免费排放权配额补贴构成论，本文主要内容关键词为：配额论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《京都议定书》订立之初，法律界就十分关注该议定书所认可的多边排放交易体系在 WTO项下的合法性问题。然而，鉴于多边排放交易体系并未成形，相关分析难以深入，其结论也流于空泛。①随着多边议程的受挫，特别是2009年的哥本哈根气候大会并未取得实质性进展，众多国家或国家集团更倾向于采取单边措施减排。其中，尤以欧盟的碳排放交易体系(EU-ETS)最为成熟。欧盟单边推行ETS由来已久。早在2003年，为履行其在1997年《〈联合国气候变化框架公约〉京都议定书》(以下简称《京都议定书》)项下的承诺，欧盟就已经通过法案，②借助“总量控制与排放交易”体系，控制覆盖设备的总体排放量，并允许企业间进行排放权配额的交易。按EU-ETS计划，2005年至2007年为第一阶段，“总量控制与排放交易”体系初步建立；2008年至2012年为第二阶段，与欧盟在《京都议定书》中的承诺期一致，③该体系全面运转；2013年至2020年为第三阶段，由欧盟统一设定控制总量，并逐年降低，2020年，欧盟气体的全部排放量将在2005年水平基础上至少减少21％。2008年11月，欧盟议会和欧盟委员会通过新法案(Directive 2008/101/EC)，自2012年起，通过免费发放排放权配额这一方式，国际航空业被纳入到EU-ETS之中。此后，欧盟又进一步规定，对拒不执行的航空公司将施以超出规定部分每吨100欧元的罚款以及欧盟境内禁飞的制裁措施。鉴于ETS对欧盟的重要性，即使中国航空业对EU-ETS采取非常极端的抵制措施，其效果也极为有限。在此情况下，一个可行的方案是，以EU-ETS为对象，分析免费发放排放权配额这一做法在WTO协定特别是《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)项下的合法性，廓清欧盟单边措施的合法边界，并为中国采取类似措施提供指导。
一、免费发放排放权配额的动因及潜在的资源错配问题
在环境法领域，选择何种政策工具减排一直未有定论。传统的“命令和控制”模式将希望寄托在贤明政府身上，而新兴的“经济激励”模式认为，排放主体的主动参与才是解决之道。同时，在“经济激励”模式阵营中，还存在基于价格的庇古主义与基于数量的科斯主义之争。前者以责任规则和税收为主要政策工具，后者则采用财产规则和可交易的排放权配额达到减排目标。④《京都议定书》第3条实际上接受了基于数量的科斯主义“经济激励”模式，负有减排义务的国家大多采用“总量控制与排放交易”体系，以期先在某一区域内建立起ETS，并逐渐扩展至全球。问题在于，ETS的先行者单方减排必然给会本国相关企业施加成本。基于如下两个方面的原因，一国倾向于免费发放排放权配额：
一个原因是政治方面的。ETS所针对的碳排放属于温室气体排放之一种，与囿于某一国家或某一地区的环境问题有所不同，碳排放的源头和效果具有全球性。如果一国率先限制自身的碳排放，则隐然有将全球利益置于本国利益之上的意味，对于仍以区域性民主为基础的现代国家而言，这种过度理想化的行为将导致一国政府的合法性根基受损。为引入ETS，在初始阶段，一国政府有必要采取免费发放排放权配额的政策，以最大限度地降低ETS对本国的影响，并在时机成熟时，逐步过渡到其他分配模式(如拍卖)。
另一个原因是经济方面的。碳排放的源头和效果具有全球性，同时，碳排放也具有地方多样性。由此所引发的问题是，如果一国率先引入ETS，则有可能造成碳泄漏以及扭曲国际竞争关系。由于国与国之间的减排承诺并不对称，当一国通过ETS减少排放数量时，其他国家可能会增加排放数量，从而抵消了减排的效果。⑤对于那些具有高排放浓度和出口导向的行业而言，碳泄漏还可能直接导致本国企业和外国企业竞争关系的扭曲。为减轻扭曲效应，回复原有的竞争态势，免费发放排放权配额有其积极意义。
尽管免费发放排放权配额着眼于矫正被扭曲的竞争关系。但是免费发放本身也可能造成资源错配。这主要体现在：
其一，对于企业而言，免费获得排放权配额意味着免费获得一笔财富。正是因为存在ETS，企业才会致力于减排，仅仅依靠免费发放配额，并不会产生实际效用；同样，正是因为排放权配额在ETS中拥有市场价格，并且该价格足以弥补减排的成本，企业才会真正实施相关减排措施。因此，在整个ETS的背景下，企业免费获得排放权配额更像是获得一份以有效减排为条件的、具有经济价值的政府赠款。与需要购买排放权配额的企业相比，免费获得配额的企业在财务上更具竞争优势。
