论跨国资产证券化中的法律适用：以资产转让和证券发行为核心，本文主要内容关键词为：资产证券化论文,资产论文,为核心论文,法律论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF972 文献标识码：A 文章编号：1007－788X（2011）02－0132－08
资产证券化（Securitization）是一种结构性的融资方式，它是指一个公司将其所拥有应收账款或其他金融资产上的权利转让给一个特殊目的公司（Special Purpose Vehicle,SPV），并由后者以此为基础到证券市场发行证券，用发行证券所得的收益偿付其所受让的金融资产的过程。[1]因此，债权（或资产）转让和证券发行是其最为核心和最具特征的两个环节。
资产证券化发端于20世纪60年代末的美国，花旗银行于1989年在欧洲市场上发行的美国信用卡应收账款支持证券则是世界上进行跨国资产证券化运作的首次尝试。[2]在我国，广东省珠海市政府于1996年在开曼群岛注册了珠海市大道有限公司，并以此作为SPV，以未来15年的机动车管理费和高速公路过路费为支撑，在美国成功发行了两批共2亿美元的债券，这是我国民商事主体从事跨国资产证券化的最早尝试。①
对于跨国资产证券化中的法律适用问题，国外学者研究多集中于对《联合国国际贸易应收款转让公约》②（United Nations Convention on the Assignment of Receivable in International Trade，以下简称《应收款转让公约》）中相关规则的研究，研究角度和研究范围有限；而国内学者对该问题的研究尚不多见。事实上，跨国资产证券化的运作机制正是在某种程度上利用了国际私法上的法律适用规则，因此，对这一融资过程中的法律适用问题进行研究，不仅具有较强的理论意义，也有积极的实践价值。
一、跨国资产证券化的基本结构
有学者认为，资产证券化作为一种结构性融资方式，其显著特点便是它的“可分离性”或“可分解性”：它有点类似于儿童的拼装玩具，组成一项资产证券化的活动可以由不同的行为体在不同的时间或地点进行，跨国资产证券化的设计者可以在全球范围内寻找不同的地点，并将证券化的各个环节分别在这些地点进行运作设计。[3]所以，“资产证券化天生适合于跨国形态”。[4]也有学者甚至直接指出，跨国资产证券化的本质特征就是“资产证券化中不同的程序在不同国家实施，或在不同的司法管辖区内实施”。[5]
实践中，将“程序”在“不同司法管辖区”内实施是通过将资产证券化中的各类主体设计成位于不同司法管辖区来实现的。这一结构设计的典型形态是：（1）拥有拟证券化资产的公司位于一国境内；（2）所设立的信托机构或特殊目的实体位于另一国家并购买发起人的应收账款；（3）应收账款的付款人位于发起人所在国之外；（4）应收账款主要使用和证券发行相同的计价货币；（5）信托机构直接从付款人那里获得偿付并将此偿付直接支付给投资者。[6]不过，从国际私法的角度来看，“只要证券化的基本主体，即原始债务人、发起人和受让人（即SPV）以及投资者不位于同一个司法管辖区，即构成了跨国的资产证券化。”[7]
之所以要将资产证券化的不同主体及环节分别置于不同的国家予以实施，乃是由于不同国家资本市场的成熟程度及其相关的法律法规有巨大差别，证券化发起人可以通过对各种情形和要素的分析③，选择对自己最有利的法律和市场去设计跨国资产证券化。例如，美国的资本市场虽然具有较为雄厚的投资实力，但美国法律对在该国公开发行证券制定了较为严格的信息披露和其他管制措施，而离岸金融市场或欧洲证券市场的法律虽更富有弹性，但其投资者的群体规模相对有限，因此，跨国资产证券化的发行人可以将这两种市场结合起来以扩大收益并规避管制：通过在美国证券市场私募发行次级证券以支持在离岸金融市场发行优先级证券[8]：由于优先级证券可以吸引更多的投资者进行投资，它可以在一定程度上弥补因投资群体规模小带来的不足。