应对气候变化措施同WTO原则的冲突——理论与实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,气候变化论文,冲突论文,原则论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF9 文献标识码：A 文章编号：1004-8049-2012(06)-0008-12
从富有传奇色彩的金枪鱼/海豚案引发的20世纪90年代环保主义者反对关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade,GATT)的运动，到世界贸易组织(World Trade Organization,WTO)成立后的海虾/海龟案，在GATT/WTO法律层面持续出现贸易与环境问题的激烈争论。美国历史上首部温室气体减排法案——2009年《美国清洁能源安全法案》，因授权美国政府今后对因拒绝减排而获得竞争优势的国家，向美国出口的产品可征收“碳关税”的规定。这一规定引发了学者们对于美国到底是要进行环境保护还是贸易保护的争论。2010年12月22日，美国向WTO就中国风能有关措施提起争端解决机制下的磋商请求，开WTO成员因应对气候变化引起贸易争端之先河。因此，在中国入世十周年之际，在GATT/WTO下探讨碳关税等应对气候变化措施的合法性，对GATT/WTO关于贸易与环境的争端解决案例进行解读，探寻气候变化下WTO争端解决的未来走向，对于贸易摩擦频发的我国具有理论和现实的指导意义。
一、WTO主要成员实施应对气候变化措施的概况
所谓应对气候变化措施(trade-related climatic measures,TRCMs)，即为减缓和适应气候变化目的而采取的包括贸易措施在内的许多措施，包括各国法律、规则、管理措施，以及执行或签署的区域和多边协定。本文所涉及的WTO成员为了履行《京都议定书》所实施的贸易措施对货物贸易或服务贸易有潜在的影响，因而属于WTO多边贸易体制潜在的管辖范围。
温室气体减排义务不仅是《京都议定书》缔约国的核心义务，也是应对气候变化国际法律制度的核心义务之一，它已经成为目前国际社会最为关注的环境问题。要想有效应对全球气候变化，实现《京都议定书》所规定的目标，欧盟和美国在气候变化问题上的动向对于全球应对气候变化的态度和行动至关重要，而其具体的法律法规和政策措施的制定和实施对于WTO其他成员亦有重大影响。因此，本文主要以欧盟和美国为例，概括分析WTO主要成员实施应对气候变化的措施及其影响。
欧盟最高立法机关通过了“能源气候一揽子计划”，包括《欧盟温室气体排放权交易指令》、《碳捕捉与封存法律框架》、《汽车二氧化碳排放法》、《可再生能源指令》、《燃料质量指令》、《欧盟成员国配套措施任务分配决定》等。欧洲委员会于2003年10月13日批准了《欧盟温室气体排放交易指令》(The Directive on Emission Trading in EU)①，建立了世界上第一个具有公法拘束力的温室气体总量控制的欧盟排放权交易机制(Emission Trading Scheme,ETS)②。2009年4月，欧洲议会通过了新修订的《欧盟温室气体排放交易指令》③。这一机制具体涉及：实施范围、许可与配额、履约、监测、汇报和核实、国家注册、暂时退出、联营、不可抗力等。由于欧盟立法实施必须通过成员国以国内立法的形式来贯彻，所以成员国详细地制定国家分配计划就成为实施欧盟ETS的核心任务。此外，2008年11月19日，欧盟理事会通过《欧盟温室气体排放交易指令》④，要求自2012年1月1日起，所有飞往、飞经、飞离欧盟成员国机场的航班，均需纳为欧盟排放交易体系的管制对象。欧盟航空排放权交易制度在国际上引起强烈反响。尽管欧洲法院发表咨询意见，认为欧盟立法行为合法有效，但许多国家认为欧盟航空排放权指令违反了WTO基本原则和规则，或将触发WTO诉讼。