其二，在免费发放排放权配额的过程中，很可能存在过度补偿问题。过度补偿可出现在两种情况之下。第一种情况是某些企业获得了超过其排放能力的排放权配额。理论上，在分配排放权配额时，发放机关可参照历史排放量(即“祖父”标准)、部门平均排放量(“基准”标准)和单个工厂的每一产出排放量(“产出”标准)而决定。⑥实践中，发放机关多采用“祖父”标准，这使得相关企业倾向于夸大历史排放量，以取得更多的排放权配额，并通过ETS出售获利。第二种情况是某些企业具有转移成本的能力，但依然免费获得排放权配额。如对于电力这些垄断性行业而言，其拥有较强的议价能力，能够将减排成本转移到下游产业，如果仍然获得免费排放权配额，则无异于得到一笔暴利。无论何种情况，一旦出现过度补偿，则不仅难以达到减排目标，还使得相关企业获得了额外竞争优势。
其三，免费发放排放权配额影响到企业的新设和退出。⑦对于是否应当为新设企业保留免费的排放权配额，理论上存在争议。持支持论的观点认为，基于公平考虑，一国不应在已建立的企业与新设的企业之间制造不平等；基于利益考虑，一国应避免在吸引新的投资方面处于竞争劣势。持反对论的观点则认为，免费发放排放权配的功能之一在于补偿现有企业因ETS新规所导致的损失，鉴于新设企业已经预见到ETS，则没有必要为其保留免费配额。而且，继续向新设企业提供免费配额也不利于鼓励环境友好型企业的设立。尽管存在上述争议，实践中，大多数国家均为新设企业预留了免费的储备配额，构成了经济意义上的投资补贴。不仅如此，由于欧盟各国所采取的预留措施不一，这必然影响到新设企业的竞争地位。⑧同样，对于企业关闭后是否仍然保有原先获得的排放权配额也存在理论上的争议。仅从经济逻辑而言，为鼓励企业减排，则不管企业减排是否有成效，也不管企业是否关闭，生产者均应获得免费排放权配额，并自行决定如何处置。否则，为防止政府收回排放权配额，生产者可能会选择继续维持高排放设备的运行，反而不利于减排。然而，对于已经关闭的企业仍然发放免费的排放权配额，相当于将特权转化为权利，尽管可能会得到部分私法学者的支持，⑨但毕竟与ETS的整体架构不符，同样难以得到支持。
其四，免费发放排放权配额存在着部门间差异。以EU-ETS为例，在其实施的第二阶段，相较于发电行业，制造行业更容易获得政府免费发放的排放权配额。其原因之一在于，发电行业可将减排成本转嫁给消费者，而欧洲的制造行业则受制于国际同行的激烈竞争。政府在不同行业间实施差别待遇，很有可能导致资源向某一行业倾斜，进而扭曲资源配置。
总而言之，一旦获得免费的排放权配额，相关行业或企业就可以免费使用环境容量，这一经济意义上的补贴将影响到市场主体的经济行为，扭曲价格和资源配置，甚或改变生产和消费方式。
二、SCM协定项下补贴的构成与免费排放权配额的归类
排放权配额以无形的环境容量为对象，该环境容量具有可感知性、可确定性。⑩在ETS的架构下，排放权配额具有一定的经济价值，属于一种新型的财产。(11)问题在于，一项措施，即使具有补贴的效果，也并不当然构成法律意义上的补贴。法律规范所涉及的是一整套通过标识而一般化的期望。为减少未来行为的不确定性，使重复成为可能，并且随之而产生凝结和确认，必须限制符号与被表述的自在物之间关系的任意性所造成的活动空间。(12)易言之，作为自成一体的系统，法律具有一种自我生产的功能。有别于经济分析中的多边主义，法律的这一功能产生了一种正当与不正当的二值格式，倾向于采取双边主义结构来解决争端。为了进入法律规范所构建的世界，外在于法律系统的社会事实必须经由特定的法律概念表述为法律事实。这意味着，如可能，应依据法律文本将经济意义上的补贴归入法律所认可的某类补贴。当然，在归类过程中，必然存在信息遗漏，从而导致出现涵盖过宽或涵盖过低的现象。为维护规范的可预期性，这一代价是值得的。
(一)SCM协定项下补贴的构成
在具体分析免费排放权配额是否构成SCM协定项下的补贴之前，有一点必须明确，SCM协定为WTO附件1A——货物贸易多边协定之特别协定之一，针对的是货物贸易补贴，并不包括服务贸易补贴。因此，某些排放权配额，如果不涉及货物贸易，即使符合下述判断补贴存在的要件，也不受SCM协定的约束。
根据SCM协定第1.1条，判断一项补贴存在必须满足两个要件：形式要件和效果要件。形式要件指的是，必须“存在由政府或任何公共机构提供的财政资助”，或“存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持”；效果要件指的是，因该“财政资助”或“收入或价格支持”而“授予一项利益”。其中，形式要件有助于将所谓的“管制性补贴”排除在外。(13)据此，传统的“命令和控制”减排模式，如设定较低的排放标准因不涉及财政资助以及收入或价格支持，不能被归属为法律意义上的补贴。而“经济激励”减排模式，如免费发放排放权配额则有可能被认定为SCM协定项下的补贴。