此外，实践中还经常出现这样的操作模式：住所在伦敦的发起人将其位于外国的金融资产在伦敦打包，并以此金融资产为基础发行资产支持证券，这些证券通常被设计成满足一个特定市场（例如欧洲市场）的投资者的需求，而被用来实现证券化资产的SPV却常常位于伦敦之外的离岸金融中心。[4]这些离岸金融中心，其典型如开曼群岛等，一般具有比较完备的法律体系和良好的金融服务设施，也不存在外汇管制，而且对收入和资本都不予征税，因而成了证券化发起人设立离岸公司的天堂。[9]实践中，许多跨国资产证券化活动便是以向离岸的SPV出售应收账款实现的：许多国家的非金融性公司由于在本国无法进行资产证券化，便常常通过离岸公司的形式发行资产担保证券（ABS）或抵押担保证券（MBS）。[10]
由此可见，在跨国资产证券化的结构设计中，资产的跨国转让和证券的跨国发行是其中最为核心的两个环节。由于不同国家和地区对于资产转让和证券发行有着不同的法律制度，在跨国的背景下，这两个环节的活动往往会面临着一系列的法律选择和法律适用的问题。
二、资产跨国转让中的法律适用
学者对资产跨国转让中法律适用问题的认识有一个复杂的转变过程。在欧洲中世纪时代，学者希冀对此予以简单而统一化的处理，主张对其中所有的事项统一适用于转让人的住所地法，其理由是转让人所在地是法律适用中最重要的连结因素。但是这一主张忽视了债务人的利益，而且也对转让人和受让人的法律选择进行了不必要的限制。[11]因此，后世的学者们倾向于用一种更为多元化的方法来解决这一问题：将转让中的不同事项都赋予独立而合适的连结因素，从而将不同事项适用不同的准据法。但是这种多元方法在受到广泛支持的同时，人们又发现它导致了法律适用上的混乱和难以捉摸，所以有学者感叹，该问题“一直以来都是国际私法领域中最为混乱的部分。”[12]不过随着时代的发展，资产跨国转让中的不同事项应分别适用不同准据法的观点已逐步为学术界所普遍接受，在国际国内的立法实践中也得到了广泛的应用。具体而言，资产跨国转让中的法律适用问题主要存在于债权的可转让性、受让人与原始债务人之间的关系，以及资产转让的优先权这三类事项。
（一）债权可转让性的法律适用
当前，世界各国关于债权可转让性的法律适用规则主要有两种立法模式：其一是适用“原始合同的准据法”。例如欧共体在1980年的《关于合同债务的法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）第12条第2款规定，债权的可转让性受“与转让有关的权利的法律”支配④，这表明债权的可转让性受原始合同的准据法支配。此外，《俄罗斯联邦民法典》（2002年）第1216条第2款、《韩国国际私法》（2001年修正）第34条第1款也作了与上述立法相同的规定。⑤ 其二是适用“转让合同的准据法”。例如《联邦德国关于改革国际私法的立法》（1986年）第33条第2款规定，债权的可转让性受“债权转让的法律”支配，这表明德国法将债权可转让性适用于转让合同的准据法。⑥ 此外，《加拿大魁北克民法典》（1991年）第3120条也规定，债权的可转让性，适用于支配出让人与受让人之间关系的法律。
笔者认为，债权的可转让性与债权转让是两个不同性质的问题，前者是后者的前提和基础，因此，债权的可转让性不能从债权转让合同中去寻找和判定。而且，债权转让合同存在的前提便是债权的可转让性，只有债权具有可转让性，债权转让合同才可能合法有效。如果将债权的可转让性适用于债权转让合同的准据法，则可能出现这样的结果：根据债权转让合同的准据法，该合同本身合法有效，而债权却因原始合同的无效而无法转让，可是一个显而易见的道理是，债权不具备可转让性将直接导致债权转让合同本身的无效，上述结果无疑是荒谬的。因此，将债权的可转让性适用债权转让合同的准据法是一种本末倒置的法律选择方法。