美国虽然于2001年退出了《京都议定书》，但其国内法律法规已经开始着手解决气候变化问题。美国通过以下四个方面进行法律与政策创新：一是温室气体的排放控制；二是能源效率与节约，间接减少石化燃料中的温室气体排放；三是长期的碳储藏和碳封存；最后是适应，即预见和尽可能减少气候变化的负面影响。⑤2005年《美国能源政策法》就气候变化问题专门规定一节条款，主要的制定思路就是发展能源技术；还有美国《清洁空气法》中也涉及温室气体的排放贸易。2007年以来，美国出台了一系列气候变化法案，主要有《清洁空气法修正案》(The Clean Air Act Amendment of 1990)、《气候责任和创新法案》(Climate Stewardship and Innovation Act of 2007)、《全球变暖污染控制法案》(Global Warming Pollution Reduction Act of 2007)、《气候责任法》(Climate Stewardship Act of 2007)、《减缓全球变暖法案》(Global Warming Reduction Act of 2007)、《安全气候法案》(Safe Climate Act of 2007)、《低碳经济法案》(Low Carbon Economy Act of 2007)、《美国气候安全法案》(America's Climate Security Act of 2007)、《美国电力法案》(The American Power Act of 2010)。这些法案昭示着美国正在迈向气候变化的联邦立法。⑥尤其是2007年10月提出的《美国气候安全法案》，包含对全部六种温室气体运用科技手段、经济手段、外交手段进行非常综合的管理控制。2009年6月26日，美国众议院通过了第2454号《清洁能源与安全法案》(The American Clean Energy and Security Act of 2009)⑦，2009年11月5日，美国参议院通过了这项法案。该法案规定：从2020年起，美国将对来自包括中国在内的未实施碳减排限额的国家产品征收惩罚性关税，即“碳关税”。该法案标志着美国在应对气候变化问题上迈出了重要一步。
WTO主要成员欧盟和美国所实施的应对气候变化措施，本质上具有限制贸易的特点，会对WTO其他成员的权利产生影响，也可能违反WTO的非歧视原则和禁止数量限制等原则，甚至可能引发新一轮的贸易战，并对现行国际法体系构成冲突和挑战。中国、印度等WTO发展中国家成员反对美国采取这类贸易措施，认为在国际贸易中征收“碳关税”，违背了《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》确定的发达国家和发展中国家在气候变化领域“共同但有区别的责任”的原则，不符合WTO基本规则，是以环境保护之名，行贸易保护之实。⑧而澳大利亚则明确表示不对进口产品征收边境调节税，其他一些国家也认为美国气候法案可能构成新的贸易保护主义。
由于国际法中没有一个统一的中央立法机关和最高司法机关，国际法的各个领域往往自行其道，容易产生分裂。各个看似独立的规范秩序的法律领域(如人权法、环境法或贸易法)的不同规则之间潜藏着“危险的冲突”。在一个分裂的法律秩序中，这些涉及不同规范秩序的冲突往往是难以解决的，可能产生不确定性，并且威胁到国际法律制度的一致性。
二、应对气候变化措施与WTO规则间的一致性
根据GATT的规定，WTO成员在遵守GATT的原则、规则或符合其中的例外的前提下，可以采取必需的措施保护环境和人类的生命或健康。GATT与WTO的法理均不允许缔约方或成员方对其他方采取与GATT不一致的贸易措施。⑨那么，WTO成员方根据多边环境协定(MEAs)和国内法可能采取的应对气候变化的单边措施，是否符合WTO规则？这些措施可能对WTO哪些原则和规则产生冲突？
2.1最惠国待遇原则和国民待遇原则(GATT1994第1条和第3条)
GATT1994第1条第1款规定，任何缔约方给予任何其他国家任何产品的利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件给予所有其他缔约方的同类产品。GATT1994第3条第2款规定，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对进口产品直接或间接征收超过对本国同类产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。GATT1994第3条第4款规定，任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响产品的国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和要求方面，进口产品所享受的待遇不得低于同类本国产品所享受的待遇。依据以上规定，与非歧视原则相关的两个重要概念，即“同类产品”(Like products)和“加工或生产方法”(PPMs)，均与应对气候变化措施紧密关联。