如前所述，在形式要件方面，SCM分为两类：
一类是“任何形式”的收入或价格支持。该类形式要件虽然表面上没有限制，但实际上要受制于GATT第16.1条的规定。具体而言，GATT第16.1条主要针对出口补贴和进口替代补贴而设定，而且，根据GATT第16.1条的上下文，此类收入或价格支持与 GATT第16.1条与初级产品特别是农产品补贴有关。农产品的补贴自有其一套规则。到目前为止，WTO争端解决机构(DSB)的专家组和上诉机构尚未在具体案件中解释该条文。(14)可以认为，GATT第16.1条项下的收入或价格支持与本文所讨论的排放权配额并无直接关系。
另一类为财政资助。对此，SCM协定第1.1(a)(1)条规定，如果具有如下四种形式，即认为构成财政资助：
(i)涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法；
(ii)放弃或未征收在其他情况下应征收的国家财政收入(如税收抵免之类的财政鼓励)；
(iii)政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
(iv)政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上(i)至(iii)列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别。
从措辞上看，上述(i)至(iv)的规定穷尽了法律意义上的财政资助的表现形式。这意味着，某一经济意义上的补贴，如免费排放权配额，只有具备上述四种形式之一，方有可能被归入法律意义上的补贴。
(二)免费排放权配额的形式属性
SCM协定第1.1(a)(1)条规定了四种财政资助形式，鉴于第(iv)种形式依附于第(i)至(iii)种形式，现有的理论大多集中在探讨免费排放权配额能否被归属于第(i)至(iii)种形式之上。
第(i)种形式涉及免费排放权配额是否构成资金的直接转移。有观点认为，可将排放权配额视为一种具有内在货币价值的金融工具，政府将该配额发放给接受者，即构成资金的直接转移。由于该配额可在ETS中交易，故也可构成潜在的资金的直接转移。(15)该观点使用了“概念转换”这一常用的论证方法，即借助中间概念——“金融工具”，将排放权配额与第(i)种形式中的“资金的直接转移”联系起来，并将前者归类为后者。从论证方法而言，“概念转化”属于演绎法的一种，本身并无多少可以指责之处。问题在于，“概念转换”极易造成信息流失，当概念之间并不存在包含与被包含的关系时，更是如此。此外，该理论所提出的中间概念“金融工具”并未出现在SCM协定第1.1(a)(1)条的条文之中，作为一个经济意义上的概念，“金融工具”本身也需要归类。即使不作深入分析，直观上可知“金融工具”与“资金的直接转移”两个概念处于交集状态，即使将排放权配额归入“金融工具”，也不能就此推定属于“资金的直接转移”。实际上，如果抛开中间概念，直接比较排放权配额和“资金的直接转移”的相关特征，我们发现，两者存在一个实质性的差异：后者具有市场对应行为而前者没有。申言之，第(i)种形式在论及“资金的直接转移”时，强调的是政府做法，这意味着，虽然市场做法中也涉及“资金的直接转移”，但该做法并不属于财政资助。反观排放权配额，虽然存在交易的可能性，但只有政府才能分配配额，从而与“资金的直接转移”形成对比。因此，上述观点有待改进。
第(ii)种形式涉及免费排放权配额是否构成政府放弃或未征收的国家财政收入。与第(i)种形式不同，第(ii)形式的财政资助并无市场对应物。但第(ii)种形式自身内含着一种比较，即只有具备“其他情况应征收”条件时，才可能存在资产资助。就何谓“其他情况应征收”，贸易争端解决机构(DSB)的上诉机构指出，它指的是相关成员适用的“……确定的、规范性的基准”。(16)只有当政府对不同企业实施不同的待遇时，才可能存在第(ii)种形式的财政资助。(17)问题在于，在EU-ETS第一阶段，所有的排放权配额均以免费方式发送，因此，直观上，并不存在“其他情况应征收”的规范性基准。对此，有观点认为，不仅应按照EU-ETS的历史状况，还应按照ETS的发展趋势来确定“其他情况应征收”的规范性标准。具体而言，ETS体现了“污染者付费原则”(PPP)，这一原则为国际法和国内法所广泛承认。政府免费发放排放权配额相当于放弃在“污染者付费原则”下应征收的费用，从而构成了第(ii)形式的财政资助。