中外高校权力司法审查制度环境的比较与思考_大学论文

中外高校权力司法审查制度环境的比较与思考_大学论文

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保障教师和学生的合法权益,通过司法审查制约高校管理权成为高等教育研究的一个重要话题;但保障学术自由、实现大学自治、避免外界干扰又是大学追求的永恒目标。高校权力的司法审查因其与大学自治制度在现实中存在矛盾而成为当前许多学者研究的热点。在我国的现实环境中研究探讨高校权力的司法审查,很有必要考究其所涉制度环境,比较研究西方的大学自治制度和我国高校的自主管理制度,以期更好地在实践中达到保障学术自由和教师、学生合法权益的目的。

一、大学自治制度

(一)市民社会与大学自治:保护学术自由免受外界干扰的制度屏障

大学自治与市民社会理念存在密切关联,大学属于市民社会。在原本意义上,市民社会是与政治社会相对立的公共领域,反对政治社会对市民社会的干预。高校管理权排斥司法审查是这种观念下的结果。

关于市民社会的概念,查尔斯·泰勒(Charles Taylor)给出了比较清晰的答案:市民社会是“体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对,并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[1]3。其核心机制是由非国家和非经济组织在自愿基础上组成的。大学作为市民社会的一个组成部分,一方面通过社会成员的民主参与实现内部运行;另一方面,因为国家制定法律划定了市民社会与国家行为的界限,大学通过自治的方式保障了学术自由免受来自政治社会的干扰。

这种国家与市民社会界限分明的状态在19世纪末开始出现逆转。“也就是说,国家和经济的相互融合剥夺了资产阶级私法和自由主义宪法的基础。作为国家干预政策的结果,国家和社会之间的分离趋势真正消失了。根据这一过程在法律层面上的反映,我称之为新社团主义的‘国家的社会化’和‘社会的国家化’。”[2]12国家与市民社会相互融合的最主要趋势是法律疆界的扩展,大学自治的一些事项也开始受到法律干涉,德国抛弃特别权力关系学说而采用重要性理论,美国否定代替父母理论而采用宪法正当程序条款保护学生权利,都是这一趋势的反映。国家和市民社会分离趋势的消失,并不意味着国家覆盖了市民社会,市民社会仍发挥着抵制国家权力侵入的作用,国家权力对高校事务的介入是有限的,这就是当今高校权力只有涉及学生重要事项时才能进行司法审查的原因。

(二)大学自治的宪法和法律保障:对司法权的限制

大学自治的目的是保障学术自由。学术自由的主张始于德国柏林大学的建立。洪堡认为大学是研究高深学问的场所,是探索真理的地方,真理是未知的,应该赋予教师探索真理的自由,避免国家的、宗教的、社会的等各种力量干扰大学的真理探究行为。从此以后,探究高深学问成为大学的使命之一。为保障大学的学术自由,一些国家把保障学术自由写入宪法。1848年,《保罗教会宪法》第152条首次将学术自由纳入保护范围。1919年德国《魏玛宪法》传承了《保罗教会宪法》保障学术自由的精神,并将之规定于第142条。《德国基本法》、《意大利宪法》、《日本宪法》、《大韩民国宪法》和我国台湾地区“宪法”都有学术自由的规定[3]。1949年的《民主德国基本法》、1978年的《西班牙宪法》、1975年的《希腊宪法》也将学术自由纳入规定[4]。此外,很多国家将大学自治和学术自由纳入法律规定。大学自治是学术自由的制度保障,因此,大学自治依靠的是宪法和法律的支持。因为法律与大学分属不同的社会领域,所以代表政治社会的法律在介入高校内部纠纷时,必须是有限度的,应该具有宪法和法律上的依据。法律对大学事务的规定往往是框架式的,对大学事务做低密度的法律保留,这就界定了高校权力司法审查的限度。尽管法治国家理念已经为世人所接受,但政治社会与市民社会的界域还是相当明显,德国只允许在涉及学生重要权利的情况下,高校权力才能接受司法审查,因为大学自治是受宪法和法律保障的制度,所以法律疆界向市民社会的扩展,需要通过立法加以认定。德国高校与学生法律关系的一次重大突破,即特别权力关系的废除和重要性理论的确立,是通过联邦宪法法院的判决来完成的,同样,具有典型意义的一些美国高校与学生的纠纷的判决,也是通过美国联邦最高法院完成的。西方国家通过限制高校权力的司法审查,确保学术自由和大学自治制度。