首先，“同类产品”之认定。在实施应对气候变化措施时，实际上存在许多可能性，将影响是否为同类产品之认定。⑩两个具有相同物理特征与用途之产品，因生产方式之不同，可能有不同量的温室气体排放。如果两产品之物理性质与用途皆相同，也有可能有不同之温室气体排放，但非因生产方式不同，而系因使用能源种类不同(例如太阳能与传统能源之不同)。环境保护意识和对抗气候变化，将成为诠释“同类产品”此一概念时相当关键之因素。(11)
其次，PPMs之认定。在评价单边措施与WTO规则的一致性过程中，以PPMs为理由的单边措施往往由于其难以证明符合环境措施而出现特别难以解决的棘手问题。这些建立在PPMs上的措施是针对产品的加工过程或生产方法，而不是针对产品本身的内在质量。因为大多数气候变化措施并不直接针对具体的产品，而是强调与生产相关的温室气体产生的方法，所以PPMs问题就成为单边措施与WTO规则的一致性分析的关键。(12)
支持针对PPMs实施环境措施的观点认为，如果进口国对于国内产品采用了针对PPMs的严格的环境标准，那么同样有理由对于所进口的产品采用相同的标准，这样做不会违反WTO的非歧视性原则。反对的观点则认为，WTO协议不允许单纯根据PPMs区别对待来自其他国家产品，因此可以认为针对PPMs的贸易限制措施违反了WTO的非歧视原则。
由于针对PPMs的环境措施的特殊性，在最初的一段时期中，学术界和各国国际贸易代表对于WTO是否允许成员方针对PPMs实施差别待遇或贸易限制措施的问题进行过广泛的争论。(13)WTO秘书处为多哈部长级会议准备的手册中写明：“WTO与其前身GATT协议一样，不允许根据产品的生产过程区分其是否属于相似产品。因为，WTO协议不能引入与其基本原则相背离的规则，那就是自由贸易的利益来自于比较优势……”(14)
但是，部分发达国家以环境保护为借口，不断提出应在WTO协议框架中允许使用针对PPMs的环境措施，并在多次谈判中反复提出讨论。因此，要认定与气候变化相关的单边措施违反WTO非歧视原则，并非轻而易举之事。
2.2一般例外条款(GATT1994第20条)
在一些特定情况下，WTO成员可以实施贸易限制措施。GATT1994第20条“一般例外”列举了10种特定情况，其中有两种情况与气候变化有密切联系，即GATT1994第20条的(b)款和(g)款。它们也被称为“环境保护例外”条款。GATT1994第20条规定，任何WTO成员都可以采取“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”(b款)，采取“与国内限制生产与消费的措施相配合，为保护可用竭的自然资源有关措施”(g款)。为防止对一般例外条款的滥用，GATT1994第20条在序言中对“例外”的适用提出两个条件加以限制：一是根据第20条采取的措施不应“对情形相同的国家构成任意的或不合理的歧视”，二是有关措施不能构成“对国际贸易的变相限制”。
在这些贸易限制措施中，最富有争议且最可能实施的就是“碳关税”(carbon tariff)(15)。虽然迄今为止尚无任何WTO成员正式实施“碳关税”，但是“碳关税”在WTO体制内已经引发了一系列法律问题。“碳关税”一词容易产生歧义，事实上该措施并非传统意义上的关税，而是专门针对进口产品征收相当于国内产品生产过程中二氧化碳排放量的税收。(16)从理论上看，“碳关税”属于“边界调节税”(border tax adjustments,BTA)的一部分。
概括而言，国外学者大多对碳关税持肯定态度，并极力在WTO框架下寻找其合法性依据。(17)而国内学者普遍认为，在国际贸易中征收“碳关税”，违背了《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》确定的发达国家和发展中国家在气候变化领域“共同但有区别的责任”原则。(18)
“碳关税”在WTO中的合法性问题的争议，主要聚焦于该措施与GATT1994第20条(b)款、(g)款和序言的关系上。而GATT1994第20条(b)款、(g)款和序言的适用标准近年来发生了重要的嬗变，下文将结合这些变化来分析“碳关税”在WTO框架下的合法性问题。
首先，碳关税是否满足GATT1994第20条(b)款和(g)款条件之考量。