此外，该观点认为，即使不能从“污染者付费原则”中得出一个“确定的、规范性的基准”，也应认识到，免费发放排放权配额仅是ETS初始阶段的权宜之计，一旦ETS制度成型，则将以拍卖方式分配排放权配额，与拍卖这一常规性做法相比，免费发放排放权配额构成了第(ii)种形式的财政资助。(18)本文认为，该观点的最大问题是忽视了时间因素在法律制度中的意义，特别是无视非法律系统与法律系统常常会出现时间错配问题，将未来的理想状态等同于当下的现实状态，从而与“其他情况应征收”的本意不符。实际上，考虑到政府在免费发放排放权配额时存在着部门间差异，现实中，确有可能存在第(ii)种形式的财政资助。如欧盟在发放免费排放权配额时，多倾向于制造行业，特别是出口行业。除非欧盟能够证明，就征收国家财政收入而言，该类行业不同于其他行业，(19)否则，免费排放权配额极有可能构成政府放弃或未征收的国家财政收入。
第(iii)种形式涉及免费排放权配额是否构成提供货物或服务。有观点认为，根据上诉机构在US-Softwood Lumber Ⅳ的相关论述，可将政府发放排放权配额的行为等同于提供货物。(20)US-Softwood Lumber Ⅳ案的一个焦点是，加拿大政府向某些企业发放的立木采伐权证是否构成提供货物。对此，上诉机构分别解释了“货物”和“提供”的含义。在上诉机构看来，政府既可通过转移货币，也可通过提供非货币投入来授予补贴。为防止法律规避，在确定“货物”的含义时，解释者不应采取过度狭义的态度。对于立木是否属于“货物”这一问题，上诉机构指出，“没有任何理由认为，那些调整提供非货币性资源的补贴规则，所关注的对象仅限于可辨别的物品，而不包括有形的、可替代的投入原料”(input material)。因此，上诉机构同意专家组的结论，即立木属于SCM协定第1.1(a)(1)(iii)项下的“货物”。即使将立木认定为“货物”，加拿大政府提出，提供立木采伐证也并不等同于提供货物，因为立木采伐证所表征的只是一个无形的采伐权而已。对此，上诉机构认为，应将“提供”一次理解为“使……可用”(make available)。一旦拥有立木采伐证，持有人就有权采伐立木，从而使立木可用。因此，提供立木采伐证构成SCM协定第1.1(a)(1)(iii)项下的“提供”货物。(21)将US-Softwood Lumber Ⅳ案的分析思路应用到排放权配额之上有其合理性，毕竟两者均涉及政府发放的权证，只不过在具体的对象上有所区别。然而，正是因为存在这一区别，US-Softwood Lumber Ⅳ案的启发性受到严重的限制。具体而言，立木采伐权所针对的对象为立木，它是一种“有形的、可替代的投入原料”，而排放权配额所针对的是环境容量，与立木相比，它具有无形性。鉴于US-Softwood Lumber Ⅳ案仅讨论有形物，认为环境容量这一无形自然资源也属于SCM协定第1.1(a)(1)(iii)项下的“货物”有过度诠释之嫌。(22)
(三)免费排放权配额与利益的确定
根据SCM协定第1.1条，存在一项补贴必须具备形式要件和效果要件。当前，关于效果要件的争议主要集中在两点：一是如何理解“利益”的含义，二是如何计算“利益”。对于何谓“利益”，SCM协定采用了“接收者说”而非“政府成本说”，这意味着应从补贴接收者的角度来确定是否得到“好处”或“收益”。就免费获得排放权配额的接收者而言，相关“利益”可表现为不同形式。如将免费排放权配额归类为资金的直接转移或提供的货物时，利益可表现为对价的有无或高低；将免费排放权归类为应征收的国家财政收入时，利益可表现为税收或费用的减免。
与“利益”的不同形式相对应，存在着不同的“利益”计算方法。如前所述，根据是否存在市场对应行为，财政资助大致可以分为两类：资金的直接转移和提供货物均属于有市场对应行为的财政资助，国家财政收入的减免则属于没有市场对应行为的财政资助。有市场对应行为的财政资助应以相关市场为比较对象，考察接收者获得的“财政资助”是否比市场中可获得的条件更为有利，从而确定“财政资助”对贸易的潜在扭曲性；(23)无市场对应行为的财政资助则以某一确定的规范性基准为比较对象，从而确定相关减免措施偏离通行做法的程度。(24)无论属于何种类型，在计算“利益”时，确定适当的比较对象至关重要。
为确定适当的比较对象，就市场对应行为，存在“未扭曲市场说”和“实际市场说”两种理论。尽管存在争议，“未扭曲市场说”为DSB实践所认可，并被WTO成员所广泛采用。(25)免费排放权配额的“未扭曲市场”存在一个特殊情况，即ETS采取的是“总量控制与排放交易”结构，各国总量和排放物的构成并不相同，两个市场之间很难有共同性。因此，在实际存在的ETS外寻求一个替代性的“未扭曲市场”几乎不可行。此外，相较于挪威、瑞士和新西兰等国的ETS，无论是市场规模还是市场流动性，EU-ETS均占有明显优势，因此，在计算欧盟免费排放权配额所授予的利益时，应以EU-ETS中排放权配额的交易价格作为比较对象。对于免费发放的排放权配额而言，相关“利益”应是单位交易价格乘以配额量的总值。就无市场对应行为而言，如果分配排放权配额时欧盟采取免费发放为主，拍卖发放为辅的方式，(26)即使可将排放权配额归类为国家财政收入，也不能认为授予了一项“利益”；反之，如果欧盟采取拍卖发放为主、免费发放为辅的方式，相关“利益”应是单位拍卖价格乘以配额量的总值。
