仲裁委员会已依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定,制定了各自的暂行规定。仲裁法第7章对涉外仲裁作了特别规定。但何为“涉外”, 仍是一个有争议的话题:要么认为“涉外”就是“国际”,要么认为“涉外”比“国际”的范围更宽或更窄。我国涉外经济合同法、民事诉讼法、民法通则和仲裁法等法律都有涉及到“涉外”合同主体、诉讼程序、法律关系适用及机构等法律条款,但这些条款并没有从总体上对“涉外”有一个明确的定义。在理论界,一般认为民事法律关系的主体、客体和内容诸因素中,有一个是与外国有联系的即为“涉外”民事法律关系。(注:韩德培主编:高等学校法学教材《国际私法》(修订版),第2页。 )但无论如何,涉外仲裁总是相对于纯粹的“国内”事项而言的。根据仲裁法第7章的规定,涉外仲裁委员会可以由中国国际商会设立。 涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定。我国现阶段的涉外仲裁机构只有两个,即中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。但是,国务院办公厅国办发[1996]22号文规定:“重新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件;涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理”。据此,新组建的仲裁委员会也可以受理涉外仲裁案件。
香港仲裁分为港内仲裁与国际仲裁。港内仲裁,是指凡仲裁协议中明示或默示地规定该争议不在香港以外的任何国家或地区进行仲裁,并在仲裁开始,签署该仲裁协议或提出仲裁申请的人,如其为自然人,则都为香港居民,或居住在香港以外地区;如当事人为法人或公司,则其成立地或主要营业机构所在地均在香港。对港内仲裁,根据香港仲裁规定予以裁决。国际仲裁,是指仲裁当事人中有一方或双方为外国国籍或居住在香港以外地区;如果提出仲裁申请的为公司或法人,则该公司成立地或者在香港以外地区,或者该公司的主要营业所在香港以外地区。它包括所有的国际贸易仲裁与海事仲裁。对国际仲裁,采用联合国国际贸易法委员会仲裁规则作出裁决,成立于1985年的香港国际仲裁中心既能接受国际仲裁案件,也受理港内的商业纠纷。香港的港内仲裁与国际仲裁之间还独具一种相互转轨机制。根据仲裁条例的规定,对属于港内仲裁的,当事人可以达成协议要求适用该条例中关于国际仲裁的规定;对属于国际仲裁的,当事人亦可用书面形式选择适用关于港内仲裁的规定。上述规定,实质上尊重了当事人决定仲裁程序的意思自治权,符合国际商事仲裁立法的趋势。
四、仲裁员
(一)仲裁员的资格。“作为一个仲裁员要具备什么样的资格呢?在英美,也包括香港地区,是没有法定资格,仲裁协议是一个合约,是私人之间的事,所以除非是公共政策,法律也不应去干涉他们双方要找谁做仲裁员。”(注:杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学1997年版,第232页。)因此,在香港, 对仲裁员的资格没有法定要求。任何人(包括外国人)都极有可能被任命为仲裁员。“一个水平极低,莫名其妙的人被其中一方当事人任命为仲裁员是极有可能的。”(注:杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学1997年版,第236页。 )但是,仲裁条例对高等法院法官、地方法院法官、地方裁判署法官及公职人员被指定担任仲裁员或首席仲裁员的情形作了规定。另外,当事人可以在仲裁协议中约定对仲裁员的资格要求,如要求仲裁员是商业人士、律师等;或要求仲裁员由某一机构的主席来指定,如一般的商事、海事仲裁,指定机构应该是香港国际仲裁中心。