(三)教师参与管理:学术自由的组织保障

学术自由的享有主体是教师和学生,以教师为主。学术自由的保障,要求高校管理有学者发挥作用的空间,从制度安排的角度,应该建立各种组织,表达教师和学生的声音,并在学术领域和其他领域发挥作用。学者在高校管理中发挥的作用越大,其学术自由程度越高,因此,西方国家大学很注重教师和学生在大学管理中作用的发挥。德国的《高等教育总纲法》要求高级教员在各级机构中占半数以上席位。教授是基层单位——研究所的唯一负责人;部务委员会是学部决策机构,由全部教授、部分非教授教师、学生及助教代表组成,学部主任很少享有权力;大学一级的决策性机构是学术评议会,由学部主任和教授代表组成。法国的大学中,最低一级学术组织是讲座,主持讲座的教授是唯一负责人;第二级组织是学部,几乎完全由它的教授控制;大学设立理事会,囊括了大学里所有团体的代表,大学校长是大学理事会的教授成员,由理事会选举产生。美国教授发挥作用的最主要领域在学院和系,在人事和课程方面都有很大的权力。西方国家就是通过大学内部的组织保障,确保了教师的发言权和管理作用的发挥,使学术自由得以贯彻执行。

二、我国高校的自主管理制度与大学自治制度的差异

我国法律规定高校享有自主管理权,这种自主管理权与西方国家实行的大学自治并不存在对等关系。我国大学的自主管理权主要来自于《教育法》第28条的规定——“按照章程自主管理”。另外,《学位条例》、《高等教育法》、《普通高校学生管理规定》等也对高校的行为做了规定,这些规定重在管理,而非直接倡导和保障学术自由。我国高校的自主管理制度相比于西方国家的大学自治制度,存在以下不同:

(一)我国高校的自主管理制度缺乏市民社会的理念支持

并不是每个社会都存在市民社会。是否存在市民社会,有三种不同的理解方式:“(1)就最低限度的含义来说,只要存在不受制于国家权力支配的自由社团,市民社会便存在了。(2)就较为严格的含义来说,只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来构建自身并协调其行为时,市民社会才存在。(3)作为第二种含义的替代或补充,当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策之方向时,我们便可称之为市民社会了。”“就第一种含义来说……根据西方政治理论,与国家相对的市民社会,其内涵远不止于此,它不仅包括了市民社会的第二种含义,同时还包含了第三种含义”[1]4-7。以这样的标准衡量,我国并不存在一个完整意义上的市民社会。当前的社会是由计划经济过渡而来。在计划经济时期,政治延伸到社会生活的每个角落,甚至进入私人领域,不可能存在一个独立于政治社会的市民社会。改革开放30年来,社会发生了巨大变革。政治权力从经济领域的逐步撤离,公共管理职能渐进引入民间组织参与行使,很多行业成立了行业协会。同时,经济主体具备了自由发展的能力,并在竞争中培养了自主、平等、竞争等市民社会理念。我国社会还出现了大量的民间团体,比如民间基金会、环保组织等等,因特网为市民参与公共活动开拓了广阔的空间。事业单位开始分化,一部分归入政府部门,一部分变成非政府组织。大学也摆脱了国家教育行政机关附属物的地位,取得了法人资格,《高等教育法》赋予其“依法自主办学,实行民主管理”的权利。我国社会的这些变化表明一个市民社会的萌芽开始出现,但还没有引起足够的重视,尤其是人们还没有形成市民社会的理念,不能把自治事项和政治社会的事项分开。缺乏市民社会的理念屏障,我国大学的自主管理制度无法起到抵抗外界力量干扰的作用。