综上所述，补贴的存在需要满足形式要件和效果要件。效果要件中关于“利益”的计算依赖于财政资助的形式。为论证免费排放权配额构成补贴，关键一点在于将排放权配额归属于SCM第1.1(a)(1)条项下的四种形式之一。政府免费发放排放权配额有可能构成财政资助，但必须将之归属为SCM协定第1.1(a)(1)项下的四种形式之一。现有的理论或观点作出了有益尝试，但均存在有待商榷之处。
三、US-Aircraft案的分析思路及对免费排放权配额归类的启示
(一)US-Aircraft案的分析思路
2012年3月，DSB通过了US-Aircraft案的上诉机构报告。在报告中，上诉机构提出了一个全新的思路，将补贴提供者和补贴接收者的关系界定为“合作安排”或“联合经营”，并从“投入—产出”的角度详细分析了相关措施的归类问题。本案涉及美国航空航天局(NASA)的采购合同和美国国防部的协助协议，鉴于两者所涉及法律问题基本一致，在此仅介绍NASA采购合同的归类。
NASA采购合同虽名为“采购”，但内容远远超出采购的通常含义。在投入方面，NASA不仅提供货币性资源还提供价值远远超出前者的非货币性资源。如除了提供资金给波音公司从事研发之外，NASA还允许波音公司利用其设备、设施和人员开展研究项目。在产出方面，NASA和波音公司对于研发的成果拥有不同的权利。如NASA和波音公司均可接触到研发中收集到的科学信息，在符合NASA弃权条款的前提下，研发过程中的任何发明和数据的所有权属于波音公司，而美国政府拥有免费的、无限制的使用权。在上诉机构看来，这样一个共同投入、权利分享的合作安排不同于一般的采购，而更类似于一种联合经营。(27)
在将NASA采购合同界定为一种联合经营之后，上诉机构接着分析该采购合同的归类问题。
首先，上诉机构对财政资助的相关形式进行了解释。上诉机构认为，SCM协定第1.1(a)(1)条的措辞明确无误地表明，要构成补贴的财政资助，只能采取该条项下的四种形式之一。其中，第(i)种形式——“资金的直接转移”和第(ii)种形式——“提供货物或服务”与本案有关。就“资金的直接转移”，上诉机构指出，此前的案件已经说明，“资金”不仅包括货物，还包括更为普遍的金融资源和其他金融要求。(28)“资金的直接转移”指的是政府向接收者提供额货币、金融资源或金融要求的行为。其中，既包括政府单方面转移资金而不需要接收者给予回报(如赠款)，又包括政府在提供资金的同时要求接收者给予回报(如贷款和投股)。就“提供货物或服务”，上诉机构指出，就提供货物或服务是否需要对价，SCM协定第1.1(a)(1)(iii)条未作明确规定。根据对价之存在与否与表现形式，政府提供货物和服务可表现为三种形态：(1)无偿提供，即接收者无须支付对价。(2)出售货物或服务，即以接收者支付货币为对价。(3)易货交易，即以接收者提供货物或服务为对价。“资金的直接转移”与“提供货物或服务”的共同点在于，两者对于接收者是否必须支付对价无硬性要求；不同点在于，前者转移的是货币性资源，后者提供的是非货币性资源。
其次，上诉机构从NASA采购合同的特征出发，将该合同归属为“投股”行为，并将提供设备、设施和人员的行为归属于“提供货物或服务”。上诉机构认为，NASA采购合同类似于一种联合经营，而且这种联合经营安排具有投股的特征。具体表现：(1)与投股类似，NASA采购合同也寻求回报。只不过，NASA通过采购合同所要求的回报较为特殊，主要表现为科技方面的信息、发现和数据等。(2)与投股类似，NASA采购合同也存在投资风险。主要表现为，即使波音公司从事了相关研发工作，也并不必然能够达到预期目标。(3)与投股类似，NASA采购合同投资风险可控。主要表现为NASA仅以投入的资金以及相应的机会成本为限承担投资失败风险。(4)与某些股权投资者类似，NASA还将设备、设施和人员的使用权投入到联合经营之中。(29)上诉机构还认为，允许波音公司使用NASA的设备、设施和咨询NASA人员相当于提供货物或服务。
最后，通过确定适当的市场基准，上诉机构认定NASA采购合同授予了接收者一项利益。上诉机构注意到，美国法律明确规定，NASA采购合同项下的知识产权应归属于合同相对人，即波音公司所有。这一法律架构与一般的市场行为有别。申言之，在市场中，联合经营人应通过讨价还价方式决定知识产权的归属。本案中，波音公司无须出价即可获得知识产权，显然优于一般市场主体。(30)