美国标准汽油案专家组报告已确认清洁空气是“可用尽的自然资源”(exhaustible natural resources)，尽管它是可循环更新的(renewable)(19)。为了减轻海平面上升，物种灭绝，生物多样性匮乏等气候变化的不利影响，大气平衡可以被认定为“可用尽的自然资源”，因此碳关税可以被认定为“与保护可用尽的自然资源有关的措施”，符合GATT1994第20条(g)款。
那么碳关税是否符合GATT1994第20条(b)款条件呢？这个问题可以细分为两个层面：其一，实施碳关税的目的是否“为保护人类、动物或植物的生命或健康”；其二，实施碳关税是否为保护人类、动物或植物的生命或健康所“必需”(necessary)。
如果实施碳关税的目的确实是为了减少碳排放，防止碳泄漏，减缓气候变化，那么这种边界调节税就是为保护人类、动物或植物的生命或健康免受气候变化的威胁而实施；但是，如果该贸易措施主要目的是为了解决本国产业经济竞争力问题，那么碳关税就不符合GATT1994第20条(b)款条件。(20)
实施碳关税是否为“必需”，应基于以下三点进行“权衡和平衡”(weighing and balancing)：该措施所保护利益的重要性，该措施对实现预定目标的贡献，以及该措施的贸易限制性。(21)如果碳关税确实是为保护人类、动物或植物的生命或健康免受气候变化的威胁而实施，那么其所保护的是全人类的“共同利益”，其重要性不言自明，但是《美国碳关税法案》等往往是基于本国产业竞争力和防止碳泄漏来立法，其立法保护的利益的立足点是本国产业利益，这就不符合GATT1994第20条(b)款条件。就算其所保护的是全人类的“共同利益”，实施碳关税对其目标贡献多少，尚不可知。最后，考察一项贸易措施的限制性，还要看是否存在既能达到同样的目标，又比争议措施对贸易的限制更少的可替代措施。(22)那么是否存在比碳关税这种边界调节税对贸易限制更少的替代措施呢？复杂的公共健康和环境问题往往只能通过包括了相互作用的多种措施的综合全面的政策才能解决。对美国气候变化法案的立法者而言，碳关税是美国长期综合温室气体减排方案的至关重要的组成部分，这样看来实施碳关税的确是美国所“必需”的。
其次，碳关税是否满足GATT1994第20条序言条件之考量。
GATT1994第20条序言禁止“实施在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段”，或“构成对国际贸易的变相限制”。“情形相同的国家之间的歧视”包括了对出口国之间或出口国与进口国之间的歧视。(23)GATT1994第20条序言禁止的歧视有别于GATT第1条和第3条项下的歧视。(24)前者“必须是可预见的，并非仅仅是疏忽的或可以避免的”(25)。譬如，可预见的边界调节税通过完全豁免某些国家而可能构成对其他国家的歧视。假设这种歧视性待遇是可预见的，边界调节税的任意性和不合理性依然存在。(26)
总之，基于产品的加工过程和生产方法征收碳关税违反了WTO的非歧视原则，因为这种税收基于进口产品的内涵排放(embodied emissions)，对进口国相似产品构成歧视。因此，援引GATT1994第20条“环境例外”，成为碳关税在WTO框架下具备合法性的唯一出路。但是，援引“环境例外”条款也并非易事。
2.3补贴与反补贴措施协定(SCM)
世界贸易组织在《补贴与反补贴措施协定》(SCM)中采用了“专向性”补贴的概念，即补贴只针对成员。政府专门给予其管辖范围的某一些企业或某一些产业的优惠或好处，此类“专向性”补贴要受到WTO规则的约束。如果确认存在“专向性”补贴，则将被征收反补贴税。在应对气候变化政策与国际贸易规则的关系上，应对气候变化的措施是否构成“专向性”补贴的争议一直存在。
(1)在限额贸易机制(cap-and-trade scheme)下，免费碳排放配额(free allocation of emission permits)是否构成“专向性”补贴？在实施限额贸易机制的国家，一些人主张对碳密集产品进口实施反补贴税来抵制“碳搭便车”(carbon free riding)行为。那么政府对于温室气体排放不采取措施能否被视作一种公共补贴？在出口国没有对碳排放实施控制的情况下，进口国能否对其征收反补贴税？在应对气候变化过程中，一些国家对本国的高排放、贸易量大的行业提供自由的碳排放权配额，这种做法是否构成“专向性”补贴？这些在WTO体制内都还没有明确的答案。
