图书馆合理使用制度的现实与必要性_图书馆论文

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[中图分类号]G253；D923.4 [文献标识码]B

在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称之为合理使用[1]。法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么[2]。实然是现实状态，即某种法律行为或事实客观上实际所处的阶段、程度和状态。应然是理想状态，即依某种标准和原则某种法律行为或事实主观上被认为应处的阶段、程度和状态。就图书馆合理使用制度而言，实然是目前著作权法包括中国认可的国际条约对图书馆合理使用的现实状态，应然则是图书馆合理使用应是何种形式的理想状态。

合理使用创立于17世纪的英国判例法，在18世纪得到美国法律的系统化而成为一项重要的版权制度。自从1852年“美国公立图书馆原则”(即“1852年报告”)率先提出图书馆免费服务的理论并逐步被广泛接受后，合理使用就成为图书馆使用版权作品的最重要方式。当数字技术与图书馆结合起来的时候，图书馆的合理使用受到了空前严峻的挑战。在今天的网络环境下，合理使用制度更是正在经受冲击与变革。

1 实然：图书馆合理使用的现实状态

版权法的历史就是一部版权扩张的历史。从版权的产生和发展来看，每一种新的传播技术的产生，都需要用法律手段调整各方面的关系，直到产生新的利益平衡。在数字环境下，传统版权制度已经导致版权所有人与使用者之间的利益失衡，这迫使法律在某些领域做出必要的调整和修改，国际组织和各个国家对此给予了高度重视。版权扩张的规律在数字时代又一次得到有力的印证。现行网络版权保护制度扩张了版权人的权利，立法呈现出有利于版权人的倾向。

1.1 国内外有关合理使用的规定、规则

世界知识产权组织1996年12月在日内瓦召开了国际版权外交会议，会议签署了两项新条约，即《WIPO版权条约》(简称WCT)和《WIPO表演和录音制品条约》(简称WPPT)。这两个条约被简称为“互联网版权条约”，WCT继承了国际版权的传统原则，是TRIPS之后《伯尔尼公约》的新发展。WCT强化了传统的发行权和出租权，增加“向公众传播权” ，增加了技术措施和权利管理信息的义务，延长了摄影作品的保护期限，对权利限制与例外的条件做了新规定，缩小了传统的合理使用的范围。

为贯彻WCT和WPPT的要求，美国于1998年10月12日由克林顿总统签署了《数字千年著作权法》(简称DMCA)。该法部分条款直接或间接地规范了图书馆在网络环境中所享有的权利和应承担的责任，包括：允许非赢利性图书馆对馆藏资源进行数字化复制；允许非赢利性图书馆规避技术保护措施；不允许图书馆删除、修改版权作品的版权管理信息(CMI )；图书馆建设虚拟数字馆藏履行OSP(商业性网络服务商)的版权责任义务；图书馆开展网络信息传播服务受“表演权”节制等等。这些规定都强调了非赢利性和只在图书馆建筑物之内进行传播[3]。2001年5月22日，欧盟颁布了《欧洲议会与欧盟理事会关于协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》(2001/29/EC)。该指令第2章第5条授予“图书馆、教育机构、博物馆或档案馆等公共机构的没有直接或间接的经济或商业利益的特别复制行为”的例外或限制[4]。澳大利亚的《1999年版权法修正案》规定，图书馆在网络环境下可以使用新的传播技术就像使用现有技术那样向公众提供作品[5]。

在国内法方面，我国2001年修改了《著作权法》，增加了“网络信息传播权”等权利，完善了版权人的权利。此外，为了保护版权人的权利，还规定了对技术保护措施和版权管理信息的保护条款。从版权制度中利益平衡的角度出发，每赋予版权人一种新的权利，就应设置相应的权利限制，使版权人在行使该项权利时受到“度”的控制。但我国新修订的《著作权法》以及2002年8月出台的《中华人民共和国著作权法实施条例》并没有就新增版权人的“信息网络传播权”配置相应的权利限制条款。对图书馆而言，并没有就图书馆出于公益性服务的需要规定对该权利享有的例外权利，不仅使图书馆未经许可上载作品受到限制(无论是上载到局域网，或是上载到广域网)，而且阻止图书馆未经许可将包含版权作品的数据库与网络相连，从而严重影响了信息资源共享工作的开展。