鉴于NASA采购合同同时符合SCM协定第1.1条项下的形式要件和效果要件，上诉机构最终认定该行为构成法律意义上的补贴。
(二)联合经营说对免费排放权配额归类的启示
在US-Aircraft案中，上诉机构综合运用了“概念转化法”和“特征比较法”这两种论证方式。“概念转换法”优缺点如前所述：它在逻辑上没有问题，但转化时会造成不同系统间信息的流失。因此，“概念转化法”能否奏效的关键在于能否找到一个适当的中间概念，该概念既与相关的法律概念有别，又能够顺利转化为该法律概念而不至于流失重要的信息。在确定中间概念之后，“特征比较法”将保证，转化过程中，最为重要的信息将会被保留下来。如上诉机构在讨论NASA采购合同的形式属性时，以联合经营这一中间概念统摄NASA采购合同与投股之间的比较，并得出具有说服力的结论。同样，对于根据采购合同，NASA提供设备、设施和人员供波音公司利用的行为，只有通过联合经营这一中间概念，利用特征比较，才能与SCM协定第1.1(a)(1)(iii)条项下的“提供货物或服务”建立起适当联系。
那么，US-Aircraft案能给免费排放权配额的归类提供什么样的有益启示呢?如前所述，排放权配额为政府所创造，排放权配额的免费发放行为不存在市场对应物，因此，很难将之归类于SCM协定第1.1(a)(1)条的第(i)项和第(iii)项之下。然而，US-Aircraft案告诉我们，可以从“投入—产出”产出的视角来理解“资金的直接转移”。与US-Aircraft案中的投股不同，免费排放权配额更类似于一种“赠款”。申言之，我们可以将政府免费发放排放权配额的行为视为一种具有经济价值的“投入”，而“产出”则表现为具有特定性质的产品——“碳中性”(carbon neutrality)产品。这种类型的赠款具有利他主义性质，但并非没有市场对应物。(31)基于同理，我们还可以将免费发放排放权配额的行为视为“提供服务”。申言之，当市场上存在对碳中性产品的需求时，生产者必须采取某些措施向消费者提供令人信服的信息，表明相关产品具备碳中性。鉴于消费者很难判定一个产品是否具有碳中性，生产者必须利用诸如广告、国家或国际认证等方式来表明信息的真实性、完整性和准确性。(32)通过发放排放权配额，以及监督相关碳排放规则的实施等行为，政府提供了一套第三方认证服务，相较于生产者的自我宣传，该认证服务更具公信力。
如果从“投入—产出”视角将免费排放权配额视为赠款或提供服务，则相关利益的计算较为简单。即如果存在排放权配额的交易市场，则应以该特定交易市场中的价格确定补贴接收者所获得的利益；如果不存在排放权配额的交易市场，则应考察接收者获得的“财政资助”是否比一般市场中可获得的条件更为有利，来最终确定利益的数额。
四、免费排放权配额构成补贴的法律后果及政策启示
在SCM协定的法律框架下，并非所有构成补贴的措施均能获得补救。根据救济途径的不同，还需要满足其他条件。SCM协定规定了两种救济途径：或是通过WTO的贸易争端解决程序实施补贴反措施，或是由进口方主管机关实施反补贴措施。补贴反措施的实施以一成员能够证明相关补贴构成禁止性补贴或可诉补贴为前提。其中，一项补贴如果构成出口补贴或进口替代补贴，即禁止性补贴，进行补贴的成员应立即撤销该补贴。一项补贴如果具有专向性，并且对另一成员的利益造成不利影响，即可诉补贴，进行补贴的成员应采取适当步骤消除不利影响或撤销该补贴。与补贴反措施不同，反补贴措施在性质上属于国内行政措施，如果一成员就补贴的存在和金额作出最终裁定，并裁定通过补贴的影响，补贴进口产品正在造成损害，该成员可征收反补贴税。依此，当免费排放权配额构成SCM协定第1条意义上的补贴时，仍需考察其他法律要件，方能最终确定相应的法律后果。具体而言，当免费排放权配额视出口实绩为条件，或视使用国产货物为条件而给予时，则可能构成禁止性补贴；当免费排放权配额对其他成员的利益造成不利影响时，则有可能构成可诉补贴。对于这两类补贴，其他成员可通过贸易争端解决程序要求发放免费排放权配额的成员撤销补贴或消除不利影响。当相关产品出口到另一成员境内时，进口成员可发起反补贴调查，并根据调查结果决定是否对该产品征收反补贴税。
免费排放权配额着眼于环境保护，本来可通过SCM协定第8条来寻求豁免，但该条已于1999年年底失效，因此，该类补贴仍将面临他国的指控。对于那些已建立或准备建立ETS的国家而言，这显然不是一个好消息。对于中国而言，由此所产生的政策性问题为如何应对EU-ETS的挑战，以及是否应引入ETS?