与此相反,《仲裁法》第13条对仲裁员资格作了明确规定。此外,《仲裁法》第67条规定:“涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专业知识的外籍人士中聘任仲裁员”。仲裁委员会在聘任仲裁员后,应按不同专业设置仲裁员名册。仲裁员有兼职和专职之分。仲裁委员会的工作人员具备仲裁员资格被聘为仲裁员的,为专职仲裁员。在其他部门工作被聘为仲裁员的,为兼职仲裁员。但仲裁委员会不设专职仲裁员。(注:设专职仲裁员的做法是不符合国际通行做法的。实际上,仲裁委员会的工作人员被聘为仲裁员的,相对其本职而言,也是兼职的。见徐前权“论仲裁员”,载《法学评论》1996年第2期。 )此外,与香港仲裁条例规定的现任法官可以被指定担任仲裁员或首席仲裁员不同的是,我国《仲裁法》第13条规定的是“曾任”审判员满8 年的可以被聘请为仲裁员,因此,“现任”法官是不能作仲裁员的。(注:肖永平著:《中国仲裁法教程》,武汉大学出版社1997年版,第57页。)
(二)仲裁员的指(选)定。严格地讲,只有当仲裁员名册中的某人被指定为某一具体案件的仲裁员时,“仲裁员”这一称谓方有真正含义。仲裁法规定,仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内,将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,同时,将仲裁申请书副本送达被申请人。对仲裁员的指(选)定,有当事人选定和仲裁委员会主任指定两种方式。
在香港,指定仲裁员的方式主要有当事人指定和法院指定。当事人指定仲裁员应依据仲裁协议进行,而法院指定仲裁员是对当事人指定仲裁员规则重要的补充。但是,1996年香港新的仲裁条例还将部分原由法院指定仲裁员的权力交给了香港国际仲裁中心。因此,在特定情形下,香港国际仲裁中心也有权指定仲裁员。此外,仲裁条例还规定了依据仲裁协议规定由一位非仲裁当事人,也非现有仲裁员即第三人指定仲裁员或首席仲裁员的方式。
(三)仲裁员的责任。仲裁员被指(选)定后,在仲裁过程中,可能会出现徇私、滥用权力等导致仲裁裁决不公的情形。这涉及到仲裁员的责任问题。对此,大陆法系国家和英美法系国家采取了不同的立场。在大陆法系国家,不存在着关于法官的司法行为绝对豁免的概念,法官可因其犯罪或违法行为而负法律责任。依此理论,大陆法系国家仲裁员也要承担责任。我国《仲裁法》第38条规定了仲裁员应当依法承担法律责任的几种情形。但是,对依什么法承担什么样的法律责任,仲裁法没有作出明确规定。笔者认为,仲裁委员会的民间性质及其与仲裁员之间的非隶属关系,决定了这种法律责任不是也不应该是行政责任。对此种法律责任,还有待今后立法加以明确。
在英美法系国家,法官一般不对其职务上的行为负民事责任,法官在司法上的不当行为可以豁免于任何赔偿责任,即享受司法豁免。这一理论扩展到仲裁领域后就形成了仲裁豁免论。仲裁员因其仲裁行为而免于承担民事责任。 香港1996 年新的仲裁条例明确给予仲裁员豁免权(immunity of arbitrator),除非他被证明是“恶意”(bad faith )或“不诚实”(dishonesty)。“而且,修改中的Section 2GN 也把任命仲裁员的机构可在指定仲裁员有疏忽时去免责,以防止将有败诉方以所被任命的仲裁员是无能的为由,去控告任命机构如香港国际仲裁中心。这种事件已在澳洲、美国等地发生过。”(注:杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学1997年版,第564页。)笔者认为, 香港将仲裁员责任豁免扩展至任命仲裁员的机构的这一作法,是值得我们效仿的。
五、仲裁协议
仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间发生的争议提交仲裁解决的一种书面意思表示。它既是当事人将争议提交仲裁的依据,又是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。仲裁必须具备仲裁协议,否则,法院也不能就无书面仲裁协议作出的仲裁裁决予以强制执行。因此,仲裁协议是仲裁活动的基石。