虽然有些人赞成对从未做出碳减排承诺的国家进口的产品征收反补贴税，但“补贴”的定义本身可能会排除这种做法。除非，一个国家征收了普遍的碳关税，但当时没有对特定行业征收，即可视为对该特定行业实施了补贴。(27)
(2)对可再生能源的补贴，是否违反了SCM协定？能源补贴普遍存在，只是程度和方式因各国能源目标而异。成员国传统的能源补贴(给予能源生产商和下游工业的补贴)，双重定价以及近年来为实现环境政策目标采取的措施(边境调节税、可再生能源支持)都有可能涉及补贴。突出的问题在于，各国给予可再生能源厂商的补贴，因具备“专向性”要素，往往成了可诉补贴；而传统的能源补贴，由于能源应用于所有产业，虽然事实上只是让能源密集型产业(如化肥、金属等)集中受益，但很难因此认定其带有“专向性”，反倒属于不可诉补贴范畴。
由此可见，可再生能源产品鼓励措施可能产生贸易扭曲与环境利益的平衡问题。(28)那么对可再生能源的补贴只限于国内供应商，而不针对国内出口商，可能构成“专向性”补贴，从而违反了SCM协定。
2.4技术性贸易壁垒协定(TBT)
目前，各国都制定了名目繁多的技术规章、标准以及合格评定程序，这些都十分重要，但若随意设置就可能成为变相的国际贸易障碍。WTO在《技术性贸易壁垒协定》(TBT)序言中写明：“技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易造成不必要的障碍。”TBT协定规范的贸易措施范围包括强制措施和自愿措施。强制措施也称“技术法规”，其定义为规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法。实际上，与资源使用效率和碳排放相关的技术要求典型地依赖于生产方法而不是产品特性。但WTO专家组和上诉机构对该协定中的“相关工艺和生产方法”并没有明确的解释。
TBT协定如同GATT仍以“产品”为主要规范对象，无法有效涵盖规范生产方法或生产过程。(29)然而环保人士认为，针对产品的规范仅是治标工作，生产方法或生产过程的规范或控制才是环保的治本工作。目前，一些发达国家正大力倡议TBT协定要包括碳标签(Carbon-labelling)(30)计划，但发展中国家认为，诸如碳标签的措施并不符合TBT协定。在发达成员方的强烈要求下，WTO贸易和环境委员会一直在斟酌探讨生态标签的各种问题。《多哈回合部长宣言》要求贸易和环境委员会就环境标志对贸易的影响，以及现有的贸易规则是否妨碍了环境标志政策的实施进行讨论。
但是，气候变化相关技术标准对TBT协定的潜在影响主要体现在两个方面：
第一，“碳足迹”标准及相应的“碳标识”可能成为技术性贸易壁垒。目前，发达国家在制定“碳足迹”标准方面已取得阶段性进展，其相关技术要求高于国际标准。发达国家政府和私营企业对碳标准的利用大量增加，并将它们作为应对气候变化的工具。随着这些国家标准的不断发展，以及与其相对应的“碳标识”逐渐推广应用，未来有可能发展成新型的技术性贸易壁垒，对多边贸易体制造成冲击。
第二，发达国家可能以各自的国家标准为依据核定碳排放量，作为征收“边境碳税”的依据，导致国际贸易环境恶化。尽管“边境碳税”征收方式不同，但都需计算、核定和比较同类产品的碳排放量，其中必然需要一系列气候变化相关标准的支撑。如果发达国家不顾发展中国家反对，一意孤行征收“边境碳税”，而届时又没有普遍认可的碳核算的国际标准，发达国家可能会以自己的国家标准为依据，并以此作为征收“边境碳税”的基础，届时将会导致国际贸易环境逐步恶化。
2.5与贸易有关的知识产权协定(TRIPs)
众所周知，技术发展与技术转让是世界范围内减缓和应对气候变化的关键因素。在国际气候谈判中，知识产权由于同技术转让密切相关而成为一个重要问题。加强知识产权保护有利于促进气候友好型技术开发，但同时也有可能限制气候友好型技术转让。TRIPs协定的相关规则、气候友好型技术与专有技术的发展和传播密切相关。
TRIPs协定第7条规定：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”但目前并没有明显证据能证明知识产权制度较好地实现了这一目标。相反，在应对气候变化过程中，气候友好型技术的创新、推广与应用却在一定程度上受到了知识产权制度的阻碍。