就如何应对EU-ETS问题而言，中国政府现有的单方抵制策略有其限度所在。申言之，当其他国家加入EU-ETS，而中国仍不加入时，中国将丧失相应的市场准入机会，并承受不利的竞争条件。本文认为，当前，较为稳妥的策略莫过于加入EU-ETS，同时又通过多种途径质疑其实施方式的合法性。当EU-ETS的具体实施构成SCM协定项下的禁止性补贴或可诉补贴时，中国可利用WTO的贸易争端解决程序实施补贴反措施，或对欧盟进口产品征收反补贴税，以增加欧盟相关企业的生产成本。当EU-ETS的实施并不构成禁止性或可诉补贴时，中国可通过多种途径减轻国内企业的生产成本，以维护其在国际市场上的竞争力。
就是否应引入ETS问题而言，中国政府应明确区分ETS本身和ETS实施之间的区别。作为减排措施之一，EU-ETS有其独到之处，如因其实施方式违法而全盘否定ETS，则难免有因噎废食之虞。当前，中国政府所采取的“命令和控制”减排模式，亦有其优势所在。如通过命令方式要求企业承担减排责任，可使全民意识到环境保护具有特定的价值和社会内涵，有助于培养尊重自然的道德感。(33)此外，在国际贸易中，即使一国环保标准较低，也不构成补贴。(34)这意味着，为抵消EU-ETS对中国产品出口的影响，当局可对相关出口企业的碳排放实施较为宽松的技术要求，甚至免除技术要求，从而降低出口成本。然而，研究表明，相比于“命令和控制”模式，“经济激励”模式在成本—效率、创新动力、行政成本和公平性等方面具有巨大优势。(35)从保持经济长期平稳发展的角度而言，中国适时采用“经济激励”模式势在必行。如前所述，“经济激励”模式可分为基于价格的庇古主义和基于数量的科斯主义。前者以碳税为基本政策工具，有助于降低减排成本的不确定性，但难以消除排放数量的不确定性；后者以排放权配额为基本政策工具，有助于降低排放数量的不确定性，但难以消除减排成本的不确定性。由于中国并未承担《京都议定书》项下的减排义务，仅从国际法义务角度而言，中国并无必要引入ETS来消除排放数量的不确定性。
问题在于，如果中国采用碳税作为政策工具，无论该税种属于间接税还是直接税，均受到WTO相关规则的严格约束。仅就SCM协定而言，一项税收减免政策更易被认定为构成补贴。因此，从规避WTO规则的角度出发，中国应优先引入ETS，而非采用碳税工具。但接下来的问题是，如果中国采用ETS，则必须首先设立一个总体排放量，然后以此为基础逐步或发放排放权配额，并最终建立排放权配额交易市场。这意味着，即使未作出《京都议定书》项下的减排承诺，为使ETS能够有效运作，中国也要自我约束，以增加企业的减排成本为代价，减少中国的总体碳排放量。这一场景具有乌托邦色彩，但并非全然不可行。
五、结语
EU-ETS是欧盟“总量控制与排放交易”体系的重要组成部分，而“总量控制与排放交易”体系又是欧盟履行《京都议定书》项下承诺的主要政策工具。对于中国和美国这样尚未作出国际减排承诺的碳排放大国而言，只要EU-ETS的运行尚未影响到本国的贸易利益，其合法性就无可置疑。然而，当欧盟以属地管辖权为依据，将产品或服务的进出口纳入ETS时，必然引发争议。
在不同的法律框架下，各国所选择的减排工具并不相同。理论上，中国所采取的“命令和控制”模式有可能达到类似于“经济激励”模式的效果。即使同为“经济激励”模式，一国仍可在基于价格的碳税和基于数量的可交易配额之间进行选择。EU-ETS并不是一种完备无瑕的政策工具，尽管免费发放排放权配额着眼于矫正被扭曲的竞争关系，但是免费发放本身也可能造成资源错配，欧盟单方推行ETS有强行摊派制度成本之嫌。不仅如此，当EU-ETS触犯他国贸易利益时，还可能受制于WTO规则的约束。其中，免费排放权配额更有可能构成法律意义上的补贴。
对于构成禁止性或可诉补贴的免费排放权配额，中国可利用WTO的贸易争端解决程序实施补贴反措施，或通过国内程序实施反补贴措施。但必须明确的是，无论是补贴反措施，还是反补贴措施，针对的只是EU-ETS的实施方式。作为一种碳减排政策工具，ETS并不必然违反WTO规则。更为重要的是，ETS是履行《京都议定书》承诺的最为有效的工具之一。随着国际减排压力的逐年递增以及国内环保诉求的不断加强，中国经济发展的转型也对环境保护模式的转型提出新的要求。对于环境保护，中国不仅应从“命令和控制”模式转型为“经济激励”模式，还应在基于价格的碳税和基于数量的ETS之间进行选择，以在促进中国经济持续发展的同时，减少对地球环境的破坏。
注释：
①See e.g.Jacob Werksman,Greenhouse Gas Emissions Trading and the WTO,Review of European Community & International Environmental Law,Vol.8,1999,pp.251-264; Glenn M.Wiser,Clean Development Mechanism versus the World Trade Organization:Can Free-Market Greenhouse Gas Emissions Abatement Survive Free Trade? Georgetown International Environmental Law Review,Vol.11,1999,pp.556-562.
②Directive 2003/87/EC has been subsequently amended by Directive 2004/101/EC,Directive 2008/101/EC,Regulation(EC)219/2009,and Directive 2009/29/EC.
③《京都议定书》第3.1条规定：附件一所列缔约方应个别地或共同地确保其在附件A中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件B中所载其量化的限制和减少排放的承诺和根据本条的规定所计算的其分配数量，以使其在2008年至2012年承诺期内这些气体的全部排放量从1990年水平至少减少5％。
④See Jonathan Baert Wiener,Global Environmental Regulation:Instrument Choice in Legal Context,The Yale Law Journal,Vol.108,1999,p.679.