按照1999年12月9日国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》中第2条对“数字化”法律性质的解释以及《著作权法》第22条第8款对图书馆合理使用问题的规定，图书馆只能出于“保存”与“陈列”的需要对传统的以印刷、胶片、磁带等载体形式存在的传统作品进行非授权的数字化，而出于其它目的对传统作品进行非授权的数字化都将被禁止。很明显，这种规定远远无法满足数字时代图书馆发挥其不可替代的社会功能和完成法律赋予的社会使命的需要。

1.2 图书馆的现实被告情况

由此可知，无论是在国内还是在国外，图书馆合理使用空间正在缩小，公众的利益空间受到严重挤压。因此，从总体情况看，代表公众利益的图书馆在著作权制度中虽然被授予了一定的特权，然而与版权强劲扩张的趋势相比，图书馆的合理使用范围正在逐渐缩小。下面的判例说明，在数字环境中，图书馆往往处于非常被动的地位。图书馆资源共享的理想与著作权法的实在规定之间、与著作权人希望控制作品使用的现实存在着激烈的冲突[6]。有调查表明，从严格意义上讲，我国大多数提供网上信息服务的图书馆普遍存在各种侵权问题[7]。

众所周知，近几年来图书馆引发的版权纠纷随着数字图书馆事业的发展而与日俱增。2 002年4月，北京大学法学院陈兴良教授状告中国数字图书馆有限责任公司一案，北京市海淀区法院判“中国数字图书馆”败诉，责令中国数字图书馆有限责任公司停止在其网站上使用原告陈兴良的作品，并赔偿原告陈兴良经济损失8万元及因诉讼支出的合理费用。2002年11月时事出版社诉某信息技术发展有限公司一案中，被告是开办“网上图书馆”的两家公司。时事出版社在诉状中指称，该出版社的191种出版物被两被告扫描后转化成数字化形式上载于网站，被告经营的“网上图书馆”通过对社会提供有偿下载和有偿阅览服务获得商业利益，被告的行为侵犯了时事出版社的版式专有使用权，因此请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。此案由于涉及191种图书出版物，涉及的作者很多，法律关系也较为复杂。后在法院主持下双方达成了一致调解协议，被告给予适当的赔偿金后，时事出版社向法院申请撤回起诉。此案经法官调解结案。20 04年，中国社会科学院知识产权中心郑成思等7位国内知名知识产权专家诉书生之家数字图书馆侵犯著作权，书生之家数字图书馆被判侵权，须登报致歉并赔偿7位专家共计二十余万元。

在国外也不乏图书馆成为被告的案例，如美国著名的OCLC以及CARL(科罗拉多州研究图书馆)也先后遭版权诉讼。

在数字环境下，面对版权扩张趋势，图书馆被置身于“遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权高压线，一迈步就触雷，一举手准触电”[8]的被动局面。

2 应然：图书馆合理使用的应该状态

数字环境下应当继续保留图书馆合理使用的权利。

托马斯·杰斐逊有一句名言：“他从我这儿接受了一个观念，他自己获得了指导，但并没有削弱我的观念；就像他在我的蜡烛上点亮他的蜡烛，他接受了光明，但并没有给我黑暗。”[9]

我国《著作权法》第1条便开宗明义地指出版权制度的最终价值目标就是鼓励作品的创作与传播，促进社会文化和科学的繁荣。《伯尔尼公约》前言及第7、8条持同样态度，《世界版权公约》前言也宣扬了同样的精神。《与贸易有关的知识产权协议》在其前言和第7条中，在明确知识产权制度社会价值目标的同时，鲜明地指出了权利人与公共利益平衡的重要性。

合理使用制度的法理依据如下：一是文化的历史继承性。版权人在创作作品的过程中，不可避免地要吸收前人的劳动成果，因此在其作品创作完成后也应在一定程度上为社会所利用；二是任何权利都不是绝对的。权利人在行使权利的同时，也应承担相当的义务，因此在权利人行使版权的同时，也应承担一定的社会义务，即应当允许社会公众在一定程度上对其作品的使用；三是对版权进行限制，可以防止因权利滥用而妨碍、束缚科学技术的进步和文化的繁荣。数字环境下这些依据依然存在，即版权人创作作品仍然要吸收前人的劳动成果；版权人拥有了更多的权利；技术措施的采用使版权人加强了对版权作品的控制，权利滥用的可能性增大。因此合理使用制度延及数字环境是合理的。