(一)仲裁事项。当事人在仲裁协议中所规定的提交仲裁的争议,必须是法律所允许采用仲裁方式处理的事项,即争议的事项具有可裁性。否则,仲裁协议无效。争议事项的可裁性也是《纽约公约》规定的有效协议的条件之一。在香港,不可裁的事项有:由于欺诈、涉及工业产权、专利、商标、外观设计权的有效性或侵权的争议事项;有关结婚、离婚、父母子女关系或非法交易中的争议事项等。而可以仲裁的事项常是当事人有权处分的事项,如通过协议达成和解的任何民事问题。在内地,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。有两类纠纷不能提交仲裁:一类是婚姻家庭纠纷,一类是应当由行政机关处理的行政争议。此外,根据《商标法》第39条和《专利法》第60条的规定,侵犯注册商标专用权和专利的纠纷,由行政部门处理或通过司法途径解决,不能由仲裁解决。可见,两地在有关仲裁事项上的规定是大体相同的。
(二)仲裁地点。依国际惯例,在仲裁协议中无其他规定时,仲裁通常适用仲裁地法。因此,仲裁地点的选择至关重要。在香港,仲裁地点的选择有3种:在香港仲裁、在被诉方国家仲裁、 在双方同意的第三国仲裁。在内地,国内仲裁中仲裁地点选择的意义不大,因为国内仲裁中只有仲裁机构的选择而并无冲突法意义的仲裁地点的选择,涉外仲裁中,如果当事人选择我国的两个涉外仲裁机构,则应依据它们各自的仲裁规则在中国境内进行仲裁。
(三)临时仲裁协议的有关问题。通过约定临时仲裁方式解决争议的做法,已在国际上得到普遍的尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设仲裁机构的裁决,又包括临时仲裁机构的裁决。在香港,常设仲裁机构是香港国际仲裁中心。双方当事人既可选择机构仲裁,也可选择临时仲裁。
《仲裁法》对临时仲裁没有作出规定。但是,《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。因此,我国现行仲裁法对临时仲裁协议的有效性是持否定态度的。这样,将会产生以下不公平且不对等的问题:对一项根据临时仲裁协议在香港作出的仲裁裁决,若当事人向我国法院申请执行,作为《纽约公约》成员国的中国法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行(如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决)。与此相反,若当事人依据同一临时仲裁协议在内地申请仲裁,根据现行仲裁法的规定,当事人是无论如何得不到一纸裁决的,更不用说去申请强制执行了。即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决,香港法院亦可能以《纽约公约》第5 条“该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效”之规定为理由而拒绝执行。产生该问题的原因在于我国仲裁法“把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容”的“罕见”的做法。(注:韩健:“仲裁协议中关于仲裁机构的约定”,载《法学评论》1997 年第4期;又参见“法院在纽约公约不中止理由”一节,杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学1997年版,第31页。)
六、仲裁裁决的效力及司法监督
在香港,国际商事仲裁裁决是终局的,对双方当事人有拘束力。在港内仲裁中,当事人对仲裁裁决可以提起上诉。法庭在决定该等上诉时,可以发出下列命令:1.确认、更改或者撤销原裁决。经过更改的裁决应视为是仲裁员或首席仲裁员作出的裁决;英美法系非常重视程序的公正性与公开性,即所谓的due process,对仲裁员或首席仲裁员渎职、 程序不当或裁决是以不当方式完成的,法庭可撤销仲裁裁决。2.将案件发回仲裁员或首席仲裁员重新考虑,并附上法庭对上诉事宜以及由此产生的法律问题的意见。除非得到香港高等法院或最高法院上诉庭的允许,(注:根据全国人大常委会《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第160条处理香港原有法律的决定》之附件三第5条规定,香港特别行政区成立后,任何“最高法院”及“高等法院”等名词或词句应相应地解释为“高等法院”及“高等法院原讼法庭”。)任何仲裁当事人的上诉只能向高等法院提出。对高等法院的决定,当事人不得再向上诉庭提出上诉。但是,双方当事人可以订立排他协议以排除法院的司法干预。签订有排他协议的仲裁,各方当事人不得对仲裁裁决向法院提出上诉。在香港,双方当事人订立排除上诉权利的协议的内容范围是不受限制的。排他协议可以明确针对某些具体裁决、根据协议提交仲裁所作出的裁决或任何其他裁决,无论这些裁决是不是在同一次仲裁中作出的。不过,仲裁条例又规定,如果排他协议的各方当事人其后又达成其他书面协议,借以取消排他协议,排他协议便不再有效,直到各方当事人再次订立排他协议为止。