(二)我国高校的自主管理制度缺乏对司法审查的抵制机制

西方国家正经历政治社会疆域向市民社会扩展的过程,其前提基础是政治社会与市民社会划分的理念;我国正处于法治的进程中,前提是没有法律也没有市民社会,法治进程没有为市民社会预留空间,如不及时纠正,很可能侵犯大学应有的学术自由。当前高校讼案反映了这样的倾向。田永案将高校定位于法律法规授权的组织,高校的自主管理权被认为来自于法律授权,完全是在法律的范围内考虑大学的问题。邹柳娟诉教育部案让教育部体会到了行政权力干预大学事务带来的尴尬,我国职称评定的行政主导是一个事实,具有明显的行政行为性质,但对职称评定行为进行司法审查几乎是不可能的事,职称评聘权属于大学自主权范围,外界力量的干预使问题复杂化。高校管理权既然来自法律法规授权,当然要接受司法审查,不可能存在抵制司法审查的机制。这样做的结果是,我们虽然也在倡导只有涉及学生重要权利时才可提起行政诉讼,却无法解释涉及其他学生权利时为何不可提起行政诉讼。

在西方国家,司法对高校纠纷的介入是有限度的。在学术问题上,美国有司法节制原则,法院原则上尊重大学在学术问题上的判断;法国法院对于学术纠纷也只进行程序上的审查。即使在学生管理问题上,司法对高校权力的审查也是有限的,只有涉及重要的学生权利时才能提起行政诉讼。大学属于市民社会,大学的很多事情应该在市民社会的场域探讨,在大学自治的范围内解决,这一现象没有被我们所充分认识。

(三)我国高校的自主管理制度缺乏学术自由的保障机制

高校的自主管理制度,应该重在保障学术自由。《教育法》第28条规定了学校享有的9项权利,除“组织实施教育教学活动”、“拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉”这两项外,其他各项都是关于学生、教师和学校财产管理的内容。《高等教育法》和《学位条例》也做了类似的规定。从中可以发现,我国高校的自主管理权主要表现为行政管理权,其目的并非直接体现学术自由。保障学术自由,应该通过高校的内部组织机构设置体现出来。我国《高等教育法》第10条规定了“国家依法保障高等学校中的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。但这一点没有得到其他条款的支持,最起码,没有得到组织保障。高校的权力集中在党委和以校长为代表的行政部门,虽然第42条规定“高等学校设立学术委员会,审议学科、专业的设置,教学、科学研究计划方案,评定教学、科学研究成果等有关学术事项”,但实际上学术委员会的作用很有限,而且,学术委员会由各学科专家组成,每个人对其他专业都是外行,在实际工作中很可能变相成为行政机构。高校缺乏学术机构及其发生作用的机制,致使党委和行政作用突出,学术声音微弱,形成了现在高校内的官本位局面,学术自由在大学内部缺乏组织保障。

另外,我国高校很难体现民主管理的特征。我国《高等教育法》第11条规定高校“依法自主办学、实行民主管理”没有得到相关制度的支持,高校自主管理制度体现了更多的行政管理色彩。西方国家的大学自治制度,其内部管理权的合法性来自于民主管理。以行政为主导的管理和民主管理构成了我国高校自主管理制度与大学自治的另一个差别。

三、完善我国高校治理结构的思考

我国正在经历政治力量撤离后市民社会产生和发展的过程,西方国家政治力量对市民社会的介入是有限度的,我们应该为市民社会的生长和发育留出足够的空间。大学虽然已经摆脱了教育行政机关附属物的地位,但并没有去除行政机关的惯习,以行政权力为主导致使大学更难接近学术自由;同时,由于大学管理权的扩大很大程度上是政府放权的结果,还没有建立起“高校自主管理事项”的概念,无法确定高校自主管理权与法律授权的界限。这些问题纠缠在一起,形成了这样的局面:一方面,学校的权力很大,时有侵害学生权利的情况发生;另一方面,高校的权力中,行政权力和学术权力的结构又是畸形的,行政权独大,学术自由无法得到充分保障。我国高等教育改革,应该理顺各种权利关系,明晰高校权力司法审查的界限和高校自主管理权的范围,朝着保障学术自由和有利于教师发展与学生培养的方向发展。