⑤碳泄漏有三种途径：(1)本国产品所丧失的本国市场份额由外国产品所填充，而外国产品不受制于ETS；(2)本来投资于本国的项目，因规避ETS转而投资于外国；(3)本国对矿物燃料的需求降低，导致该燃料价格下跌，增加了其他国家对矿物燃料的需求。See Ingrid Jegou and Luca Rubini,The Allocation of Emission Allowance Free of Charge:Legal and Economic Considerations.ICTSD Global Platform on Climate Change,Trade Policies and Sustainable Energy,Issue Paper No.14,International Centre for Trade and Sustainable Development,Geneva,Switzerland,at 14*.
⑥See OECD,Addressing International Competitiveness in a World of Non-uniform Carbon Pricing:Lessons from a Decade of OECD Analysis,2010,at 6*,available at http://www.oecd.org/dataoecd/34/60/46533174.pdf.
⑦此处的“新设”既包括设立新的企业，也包括已有的企业新近参与到ETS之中。
⑧See Ingrid Jegou and Luca Rubini,The Allocation of Emission Allowance Free of Charge:Legal and Economic Considerations.ICTSD Global Platform on Climate Change,Trade Policies and Sustainable Energy,Issue Paper No.14,International Centre for Trade and Sustainable Development,Geneva,Switzerland,at 41*.
⑨如有观点认为，排污权在性质上属于财产权的范畴，是具有独立地位的准物权。参见邓海峰：《环境容量的准物权化及其权利构成》，载《中国法学》2005年第4期。
⑩参见邓海峰著：《排污权：一种基于私法语境下的解读》，北京大学出版社2008年版，第79～80页。
(11)See generally Charles A.Reich,The New Property,The Yale Law Journal,Vol.73,1964,p.733.
(12)[德]卢曼著：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第65页。
(13)彭岳：《贸易补贴的法律规制》，法律出版社2007年版，第24～25页。
(14)See Robert W.Staiger and Alan O.Sykes,“Currency Manipulation” and World Trade,World Trade Review,Vol.9,2010,p.610.
(15)See Lauren Henschke,Going It Alone on Climate Change,a New Challenge to WTO Subsidies Disciplines:Are Subsidies in Support of Emissions Reductions Schemes Permissible under the WTO,World Trade Review,Vol.11,2012,p.31.
(16)See Appellate Body Report on US-FSC,paras.88-89.
(17)See Appellate Body Report on Canada-Autos,paras.90-94.
(18)See e.g.Joseph E.Stiglitz,A New Agenda for Global Warming,Economist’s Voice,July 2006,available at http://www.bepress.com.ev.
(19)根据上诉机构在US-FSC案中的裁决，在征收国民收入方面，就纳税人而言，税负公平是一个基本原则，证明某类行业不同于其他类行业的难度极大。See Appellate Body Report on US-FSC，paras.95，98.
(20)See Andrii Gryshko,Subsidies and Climate Change:Some Legal Aspects of Trade Policy Response,MILE 11 Thesis,September 2011,at 41*,available at http://www.wti.org/…/Masters_thesis_Andrii％ 20Gryshko.pdf.
(21)See Appellate Body Report on US-Softwood Lumber Ⅳ,paras.57-76.
(22)See Lauren Henschke,Going It Alone on Climate Change,a New Challenge to WTO Subsidies Disciplines:Are Subsidies in Support of Emissions Reductions Schemes Permissible under the WTO,World Trade Review,Vol.11,2012,pp.32-33.
(23)See Appellate Body Report on Canada-Aircraft,para.157.
(24)See Appellate Body Report on US-FSC,para.90.
(25)See Wentong Zheng,The Pitfalls of the(Perfect)Market Benchmark:The Case of Countervailing Duty Law,Minnesota Journal of International Law,Vol.19,2010,p.21.
(26)此即EU-ETS计划在第一阶段和第二阶段所采取的方式。
(27)See Appellate Body Report on US-Aircraft,paras.596-597.
(28)See Appellate Body Report on Japan-DRAMs,para.250.
(29)See Appellate Body Report on US-Aircraft,para.623.
(30)See Appellate Body Report on US-Aircraft,para.662.
(31)越来越多的商业机构采取了碳中性定价策略，如DHL的碳中性运输费用高于一般运输费用2％，Pacific Gas & Electric的客户可额外支出费用来抵消温室气体排放。See Michael P.Vandenbergh & Anne C.Steinemann，The Carbon-Neutral Individual，New York University Law Review，Vol.82，2007， pp.1717-1720.
(32)See Michael P.Vandenbergh,Climate Change:The China Problem，Southern California Law Review,Vol.81,2008,pp.911-913.
(33)See Note,Uncommon Goods:On Environmental Virtues and Voluntary Carbon Offsets,Harvard Law Review,Vol.123,2010,pp.2067-2072.
(34)See generally Laura J.Van Pelt,Countervailing Environmental Subsidies:A Solution to the Environmental Inequities of the North American Free Trade Agreement,Texas International Law Journal.Vol.29,1994,pp.146-147.
(35)See Jonathan Baert Wiener,Global Environmental Regulations:Instrument Choice in Legal Context,The Yale Law Journal,Vol.108,1999,pp.714-726.