在内地,《仲裁法》赋予仲裁裁决一裁终局的效力。同时,《仲裁法》第58条规定了法院对仲裁的司法监督权,具备该条规定情形之一的,仲裁委员会所在地的中级人民法院可依当事人的申请撤销仲裁裁决。此外,人民法院对仲裁的司法监督还体现在民事诉讼法的有关规定之中,民事诉讼法第217条和260条分别规定了人民法院不予执行国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的情形。综观《仲裁法》和民事诉讼法的有关规定,可以发现,对国内仲裁裁决的司法监督既包括程序上的审查,又包括对认定事实和适用法律是否正确的实体方面的审查,而对涉外仲裁的司法监督仅限于程序方面的审查。这与香港的做法是一致的,也是符合国际上通行做法的。
通过以上几个方面的比较分析,可以知道,两地在仲裁制度方面各有自己的特点。但是,香港仲裁制度中有许多地方值得内地借鉴,而最值得推崇的,莫过于他们最大限度地尊重当事人仲裁意愿这一点了。香港为顺应国际商事仲裁制度的国际化和统一化的趋势,对其仲裁条例作过多次重大修改,以最充分地尊重当事人意思自治,尊重仲裁条款的合意性。“在今天的香港示范法,已是摆脱了仲裁协议的严格形式,可以说,只要有文字出现过仲裁(arbitration)一字, 都会是有效仲裁协议,这一方面现在是跟英国一样。的确是,太严格是不符合商业做法,也对本身不利。说是协议无效,等于是把香港仲裁往外国推。”(注:杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学1997年版,第562页。 )内地仲裁法制应提高和强化对仲裁制度自治权的认识,尊重当事人的仲裁意愿;放宽对仲裁协议的要求,如对选定仲裁委员会等过于严格的限制;规定有瑕疵的仲裁协议的完善途径及仲裁机构的责任豁免等。
七、两地相互承认和执行仲裁裁决的有关问题
在香港,对仲裁裁决的执行可分为:1.港内仲裁裁决的执行。此等裁决与法院判决或决定具有同样的法律效力。在法院的许可下,可以用执行法院判决或决定的同样方法保证其执行,或将裁决的内容转变为法院判决而予以执行。2.港外的仲裁裁决的执行。它可分为“外国仲裁裁决的执行”与“公约裁决的执行”。其中,“外国仲裁裁决”是指香港以外地区或国家仲裁机构作出的裁决,它必须是在1924年7月28 日后作出的裁决,且该裁决必须是根据日内瓦仲裁条款议定书所适用的仲裁协议而作出的裁决,并且请求执行裁决的当事人所属国与英国有执行裁决的互惠协议。“公约裁决”是指根据在香港以外的国家或地区达成的仲裁协议所做的裁决且该等做出的上述裁决的国家或地区必须是1958年《纽约公约》的缔约国或地区。但1997年后,1923年的日内瓦仲裁条款议定书、1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约将不再适用于香港特别行政区。(注:徐宏著:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第394页。)因此,此后的港外仲裁裁决就是指公约裁决。
在内地,根据民事诉讼法的有关规定,对仲裁裁决的执行可分为:1.中国仲裁机构作出的仲裁裁决的执行。它又分为国内仲裁裁决的执行与涉外仲裁裁决的执行。2.外国仲裁机构的仲裁裁决的承认与执行。根据民事诉讼法269条的规定,“国外仲裁机构的裁决, 需要中华人民共和国法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”目前,我国缔结或参加的有关承认和执行外国仲裁裁决的公约中,最重要的就是1958年《纽约公约》。在我国迄今缔结的司法协助条约中,也大都规定了相互承认与执行仲裁裁决的内容。此外,有关司法解释对承认和执行外国仲裁裁决也作出了规定。