1.立法界定大学自主管理权的范围。大学事务由两部分组成:一部分是自主管理权,另一部分属于可以受政治社会干预的事项,两者严格区分,才能实现自主管理。法国的高校校规分成两个部分:一部分具有法源性质,另一部分纯属内部规则,通过这种方式将大学自治事项与政治社会可以干预的事项分离。《联邦德国高等教育总法》第4章第1节专门规定本校事务和政府事务,《巴伐利亚州高等教育法》第5条规定本校事务和政府事务,以列举的形式规定政府事务的范围,其他事务作为本校事务。我们应该借鉴法国和德国的做法,在立法中明确界定高校自主管理权的范围,贯彻《高等教育法》第11条“依法自主办学、实行民主管理”的规定。清晰界定大学自主管理权的范围,就等于界定了政治社会的边界,才能抵抗外界力量对大学事务的干预,构筑学术自由的保护屏障。

2.建立学术权力发挥作用的机制。高校的学术性特征使学术管理成为高校管理的一项重要内容,行政管理是高校存在的另一种现象。当行政管理和学术管理发挥作用时,就表现为行政权力和学术权力。由于学术权力存在与否依赖于专家的专业背景和学术水平,学术权力应该是一种通过民主方式取得的学术共识和共同见解。高校的学术管理,应该主要以集体决策为主,高校的管理尤其是学院、系的管理应该是以教授团体或者教师团体的形式出现。另外,“学术管理活动中行政权力的存在和行使,其目的是为了保证学术活动健康、顺利地进行。因此,学术权力在与行政权力的相互关系中,就不能不占据主导地位。在学术管理活动中,正常和健康的权力运行机制,应该是行政权力受学术权力支配,行政权力服务于学术权力,行政权力的运行要符合学术权力的要求并为实现学术权力的意志提供行政保障。学术管理活动中的任何行政决策,如果完全脱离学术权力的内在支配而成为纯粹的行政意志,那么,这种决策的正确性不仅令人怀疑,而且势必难以得到支持和贯彻”[5]。因此,高校的学术管理,以集体管理为特征,以学术权力为主导。高校事务处处和学术相关,高校的各级管理组织应该体现的教师为主体的集体管理特征,而不是以行政权力为主。应该改变我国高校内部管理模式,建立以教师为主体的集体管理组织,替代当前以行政权力为主体的管理方式,为学术权力发挥作用创造条件,为学术自由提供保障。

3.大学应实行民主管理。大学自治,强调的是大学内部的民主管理,这是社会向民主化过渡的一个特征。大学法人化以后,其自主管理权虽然受到法律保护,但在自主管理的范围内,其自主管理权,并非来自于法律的授权,而应来自大学成员的内部集体契约,是大学成员的内部集体契约,使大学具备了对内部事务的管理权,否则,大学将处于一种“自然状态”,这是社会契约论在大学内部的应用。因此,大学自治本质上是民主管理,没有民主管理,无法解释高校管理权的合法性。我国高校的权力主要集中于行政机关,没有充分体现出民主管理的特征。比如,《高等教育法》第41条规定,高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作,行使下列职责:(一)拟订发展规划,制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施;(二)组织教学活动、科学研究和思想品德教育;(三)拟订内部组织机构的设置方案,推荐副校长人选,任免内部组织机构的负责人;(四)聘任与解聘教师以及内部其他工作人员,对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分;(五)拟订和执行年度经费预算方案,保护和管理校产,维护学校的合法权益;(六)章程规定的其他职权。高等学校的校长主持校长办公会议或者校务会议,处理前款规定的有关事项。可以看出,高校的重要权力几乎被以校长为代表的行政机构所垄断。从国外看,由教师代表组成的决策机构或者学生参与高校民主管理是各国的通常做法。德国各大学设有全学会议和大学评议会,由全学会议选举校长和副校长,制定学校的有关规则[6]101。法国大学第一级管理机构是大学理事会,各类人员在理事会中都有一定的比例,教师、研究人员、学生与行政人员和职工都在其中,是全校最高决策机构,可以对本校所有重大问题做出决议[6]108-109。英国和美国高校的教师和学生同样发挥着民主管理的作用。我国大学应建立类似评议会的机构,由高校成员的代表组成,教师代表占多数,由具有广泛代表性的评议会决策高校的重大问题。在学院层次,应该由教师代表组成管理机构,民主管理学院事务,系和研究所也同样由教师民主管理。学生应该参与高校的管理,学生通过参与管理,可以直接实现权利诉求,保护自己的权利。

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