此外，数字环境下图书馆的公益性主体性质没有发生根本性变化。图书馆是公益服务机构，在传统图书馆向数字图书馆转化的过程中，虽然有法律地位异化的倾向，但就其本质属性来说，还是以公益性服务为主的机构。

2.1 图书馆合理使用的原则

2.1.1 公平原则

对著作权行使进行限制的目的是为了平衡著作权人的利益与社会公众的利益，这就有一个“度”的问题，如果掌握不好，其积极意义会被负面影响所掩盖。因为适度的限制能对著作权人进行有效的约束，有利于社会公众接触和使用作品；而过分的限制则会扼杀作者的创作积极性，不利于社会科学文化的进步。所以，我们既要抛弃“个人本位” 、“个人利益至上”的观念，也不能因为公共利益而不适度地限制了私人利益。图书馆合理使用涉及到作者、出版者、图书馆和读者各方的利益，公平就意味着各方利益的均衡。给图书馆和读者合理使用的权利，就是对作者和出版者权利一定程度上的限制；而法律对作者和出版者的复制权、信息网络传播权及其采用技术措施和版权管理信息的保护，就是对图书馆和读者使用版权作品的限制。公平与否，在很大程度上取决于图书馆合理使用的“度”的规定。

2.1.2 仅限于财产权利原则

著作权中的精神权利作为终身的、不可剥夺的权利，与作者人身不可分离，对它进行限制于法理不合。而对著作权行使进行限制的根本目的是便于社会公众接触、利用作品 [10]。故合理使用制度仅针对部分财产权利，而不及于精神权利，所以使用作品时必须指明作者的姓名、作品的名称、出处，并且不得侵犯著作权人享有的其他精神权利。《伯尔尼公约》对合理使用的原则作了一定的限制，明确规定合理使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权利。因此，图书馆不管以何种方式合理使用版权作品，必须尊重作者的精神权利。

2.1.3 非营利性原则

图书馆是因其作为公益机构而获得合理使用的优惠政策的，故图书馆的活动是否划归合理使用的范畴，非营利性是最基本的条件和标准。为营利性商业目的使用受著作权保护作品的行为，都不是合理使用行为。当然，为非营利性目的使用版权作品，也并不总是合理使用。图书馆如果未经许可不加控制地在网上传播版权作品，供读者学习用，该传播作品的目的虽然是非营利性的，但其行为并不是合理的。

2.2 图书馆合理使用的理想状态

理想的合理使用制度首先应有利于知识与思想的自由传播，它应该是权利人能够接受的。知识本身是公共性的。知识产权是垄断性的，垄断的目的就在于利用法律设定一个创作的激励机制。如果合理使用扩大到损害了著作人的积极性的程度，就失去了它存在的意义。

理想的合理使用制度应该能够很好地平衡公众和权利人之间、发达国家与发展中国家之间的利益。知识产权制度是一个利益的平衡器，其一端是权利人的权利，另一端则是公共利益。合理使用制度乃知识产权这个平衡器的调节器。

理想的合理使用制度应该有利于知识资源配置的社会配置，是对市场经济利益分配的一种干预，体现了国家调节经济利益的意志，是继资源市场分配以后的“二次分配”。其“二次分配”的目的就在于促进社会科技与经济最优效益的实现。

理想的合理使用制度体现了政府的政策导向。合理使用制度是一种法律制度，根源在于经济关系。政府的宏观调控除了科技与经济最优效益的实现外，还要着眼于社会的长远发展和健康发展，从而需要对某些领域进行支持或者限制。图书馆作为公益事业的一部分，网络化、数字化和国际化的发展是不可更改的趋势，其使用作品的方式在新环境下有所变化。政府对此应重新调整政策，合理使用就是重要的调整工具。理想的合理使用制度应该体现政府的这种政策导向。

从图书馆实践来看，理想的合理使用应该是除了为陈列和保存版本而享有的特许外，还应该享有以下合理使用的权利：

其一，应增加对网络传播权的限制条款，规定非赢利性图书馆为了向用户提供服务，可以通过网络传播自己收藏的享有合法使用权的作品。例如图书馆按照用户的要求提供电子文献传递服务，符合《WIPO版权条约》和TRIPS认可的合理使用的条件，既不会与作品的正常使用发生冲突，也不会过多损害著作权人的合法权利。而且，如果在电子文献传递服务中适用合理使用，文献传递事实上仍然是在一定限制下进行的。譬如在数字环境中，图书馆针对不同的用户提供不同的服务，对于个人学习目的以及科研需求的用户的文献传递，属于合理使用。