事实上，债权的可转让性存在于原始合同中，在债权的可转让性问题上，各国虽然有严格限制主义⑦、自由主义⑧ 及折衷主义⑨ 的区别，但并无禁止债权让与的立法，因此，只要原始合同合法有效，债权必然具有可转让性。由此可见将债权的可转让性适用原始合同的准据法是一个更为合适的选择。
（二）受让人与原始债务人之间关系的法律适用
在跨国资产证券化的资产转让环节，证券化的发起人与原始债务人之间存在原始合同，而证券化发起人与债权受让人（即SPV）之间则存在着资产转让合同。在跨国背景下，原始合同和转让合同虽然存在着法律适用问题，但由于其在性质上与一般的合同并无二致，故应该适用一般合同的法律适用规则，即首先适用当事人意思自治原则，在当事人未作法律选择或选择无效时适用默示推定原则或直接适用最密切联系原则。
但是，受让人借助转让合同而拥有了债权人的地位，从而与原始债务人产生了法律上的权利义务关系，并可能会因为履行各自的法律义务而产生争议。对于这种争议所应适用的准据法，各国立法及国际公约产生了较大的分歧，并形成了与前述债权的可转让性问题相同的两种立法模式。
其一是适用原始合同的准据法。例如《罗马公约》第12条第2款规定，原始合同的准据法将支配受让人与债务人之间的关系，《应收款转让公约》第29条规定，受让人与债务人之间关系的准据法是“管辖原始合同的法律”，即原始合同的准据法。相同的立法还可见诸于《韩国国际私法》（2001年修正）第34条第1款、《俄罗斯联邦民法典》（2002年）第1216条第2款等。
其二是适用转让合同的准据法。例如德国《联邦德国关于改革国际私法的立法》（1986年）第33条第2款规定，受让人与债务人之间关系的准据法是“支配债权转让的法律”，即转让合同的准据法。《加拿大魁北克民法典》（1991年）第3120条也规定其关系适用转让合同的准据法：“受让人与被转让人的债务人之间的关系，适用支配出让人与受让人之间的法律”。
从表面上看，受让人之所以与原始债务人产生法律上的债权债务关系，乃是源于转让合同的存在，因此对此种债权债务关系适用转让合同的准据法似乎并无不妥，但采取这种立法模式有很大的缺陷。如前所述，除少数国家对资产转让持严格限制主义外，多数国家均对此持自由主义或折衷主义观点，债权转让一般并不需要债务人的同意，从而导致这种债权转让近乎于是“强加”给债务人的，这对债务人来说本来已属不公平，如果对于受让人与债务人的关系也适用于转让合同的准据法，则不仅更显得不公平⑩，也不利于保护债务人对于合同准据法的合理预期。但是，如果对受让人与原始债务人之间的法律关系适用原始合同的准据法，则其一方面有利于矫正因这种“强行”转让而导致的不公平，另一方面也有利于保护原始债务人的合理预期。而且对于受让人而言，由于原始合同在转让合同缔结之前已经存在，适用原始合同的准据法也不存在超出其对法律适用的合理预期的问题。因此，对受让人与原始债务人之间的法律关系适用原始合同的准据法是一种更具合理性的立法模式。
（三）资产转让中优先权的法律适用
为了保证资产支持证券在发售时获得投资者的认可和追捧，发起人一般都会通过特定程序赋予SPV和投资者就证券化资产享有优先受偿权，从而确保即使发起人破产，投资者仍可就该资产享有比发起人的其他债权人优先受偿的权利，此即所谓资产转让中的“优先权”。在资产证券化中，确立优先权的程序被称为“完善”（perfection），它通常是通过SPV将相关财产进行登记或提交相关文件来实现的。
根据“物权关系适用物之所在地法”的传统规则，担保物权对第三人的优先效力是适用物之所在地法，但在资产证券化中，此处被设定担保的“物”并不是一个有体物，而是未来即将获得的应收账款。但各国的实践表明，“适用物之所在地法作为解决优先权问题的准据法被证明是不确定的和不可预见的，而确定性和可预见性是制定担保交易的准据法的关键性目标。”[13]放弃了“物之所在地法”规则后，各国国内立法及相关国际公约大致确立了三种不同的法律适用规则。