首先，气候友好型技术的全球分布不均，少数发达国家掌握了较多数的气候友好型技术。其次，除通过专利的形式来获取保护外，气候友好型技术还可以通过技术秘密的形式来获得知识产权保护。气候友好型技术的创新可能会遭遇信息不充分与难获取的困难。再次，气候友好型技术的主要拥有者是私营部门，而知识产权越来越成为私营部门相互竞争并取得市场优势的主要工具，故私营部门可能会出于竞争需要而故意限制或拒绝他人获得或使用相关技术，且知识产权制度为这类行为提供了合法性依据。(31)
TRIPs协定以公共健康问题为核心，较为详细地规定了强制许可的适用问题。在适应与应对气候变化相关的知识产权问题讨论中，将强制许可制度借用或延伸至气候友好型技术的推广与应用领域，并得到了较为广泛的支持。不过，除非对现行强制许可制度予以改革与完善，否则其很难成功适用于气候友好型技术的转让与应用问题之中。
首先，气候友好型技术本身并不能完全满足TRIPs协定等关于强制许可适用条件的规定。与公共健康问题相比，气候友好型技术往往并不具有药品所具备的不可替代性特征。其次，强制许可需要缴纳必要的费用，而气候友好型技术获取费用本就是发展中国家面临的困难。强制许可制度无法解决获取气候友好型技术的高成本问题。第三，强制许可制度无法解决以商业秘密形式存在的技术的转移与应用问题，且还有可能会在一定程度上刺激技术所有人舍弃专利保护而选择以商业秘密的形式来保护技术，这反而会加大社会获取气候友好型技术信息的难度。第四，一些国家和国际组织的反对也使强制许可制度难以被借用或延伸至气候友好型技术领域。如美国就坚决反对将强制许可适用于气候友好型技术领域。
三、实证分析：诉讼案例研判
自由贸易与环境保护，对WTO争端解决机构而言一直都是一个很难取舍的价值问题，在气候变化的背景下这个问题更加复杂化。WTO争端解决机构遵循可持续发展的宗旨，在现行WTO规则框架下也在努力寻找贸易与环境之间的“平衡线”。但是，这样的努力在争端解决实践中遇到重重困难。
由于各国存在不同的环境规制力度，很可能使国际贸易摩擦加剧，因此WTO争端解决机制的重要性就愈发凸显。目前较大的WTO案件的诉讼过程可达到三年之久，案件的大量增加会对WTO争端解决机制造成巨大压力，不利于及时解决贸易争端与摩擦。一旦贸易战开始，各国可能更专注于赢得WTO争端解决机制的最终裁决，而不再关心共同的气候变化问题。如果WTO争端解决机制对与贸易有关的气候措施过于严格，会招致对本身就已十分脆弱的WTO体制的大量批评。如果对这些气候措施过于宽松，又会导致机会主义和气候保护主义的抬头。如何在气候变化的新形势下提高WTO争端解决机制的效率和有效性，或如何建立新的机制以专门解决环境规制导致的贸易争端，将是学者们继续探讨的问题。
从WTO争端解决的实践来看，WTO处理与环境有关的贸易争端中涉及的焦点问题之一，就是判断争议环境措施是不是具备保护人类、动植物的生命或健康的“必需性”。
最早审查“必需性”的案件是欧共体诉美国337条款案(32)。该案中，专家组认为，在众多可供采用且具有合理性的措施中，如果存在与GATT其他条款不相违背的措施，就必须采用这样的措施；如果不存在这样的措施，就必须选择比争议措施“更低不一致”的替代性措施。专家组确定的这种标准被称之为“最低贸易限制”标准。在之后的泰国香烟案(33)和美国汽油标准案(34)中，均沿用了这个标准。在泰国香烟案中，专家组指出，存在一些符合GATT规定的替代措施，如采取严格标记、充分披露香烟成分、禁止香烟广告、维护香烟专卖或提高香烟的价格等，因此争议措施不符合(b)款“必需性”的要求。在美国汽油标准案中，专家组同样也指出了替代方法，禁止进口产品享有国内产品所享有的优惠销售待遇方式，对于实现汽油规则的政策目标并非必要。通过规定基准的方法，可给予进口汽油待遇与GATT较少不一致甚至一致的方法，适用于经营进口汽油的实体。这段时期对“必需性”的解释坚持“最低贸易限制”标准，这种标准下专家组最关心的是措施的贸易限制效果，考察的范围比较狭窄。专家组为了避免争议措施限制自由贸易，常常竭尽全力提出一些符合GATT的替代措施，而很少考虑这些替代措施的可行性，因此这是对“必需性”一词非常严格的解释。
在韩国牛肉案(35)中，上诉机构首次引入了“相称性考虑”。即通过衡量一系列因素来判断争议措施的“必需性”。通常需要考虑的因素包括：第一，措施保护的利益。措施保护的共同利益或价值越重要，越容易符合“必需性”。第二，措施对目标的贡献程度。贡献程度越大，越容易符合“必需性”。第三，措施对贸易的限制程度。对贸易的限制程度越小，越容易符合“必需性”。之后的欧共体石棉案以及巴西轮胎案等均采用了“相称性考虑”来判断“必需性”。