其二，信息链接适用合理使用[11]。图书馆在进行信息导航与信息整合服务中，具备下列条件时，链接应视为合理使用：(1)尊重著作权人的精神权利。即标出被链信息内容的版权管理信息和其他相关信息；(2)没有不正当地损害被链者现实或潜在的利益；( 3)被链者没有声明或没有做出不愿被链接的意思表示。

其三，馆藏文献数字化后，限制在图书馆建筑物之内的信息提供服务应视为合理使用。

2.3 国际组织的文件、声明

虽然图书馆在数字环境下合理使用范围已相对缩小，但世界知识产权组织的网络条约和各国新的版权立法无一例外地肯定了合理使用应该延伸到数字空间。

伯尔尼公约第9条第2款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。该条款规定了实施复制权限制的“三步检验法”。这就是说，根据该检验法，复制必须限定在某些特殊情况，不能损害保护客体的正常使用，也不能不合理地损害作者的合法利益。在这个范围内的复制就属于合理使用的范围。

传统版权的合理使用规则应延伸于数字环境。WCT虽然没有对权利限制做出具体规定，但其议定声明在解释条约时指出，缔约国可以在本国法律中将原有的符合《伯尔尼公约》的限制与例外延及数字环境，也可以设计适合数字化网络环境的新的限制和例外。

《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》缔约各方同意在两个条约的序言中写进了下述一段话：“承认有必要按伯尔尼公约所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。”

3 图书馆合理使用实然与应然的冲突

3.1 版权代表的是个体利益，图书馆代表的是公共利益。

作为社会公共文化教育机构，无论是公共图书馆还是高校图书馆、科学图书馆、工会图书馆，都具有公共性，表现为其资金来源为国家行政事业拨款。读者对象是全体社会读者，性质为全民所有。图书馆作为信息的收藏与传播机构，其主要社会功能是推动科学文化事业的发展，满足公众的精神需要，因此可以说图书馆代表着公共利益。

长期以来，版权产业是版权制度受益最多的利益集团。版权人和版权产业集团在对待以图书馆为代表的公众利益问题上，往往态度一致，主张限制合理使用，共同指责图书馆侵权[12]。可以说，在国际利益集团的压力下，图书馆使用作品的空间特别是网络空间正在受到挤压，而图书馆与出版等利益集团的斗争也从未停止过。

3.2 版权规则的具体化，图书馆业务的变化性。

中国在合理使用制度上采用的立法模式是“规则主义”，也就是在著作权法中明确规定哪些使用行为是合理使用。《中华人民共和国著作权法》第22条规定了属于合理使用的12种情形。版权规则的具体化虽然增强了可操作性，使法官在具体的案件之中易于适用，但列举式的立法模式不可能穷尽所有现存的情况，同时，由于图书馆业务处于快速的发展之中，这些固定的规则往往包含不了新的法律问题。

3.3 法律要求上的明确性与版权规范的不明确性

法律是一种明确、肯定的行为规范，要求用明确肯定的语言表达明晰的概念。因此法律规范应当尽量使用确切语言，以便人们理解和遵行。梁启超认为，法律文辞有3个要件，一是明，二是确，三是弹力性[13]。也就是说要做到语言的运用既明确、肯定，又有确定的弹性。不明确的版权规范既影响执法机关人员加以正确适用，也很难要求人们正确理解和严格遵守。目前有些版权规范没有明确界定，判定侵权与否的标准很难把握。如上文提到的伯尔尼公约规定的三步检验法涉及“作品的正常使用”或“不合理地损害作者的合法利益”等规定，然而，公约至今还没有对“作品的正常使用”或“不合理地损害作者的合法利益”做出明确的解释。

我国著作权法第10条第12款规定：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。另在第37条第6款，第41条，第47条第1款、第4款都先后提及“公众”，但著作权法从头至尾都未对“公众 ”进行明确界定。

著作权法第22条第8款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。其中“本馆收藏”具有不明确性。

版权规范的不明确直接影响法律的执行结果。在法律规范不明确的情况下，相同的案件由于不同法官的理解不同，就很有可能得出不同甚至相反的判决结果。目前许多判例也表明相似的案情在不同的法官裁量下会有不同的结论。