其一是适用原始合同的准据法。例如《罗马公约》第12条第2款规定，原始合同准据法支配“向债务人主张权利的条件”。《戴赛莫里斯论冲突法》的作者在分析该条款时指出，“由于支配被转让权利之产生的法律（即原始合同的准据法，笔者注）决定了债务人由于转让而产生的权利义务，所以该法必须决定在进行多次转让协议时所产生的优先权问题。”(11) 事实上，德国最高法院在相关判例中，也认定《罗马公约》的这一条款表明因资产多次转让而产生的优先权问题应该适用原始合同的准据法。(12) 不过也有学者对此观点持批评态度，例如Spiros V.Bazinas便认为，“如果认为该条规定了优先权问题，我们还是不清楚优先权问题是适用当事人所选择的法律还是适用于原始合同的准据法……而且适用原始合同的准据法来确定第三方的权利问题，这本身就不合理。”[14]
其二是适用发起人所在地法。为了避免上述弊端和缺陷，《应收款转让公约》转而规定优先权问题适用发起人的所在地法，并在公约第5条第h款将其界定为发起人的营业地，如果转让人有多个营业地，则为其管理中心地。这一立法得到了一些学者的高度赞扬，认为其为公约最重要的成果。[15]
其三是适用最密切联系原则。美国的《第二次冲突法重述》第211条第1款规定优先权应适用与该转让及当事人有最重要联系的那个州的法律；第2款作为对第1款的补充，规定当转让的是企业应收账时，其优先权依证明该账的账簿保存地州的法律。
笔者认为，《罗马公约》在这一问题上的立法缺陷是显而易见的：SPV及投资者所拥有的优先权和原始合同毫无关系，适用原始合同的准据法既不公平，也不能保证当事人的合理预期。就《第二次冲突法重述》的规定而言，对优先权问题适用最密切联系原则固然更有利于选择更为合适的准据法，但也会带来法律适用上的不确定性。而且更为严重的是，在就同一债权或资产先后多次进行转让时，如各债权转让分别发生于不同的州，且各受让人也位于不同的州，适用最密切联系原则将会导致适用不同的准据法和不同的判决结果，这显然是不公平的。该法第211条第2款为了弥补这一缺陷，在最有可能发生这种情形的企业应收账款转让领域，直接将账簿保存地规定为与优先权有最密切联系的地点，但这一立法没有进一步说明，如果公司在不同的州有多个账簿保存地，则又该如何适用法律。在这一问题上，《应收款转让公约》的规定则显得更具合理性，也更为细致严密：一方面，证券化本身就是在发起人的操纵下完成的，且优先权的客体是发起人的原始资产或债权，因此相对而言，适用“发起人所在地法”作为优先权的准据法本身就符合最密切联系原则，也有利于保证当事人的合理预期；另一方面，该公约除了将“发起人所在地法”直接确认为是其“营业地法”之外，还在公司有多个营业地的情况下规定适用主营业地法，从而保证了准据法的确定性和唯一性。因此总体而言，《应收款转让公约》将债权转让的优先权适用发起人所在地的法律更为可取。
三、证券跨国发行中的法律适用
跨国资产证券化的实践中，证券的跨国发行更多地体现在SPV利用其离岸公司的身份，到外国，尤其是到资本市场成熟而发达的国家和地区发行证券，因此，本文在此讨论的“证券跨国发行”仅指发行人在国外证券市场发行证券的行为，并不包括证券发行人在其本国发行证券而为外国人所购买的情形。
资产证券化主要有“转递结构（pass-through structure）”和“转付结构（pay-through structure）”两种类型。在转递结构中，发行人所发行的证券主要是以受益权证（certificates of beneficial interest）形式出现，一般认为这种受益权证代表了证券持有人对证券化资产拥有所有者权益，因而属于股权类证券；在转付结构中，发行人所发行的主要是各种类型的债券，一般认为这种债券代表了持券人对证券化资产拥有债权，被认为是属于债权类证券。(13) 在跨国资产证券化中，证券跨国发行中的法律冲突和法律适用问题主要存在于发行人的主体资格、证券发行行为、股东的权利等三个方面。
（一）证券发行主体之身份和能力的法律适用