显然,两地在需要相互承认及执行仲裁裁决的范围内,只涉及香港视为“公约裁决”和内地视为“外国(仲裁)裁决”的这两类。因为两地参加了《纽约公约》,因此,两地在仲裁裁决的承认与执行方面,一般不存在法律上的障碍。香港对内地涉外仲裁机构的仲裁裁决视为“公约裁决”,香港法院执行的第一起中国涉外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决,是将裁决条款列为判决的条款,然后按执行香港法院判决同样的方式执行的。内地对香港的仲裁裁决按照民事诉讼法“涉外民事诉讼程序的特别规定”执行。
自1989年首起中国涉外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决在香港得到承认和强制执行以来,已有100 多个中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决在香港地区得到了强制执行,只有2 个仲裁裁决因程序方面的问题被拒绝执行。(注:《香港高等法院资料》,1995,MP1274:《香港上诉法院资料》,1995,NO。213, 转引自邹立刚“国际商事仲裁裁决的承认和执行”,载《国际私法与比较法年刊》(创刊号),法律出版社1998年版,第410页。)到目前为止, 香港法院还没有以“公共秩序”为理由拒绝执行中国涉外仲裁机构裁决的判例。实践证明,“香港与内地目前在相互承认与执行仲裁裁决方面的合作,可以说是迄今为止两地最为正规、最有法律保障的司法协助形式。”(注:徐宏著:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第391页。) 但是,1997年香港回归祖国之后,以往的这种依《纽约公约》相互承认与执行仲裁裁决的做法会有何变化呢?对此,学者们见仁见智:
“这种依纽约公约相互承认与执行仲裁裁决的做法,在1997年以后不能继续适用于香港特别行政区与内地之间,一个行之有效的方法就是由内地和香港特别行政区分别立法,制订类似于纽约公约制度的条款,使目前两地在这方面的合作关系能继续得以保持。”(注:徐宏著:《国际民事司法协助》,武汉大学出版社1996年版,第392页。)
“1997年后,在‘一国两制’的方针和基本法的指引下,香港和内地相互仲裁裁决(执行)的观点不会发生重大变化,因为中国也是《纽约公约》成员国,仍然适用其有关规定,但应尽可能设立协调机构或者达成专项协议,以求共识。”(注:张学仁主编:《香港法概论》(修订版)武汉大学出版社,第617页。)
“到1997年后,在内地与港澳台之间就相互承认和执行仲裁裁决建立正式有效的途径之前,内地与香港可继续基于该公约进行司法协助。”(注:黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》,武汉大学出版社1994年版,第71页。)
“长期以来,内地、香港基于《纽约公约》在执行仲裁裁决方面有着良好的合作关系,积累了大量的经验,这也说明《纽约会约》的内容是行之有效的”,“因此,1997年7月1日后内地与香港之间在承认及执行对方的仲裁裁决时,可以实质上遵循《纽约公约》的内容,但形式上却不能以该公约为依据。”(注:黄进、刘卫翔编:《当代国际私法问题——庆祝韩德培教授85华诞论文集》,武汉大学出版社1997年版,第441页。)
上述主张均有一定道理,即都认为1997年后两地间相互承认与执行仲裁裁决的工作应与以往两地间的公约实践相联系。1997年香港回归祖国后的一年多时间里,两地间以往的那种按《纽约公约》来相互承认与执行仲裁裁决的形式已不再适用。目前,两地有关部门正在就此问题作积极的协商。“香港律政司司长梁爱诗最近表示,为维持人们对本港作为金融、贸易和仲裁中心的信心,政府将作出适当安排,使内地与香港特区能相互执行仲裁裁决。为此,律政司已开始与内地有关当局商讨,并打算在达成协议后,建议修订《仲裁条例》,确保内地所作的仲裁裁决可循简易程序在香港执行。”(注:“使香港与内地能相互执行仲裁裁决、香港律政司建议修改《仲裁条例》”一文,载1998年10月10日《中国律师报》,第4版。)相信在不久的将来, 一个适合于两地实际且又与以往长期实践经验相衔接的区际司法协助协议会公诸于世。
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