在巴西轮胎案(36)中，专家组进行了这样的考量：首先，进口禁令的目的是减少废轮胎积累对人类、动植物健康造成的风险，而没有什么利益比保护人类的健康更为重要。其次，关于措施的贸易限制性，由于巴西选择的方法是禁止翻新轮胎的进口，这种禁令其贸易限制作用之大不言自明。再次，关于措施对目标的贡献程度，专家组指出：第一，由于所有翻新轮胎的生命周期比新轮胎短，进口禁令有利于减少废弃轮胎在境内累积；第二，巴西具备翻新境内旧轮胎的生产力；第三，如果同时禁止旧轮胎及翻新轮胎进口，废轮胎的总量可降到最低。因此，进口禁令有助于减少巴西境内废轮胎的累积，而减少废轮胎的累积可有效减少相关疾病的传播和轮胎可能引发的火灾，因此可以认定进口禁令会对保护人类的健康作出贡献。上诉机构确认了专家组对这个问题的分析和结论。
从巴西轮胎案中适用“相称性考虑”的实践来看，虽然巴西采用了贸易限制作用最大的禁令，但是由于保护利益的重要性及措施与目标之间的实质性关系，最后仍然被认定为必需，这显示了“相称性考虑”较之“最小贸易限制”标准，更多地兼顾了环境目标。(37)
WTO处理与环境有关的贸易争端中涉及的焦点问题之二就是“相同产品”的认定。在现有的WTO规则中，对产品的认定是根据其最终的物理特性，只要产品的最终用途相同，就认为是“相同产品”，不能对由不同的“加工或生产方法”(PPMs)生产出来的产品采取不同的贸易措施。但是在实践中，不同的PPMs可能对环境产生不同的影响，使用不同的PPMs生产的最终用途相同的产品对环境有不同的影响，在国际贸易中应该区别对待，不应该一视同仁，但这样做违反了WTO的非歧视原则。那么怎样认定“相同产品”呢？是否把PPMs标准引入“相同产品”的认定中？
PPMs是指产品制造、加工及自然资源开采利用的方式，即产品加工或生产方法的特性而非产品本身特性。PPMs标准是指产品的生产过程和生产方法符合特定的环境要求。PPMs根据对环境的影响，通常分为两种：与产品相关的PPMs(简称PR-PPMs)和与产品无关的PPMs(简称NPR-PPMs)。
1991年的“美墨金枪鱼案”(38)中，专家组分析了美国《海洋哺乳动物保护法》(U.S.Marine Mammal Protection Act,MMPA)及依据该法对海豚保护而实施的金枪鱼进口数量限制，指出“GATT第3条(及其注释)所包括的，仅是影响产品本身的措施”，而在捕捞金枪鱼的过程中对海豚造成的伤害，并不能影响“作为一种商品的金枪鱼的销售”。在该案中，专家组明确区分了针对产品本身的措施与美国《海洋哺乳动物保护法》中针对捕鱼过程中保护海豚的措施，即PPMs措施。1994年“美欧金枪鱼案”(39)的专家组对此采取了相同的态度。两个专家组都把第3条第4款解释为只对产品本身适用进口国法规，而对PPMs则不适用。
在1995年的“美国汽油标准案”(40)中，专家组认为，进口汽油与国产汽油是相同产品。而美国的国产汽油适用单独标准，进口汽油适用法定标准，这使得美国国产汽油获得比进口汽油更有利的销售条件。因此，汽油规则违背了GATT1994第3条第4款的规定。另一方面，专家组认定“相同产品”的标准是产品的物理特征、最终用途和关税分类，并认为“GATT1994第3条第4款所涉及的是相同产品的待遇，不允许因生产的特点及其所持数据的性质而给予较差的待遇”。也就是说，“相同产品”包括用不同PPMs生产的产品，使用不同PPMs标准的产品不能作为不同产品对待。
1998年“欧盟荷尔蒙牛肉案”(41)中，欧盟认为，美国、加拿大等国在牛的生长过程中给牛添加了生长激素，尽管在其最终产品——牛肉中可能检验不出人工激素，但这种牛肉及其制品可能对人的健康造成有害影响，可能促使儿童发育过快、性成熟期提前，因此欧盟禁止进口美国、加拿大牛肉。欧盟完全禁止添加了激素(不管人工还是天然)的牛肉进口，这实际上是一种PPMs措施，该争端正是由于欧盟将自己的PPMs标准应用到了美国、加拿大的出口欧盟的牛肉上。专家组认为，两种生产方法产生的牛肉最终都会出现难以检测出激素的情况，且欧盟未对其区别提供证据，因此这种措施本身违背了《动植物卫生检疫措施协定》(简称SPS协定)第5条第5款，构成“武断”、“不合理的”的区别对待，且对国际贸易构成了“歧视和限制”。而WTO上诉机构则明确推翻了这一结论，并指出：“相反，我们认为肉类及相关产品中添加人工激素(天然或人工的)与其中天然含有激素这两种情况不同。”上诉机构确认这种区别对待的措施，即PPMs措施本身不构成SPS协定第5条第5款中禁止的“武断”和“不合理的”的区别对待，并未违反SPS协定第5条第5款。最终，上诉机构认为欧盟有关措施未经“风险评估”，没有拿出科学证据证明这种牛肉对人体有害，致使其改变禁止进口政策，放松进口限制。但该案值得注意的是，同样针对PPMs标准，专家组否认了PPMs，而上诉机构却承认了其合法性，表明基于不同的PR-PPMs标准的产品，可以视为“不同产品”。