SPV赴海外发行证券时，其证券发行主体的身份和能力问题往往会产生法律适用的问题。这一问题包含了三个方面的内容：其一，在实践中，由于进行证券发行的多数都是法人组织，那么发行地国是否会承认在该国拟进行证券发行的组织属于法人？其二，即使发行地国承认该组织的法人地位，其本国法是否承认该组织有权进行证券发行？第三，由于发行地国对证券发行人应具备的资格和条件常会有各种强制性要求，则发行人是否还应符合发行地国相关法律的规定？对证券发行人而言，第一个问题涉及其身份，第二个问题和第三个问题分别涉及发行地国和发行人所属国对其发行证券的权利能力和行为能力的规制。
证券发行人的法人身份问题其实是内国对外国法人的认许问题。在这一问题上，当前世界各国在立法上主要有三种判断标准：特别认许制、一般许可制和相互许可制。(14) 虽然这三种制度的判断标准各有不同，但对于商事法人，只要当事人在其本国取得法人的身份，各国一般都会予以认可，因此，发行人的法人身份在跨国证券发行中一般不会产生问题。
关于外国法人从事证券发行的权利能力和行为能力问题，各国均认为其应适用该法人的属人法，这也是基于冲突法上“人的能力适用于其属人法”这一基本原则。但各国对法人属人法的理解也有不同，主要有成立地主义和所在地主义两种立场：前者主要为普通法系国家、荷兰、瑞士以及东欧国家所接受，认为法人属人法是指法人赖以成立的准据法，即所谓注册登记地法；而后者多为欧洲的大陆法系国家所接受，认为法人的属人法是其“本座”所在地法，并将管理中心地和营业中心地作为其“本座”所在地。鉴于上述各种不同立法模式之优劣是另一个问题，并非本文所关注的焦点，在此不予分析。
关于外国证券发行主体在内国发行证券的资格和能力问题，除了受属人法的支配外，“毫无疑问，发行地法律将适用于发行人能否在当地发行证券以及在什么条件下发行证券”[16]，因此其同时也应符合发行地的法律的要求。
由是观之，SPV如欲在某一外国发行证券，其首先必须被该外国法承认为法人组织，其发行证券的权利能力以及具体应具备的资格及条件还应该满足证券发行地的法律和发行人之属人法的相关要求和规定。当然，如前所述，证券化发起人在实践中一般都将SPV设置于法律制度对其较为有利的离岸金融中心，因此SPV的属人法一般并不会对其发行证券造成障碍。
（二）证券发行行为的法律适用
对于跨国民商事行为的准据法，国际私法一般适用“场所支配行为”的原则加以确定，据此，跨国证券发行行为应该适用行为地法。但笔者认为，证券发行是由多种行为所组成一个综合性的过程，各种行为又具有不同的性质，因此应对其中各类行为的法律适用规则分别予以判定。
总体来说，证券发行行为可概括为三种类型：其一是发行人为发行证券所为的单方行为，其主要表现为制作招股说明书、寄送推销宣介材料、刊登广告公告、制作并向发行审核机构及证券交易所提交相关材料等；其二是发行人为证券发行分别与证券公司、证券交易所以及其他各类服务商签订各类服务合同的行为，在证券私募时，发行人更是直接与投资者签订投资合同，而这些订立合同的行为应属双方行为；其三是证券发行人向发行地国相关的证券发行监管机构申请并接受审核的行为。
对于各类单方行为的准据法，各国立法及国际公约都接受了“行为地法”规则。例如《布斯塔曼特国际私法典》第250条规定，关于股票和债券在缔约国国内的发行、公告的方式和保证，各代理处或分处经理人对第三人的责任，均依属地法。1967年《法国民法典国际私法》（第三草案）第二千三百零六条也有类似规定。不过，“行为地”又可分为“行为发生地”和“结果发生地”，在两者发生分离时又该如何适用法律？英美法系国家的判例一般都会基于“行为原则”和“效果原则”，只要行为发生地和结果发生地之一及于本国，本国法院都有管辖权并适用本国法。