4 应然与实然冲突的解决对策

4.1 在具体法律规则中突出公共利益的优越地位

在著作权法领域，立法者很少用“禁止权利滥用”或“权利不得滥用”等语言来表述自己的公益性目标，而称之为“权利的公平使用”。我们知道，著作权法涉及到社会的、政治的、经济的、教育的、艺术的等社会各个方面的内容，因此，它不能只专注于作者权利的保护，也应顾及到广大使用者的有关利益。由此可知，著作权合理使用制度的创设，直接目的在于维护公共利益的需要，是对著作权行使的限制。

著作权法的根本目的是推动文学、艺术和科学作品的创作和传播。只有当权利人的利益和社会公众的利益达到平衡时，这一目的才有可能实现。因此有必要在具体的法律法规中突出公共利益的优越地位，因为知识产权从其产生的那一天起就是为了公共利益，而不是为了个体利益。正如美国最高院在Wheaton诉Peters一案的判决中所指出的：“ 国会根据宪法所进行的版权立法，不是基于作者对其作品拥有任何自然权利，因为最高法院判定，作者拥有的这种权利纯属法定权利，只有在此基础上，才能为公众利益服务，也才能促进科学及有用艺术的进步，将这些权利授予作者主要不是为了作者的利益，而是为了公众的利益。这倒不是哪一特定的阶层的公民将会受益，无论他们多么值得从中受益，而是我们认为此种政策是为大多数人利益服务的，并在此政策下给作者和发明者一些红利，以激励写作和发明。”

IFLA发表的《数字化环境下的版权立场》强调“信息是所有人的”，“无论何种形式的信息均应被公共获取，版权不应当成为信息与思想获取的障碍，也不能仅仅为付得起费用的人所获取，国家或国际版权法中关于合理使用的规定应做适当修改以使数字化的信息如同印刷本那样可以被平等地获取”。

4.2 对版权规范进行明确性解释

法律规范是反映一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、由有权立法的国家机构创制的，依靠国家强制力保证实施的规定人们在一定社会关系中的权利、义务的行为规范。法律规范为人们的行为指示了方向和提供了标准，对版权规范进行明确解释是必要的。在我国现行著作权法中有关“公众”等规定含混不清。

4.3 开放性立法，适应数字时代图书馆业务的变化。

鉴于目前对于图书馆的合理使用制度还很不成熟，我们可参照相关国际条约和他国版权法对合理使用的规定做开放定义。这样使著作权法既不至滞后于图书馆业务的变化，也不会影响我国著作权法的严肃性。与我国缔结或加入国际条约或公约衔接，减少或消除与国外立法或国际惯例的“落差”。

采取“规则主义”(在著作权法中明确规定哪些使用行为是合理使用)立法模式的我国著作权法，在充分发挥规确定性和稳定性优长的同时，还可以借鉴美国“因素主义”的立法模式，以“因素主义”的灵活性和包容性弥补“规则主义”的局限性。美国法对版权合理使用的规定是既具有原则性，又具有灵活性、可操作性的。这为法院把该标准适用于快速变化的因特网领域留下了制度空间，并且在实践层面上也发挥了较好的作用。故可增加类似美国合理使用的一般条款的规定，使其具有原则性与可操作性的特点，进而适用于网络环境。这既有的制度规范可作为我们立法的基础。

4.4 灵活运用法律

图书馆要充分而恰当地利用法律赋予的合理使用的特权。发掘公有领域的信息，开发具有自主知识产权的数据库；在对馆藏文献进行数字化转换后，在不向著作权人支付报酬也不收费的情况下提供服务，应限制在著作权法规定的合理使用的范围内；对全文信息发布，应尽量使用链接方式，等等。

此外，图书馆还要注意维护自己合理使用的权利不受侵犯。由于图书馆主要通过签订许可协议来订购电子出版物，实践中出版商草拟的许可协议常常会出现不符合或严重违反合理使用原则的条款。美国斯坦幅大学图书馆的High Wire出版社副总戴维基·赖克( Vicky Reich)在评价商业出版社与图书馆所签订的许可协议时指出：目前的许可协议实际上是为了控制广泛传播。商业出版社不允许合理使用——不允许美国图书馆享有著作权法第108条规定的豁免权[14]。因此图书馆签订电子出版物许可协议应当高度重视图书馆的豁免条款，灵活运用法律保护自己和读者的权益。在签署许可协议的过程中，图书馆应当主张将著作权法的合理使用原则写入协议之中。

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