对于证券发行中的双方行为，如前所述，此类行为主要是缔结和履行合同的行为，因此对于双方行为的准据法，实指缔结和履行合同的准据法问题。传统国际私法理论认为，合同的缔结和履行应分别适用合同的缔结地法和履行地法。在证券发行中，对于各类合同的履行行为，当代各国仍然普遍接受“合同的履行应适用履行地法”的观念，但对于合同缔结行为的准据法而言，各国已逐渐抛弃了“合同缔结应适用缔结地法”的规则，转而采取了一些更为灵活的规则和方法，这些方法概括起来，就是所谓的“尽量使合同有效原则（principle of validity）”。这一原则用美国著名国际私法学家Ehrenzweig的话来说，就是“当法院在确认合同无效的规则和确认其有效的规则中进行选择时，应该选择后者”。[15]据此，缔结合同的行为方式只要满足合同缔结地、合同本身的准据法、任一当事人的住所地法或惯常居所地法或其他相关国家的法律之一即为有效，而并不必须满足缔结地法的要求。该原则被认为与意思自治原则一样，都是为了保护当事人的期望。[19]在立法实践中，《罗马公约》第9条即设定了多种可替代的选择性连结点，表现了对合同形式问题的宽松态度。
对于发行人向发行地国的证券发行监管机构申请并接受审核的行为而言，由于这些行为涉及各国在该领域的行政法律制度，且这些制度在其本国国内具有强制适用的效力，属于“直接适用的法”的范畴，因此这些行为应适用证券发行地国的相关立法，并不存在法律选择和法律适用的问题。
（三）证券发行中股权关系的法律适用
如前所述，跨国资产证券化中，SPV所发行的证券主要有股权类和债权类两种性质的证券。对于债权性证券而言，由于其在本质上产生的是合同关系，对于该债权性证券的准据法也将适用一般性跨国合同准据法的确定方法，并无特殊的法律适用规则，在此不作讨论。而对于跨国资产证券化中所发行的股权性证券而言，投资者在买受了此类证券后拥有了股东身份，对于其股权的行使，则往往会产生律适用的问题。
英美财产法一般将股份视为“无体动产”，其传统规则是参照有体动产的法律适用模式(15)，适用“物之所在地法”规则（即在证券冲突法中所表述的“Lex situs”规则）来解决关于股份权利的所有争议。但是由于股权具有无体性的特点，即便将其类比于有体动产，在适用“Lex situs”规则时仍然有很大的困扰。正如英国枢密院在1925年审理Brassard v.Smith一案[20]时所指出的，“股份有多种特性，且各特性分别可归属于不同的地方，似乎根本无法为股份确定一个恰当的场所”。因此，英美法将股票分为无记名和记名两种形式并分别使用不同的冲突规范：对于无记名股票而言，其所在地往往被认为是其股权证书所在地[21]；而对于记名股票，则一般认为其所在地是股东登记簿所在地。[22]在1994年英国法院审理的International Credit and Investment Co.(Overseas)Ltd.v.Adham一案[23]中，Harman法官更是宣称，将股东登记簿所在地确认为股票所在地“是一个长期以来的原则”。
20世纪70年代以后，随着证券发行与交易的“无纸化”（dematerialization）和“非移动化”（immobilization）现象的发展，股票并无所谓“记名”和“无记名”之分，“股东登记簿”上也因名义持有人制度和集中存管制度而丧失其实际意义，因此“Lex situs”逐步为“Lex societatis”规则（即所谓“公司属人法”规则）所取代。其中，英国枢密院于1996年审理的Macmillan Inc.v.Bishopsgate Investment Trust plc and others一案[24]是适用“Lex societatis”规则的里程碑式的判例。二审的各位法官一致否定了一审法官Millett将证券交易地作为股权准据法的判决，并最终将公司的成立地法确认为争议的准据法，从而间接地确认了“Lex societatis”规则对跨国股权争议的适用。
在立法实践中，美国《第二次冲突法重述》第303条至307条的规定将公司的属人法（该立法表述为“公司成立地法”）作为决定股权关系及股东义务的准据法。《匈牙利国际私法》第28条第4款也规定，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。
有学者指出，从股东的角度来看，“支配证券发行的公司属人法也支配公司和股东因发行股票而产生的权利义务，包括：股东对公司的债务所应承担责任的范围、股东获得股息收益的范围、股东在股东大会上的投票等。”(16) 事实上，股份在本质上就是对公司的权利和义务的集合，其在内容上是来自于发行该股票的公司的属人法，因此也应受该公司属人法的支配。英国学者：Maisie Ooi将公司属人法原则称为“内部事务原则”，并认为股东权利以及其他股东事项都受这一原则的支配。[25]
四、结论
跨国资产证券化的运作模式主要就是将原始债务人、转让人和受让人置于不同国家的控制之下，其中最常见的情形是将SPV设立于离岸金融中心，并在那些资本市场实力雄厚的国际金融中心发行证券。[11]资产的跨国转让和证券的跨国发行作为这一过程中最主要的两个环节，存在着各种法律适用的问题。具体而言，在资产的跨国转让环节，债权的可转让性、受让人与原始债务人之间的关系应适用原始合同的准据法；资产转让中的优先权应适用发起人所在地法。在证券的跨国发行环节，证券发行主体的身份和能力要受其所属国法律及证券发行地国法律的双重约束；证券发行中的单方及双方行为分别受“行为地法”及“尽量使合同有效原则”的约束，对证券发行的监管应适用证券发行地法，证券发行中的股权关系应适用公司属人法。不过，随着时代的发展和各国法律制度的融合，冲突法在这一领域中的作用将会下降。有学者指出，跨国资产证券化中法律适用制度的产生首先来自于分散化的立法“市场”[4]，由于其中的法律适用规则多是从事这方面业务的律师有意识选择适用的结果，因此，在该领域将可能会产生和现代商人法相类似的“律师法”。(17)
需要说明的是，由于跨国资产证券化的操作过程本质上就是证券化发起人为了谋求自身利益最大化而进行的各种自发而主动的法律选择行为，本文对这一过程中出现的各类法律适用问题的分析也更多地体现了发起人的利益，从而使得本文的分析更多地考虑了证券化中的“效率”要素而忽视了其中的“公平”要素。对于跨国资产证券化中的“公平”要素而言，即对发起人、原始债务人、投资者，以及发起人的其他债权人之间的利益平衡问题，这虽并非本文的研究主题，但仍应为各国及国际社会的相关机构在立法时予以足够的关注。实际上，如果各国在上述利益的平衡方面存在较为一致的水平，其对相关行为的监管也将会处于一个大体一致的水平，发起人进行跨国资产证券化的动机将会大为降低。
收稿日期：2010－09－28
注释：
① 此外，中国远洋运输总公司曾于1997年以其北美航运收入为支撑，通过在开曼群岛设立SPV，并由该SPV以私募形式在美国成功发行了3亿美元的浮息票据。2000年3月底，中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司与荷兰银行签署了协议，将前者此后三年内发生的应收款总金额为8000万美元出售给由荷兰银行管理的TAPCO公司，并以此为基础发行商业票据形式的资产担保证券。
② 该公约系由联合国国际贸易法委员会组织起草，于2001年12月出台并对各国开放签署。主要目的是在跨国范围内“以更低的费率来提高资本和信贷的可获得性”，从而有利于商品和服务的跨国流动。公约迄今已有利比里亚、卢森堡、马达加斯加及美国等国签署，其中利比里亚是世界上唯一经过国内批准实施该公约的国家。而根据公约第45条的规定，该公约经过五个国家批准后生效，因此该公约迄今尚未生效。
③ 有学者认为，在进行跨国性的资产证券化中，需要考虑的因素主要有：1.通过发起、购买或出售来创造金融资产清单的机会；2.最优化的管理和税收的法律；3.各种风险及其程度；4.当地制度及法律的完备程度。See Tamar Frankel,Cross-border Securitization:Without Law,But Not Lawless,8 Duke J.Comp.& Int'l L.255(1998).
④ 该条款的具体条文见李双元等主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版，第328页。如无特别说明，本文所引之国外冲突法立法及国际公约的具体条文均来自本书。
⑤ 《俄罗斯联邦民法典》第四编（国际私法），张洪波等译，载《中国国际私法与比较法年刊》2002年卷，法律出版社2002年版。《韩国国际私法》（2001年修正），沈涓译，载《中国国际私法与比较法年刊》2003年卷，法律出版社2003年版。
⑥ 联邦德国虽然于1986年批准了《罗马公约》在本国的适用，但在批准适用时声明该公约第1－21条在德国国内不能直接适用，而且，1986年颁布的《联邦德国关于改革国际私法的立法》正是应对批准《罗马公约》而作的法律改革。参见杜涛：《国际私法的现代化进程：中外国际私法改革比较研究》，上海人民出版社2007年版，第107页。
⑦ 该立法要求债权让与须得到债务人的同意。否则不生效。如《日本民法典》第467条规定，“指名债权的让与，除非经让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人。”采用这一立法模式的还有瑞典和荷兰。不过日本为了推动本国的资产证券化，在《商业特定债权管理法》及《债权转让特立法》中，规定了“公告”及提交“登记报告”的方式，以避免对所有的债务人一一通知所带来的不便。
⑧ 该立法允许债权自由转让，不以债务人的同意为生效前提。例如《德国民法典》第398条规定，“债权人可以与另一人签订合同，将一项债权转让给此另一人。自合同订立时起，新债权人取代原债权人。”此外，美国、西班牙等国也采用了同样的立法模式。在英国，普通法上的让与以通知债务人为生效要件，而衡平法上则无此要求。
⑨ 该立法要求债权可以自由转让而无需得到债务人的同意，但必须以通知债务人为前提。如中国《合同法》第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”此外，《意大利民法典》第1264条、《法国民法典》第1690条都有类似的规定。
⑩ 实际上，债务人并没有义务去接受或遵守转让合同的准据法。
(11) Dicey,Morris and Collins:the Conflict Of Laws,14th ed.,Sweet & Maxwell Ltd.,2006,p1187.另外需要注意的是，虽然作者此处是在讨论英国法上的相关规则，但由于英国法在这一问题上已经完全接受了《罗马公约》的规定，两者在表述上也是完全一致的，因此这里的讨论同样可以看作是对该公约相关条款的探讨。
(12) See Catherine Walsh,Receivables Financing and the Conflict of Laws:The UNCITRAL Draft Convention on The Assignment Of Receivables In International Trade,106 Dick.L.Rev.159(2001),on the footnote of 13th.
(13) 资产证券化中SPV所发行之具体各类证券可参见美国学者安德鲁·戴维森等人所著的《资产证券化：构建和投资分析》一书第18页之表2－5，王晓芳译，中国人民大学出版社2006年版。不过需要注意的是，该表中将转递结构中所发行的证券称为“转递凭证”，而将转付结构中所发行的证券称为“转递债券”。
(14) 对这三种制度的解释可参见李双元：《国际私法》（冲突法篇），武汉大学出版社2001年版，第419－420页。
(15) 英国著名国际私法学家马丁·沃尔夫即指出，在英国法上“证券所包含的权利作为好像它本身就是有体动产来处理”。见［英］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培，汤宗舜译，法律出版社1988年版，第774页。
(16) Hans van Houtte,The Law Applicable to Securities Transactions:Choice of Law Issues.In Fide Oditah,ed.,The Future for the Global Securities Market:Legal and Regulatory,Oxford University Press,1996,pp 69-70.
(17) Tamar Frankcl,the Law of Cross-border Securitization:Lex Juris,12 Duke J.Comp.& Int'l L.475 (2002),also see Parikshit Dasgupta,Securitization:Crossing Borders and Heading Towards Globalization,27 Suffolk Transnat'l L.Rev.243 (2004).
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