1998年“海虾海龟案”(42)中，美国基于《濒危物种法》(Endangered Species Act,ESA)第609条实施贸易限制措施而被诉。《濒危物种法》第609条规定：“对于凡未能在捕虾的同时放活海龟者，禁止该国的海虾进口到美国。”上诉机构除肯定本案可以适用GATT1994一般原则外，还在认真研究的基础上，认为《濒危物种法》第609条总体上符合GATT1994第20条(g)款。“第609条的总体构思与结构上，并非简单的一律禁止海虾进口而不顾捕捞方式上有否顺带捕杀海龟的后果。集中到措施的构思这点来看，在我们看来，第609条款连同其执行指令，在关系到保护和养护几种海龟的政策同时，在适用范围上并非不讲分寸……我们认为第609条款是GATT1994第20条(g)款意义上关系到‘养护可用竭的天然资源’的一种措施。”上诉机构的裁决明确认定，海虾的捕捞过程中是否放活海龟并不影响海虾这一产品本身的最终特性，并不是PR-PPMs。但WTO并不禁止使用NPR-PPMs标准作为限制贸易的手段，只要其实施过程不构成不必要的贸易壁垒。这个裁决暗示了WTO对NPR-PPMs的认可，虽然这一暗示相当微弱。上诉机构的这一判决，实际上承认了NPR-PPMs标准适用于CATT1994第20条例外条款。
因此，笔者认为WTO认定“相同产品”时，一是WTO规则已经将PR－PPMs标准作为认定的依据；二是NPR－PPMs标准在认定“相同产品”时虽然没有考虑，不过对其采取环境贸易措施可以适用GATT1994第20条例外条款。笔者认为，可以在允许根据PPMs标准采取贸易限制措施的同时，对PPMs标准的适用范围做非常严格的限制，并且要通过协商一致的途径解决。
总之，在WTO体系中，单边措施是一个敏感的问题。在“海虾海龟案”中，上诉机构对这一问题谨慎地加以处理，这种态度在其对GATT1994第20条引言的解释中可见一斑：“对于引言的解释和适用在本质上是一个棘手的任务，这要求在适用第20条例外的成员方的权利和其他成员方在GATT的各种实体条款下享有的权利之间确定并划出一条平衡线，使得两种相对的权利不致彼此冲突并进而扭曲、抵消或损害该协定下由成员方自行构建的权利、义务平衡。平衡线的位置——正如在引言中所表述的——并非固定不变，而是随着有关措施种类和形式的不同以及所涉案件事实的不同而转移。”(43)
四、结语
《京都议定书》第一承诺期即将于2012年失效，目前的世界还处于气候变化的“战国时代”，WTO成员目前实施的单边应对气候变化措施还只是阻止全球气候变暖的“热身行动”，真正的大幅有效的减排要靠“后京都时代”的谈判及有法律约束力的协议的达成。WTO一向把自由贸易奉为圭臬，以“与贸易有关的问题”为核心，但WTO在追求自由贸易的同时，也应适时将应对气候变化的单边措施纳入调整范畴，应当重视抑制应对气候变化措施不利于自由贸易的消极方面，尽力通过修订现有贸易规则或制定新的贸易规则来促进温室气体减排。总而言之，WTO应当在促进各成员气候变化法律体系的完善、强化气候变化法律实施和监督机制方面发挥其应有的作用。
根据WTO《争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款规定：“WTO争端解决机制是提供多边贸易制度可靠性和可预见性的核心因素。”WTO争端解决机制是保障国际贸易规则被WTO成员方相对普遍遵守的重要原因之一，也是保障WTO得以顺利运行的重要支柱之一。在现行多边贸易体制中，充分运用WTO争端解决机制来处理应对气候变化措施同WTO的潜在冲突，无疑具有现实的必要性和可行性。可以预见的是，专家组和上诉机构会通过越来越多的“气候变化诉讼”的裁决来发展气候变化判例法，进一步确定WTO在气候变化下新的管辖范围。气候变化旗帜下的贸易战一旦打响，WTO某些成员将可能更热衷于通过在WTO争端解决中胜诉来应对气候变化这个全人类共同的敌人。
中国加入WTO已逾十年。中国在反对气候变化下新一轮贸易保护主义的斗争中将如何采取措施？中国在WTO气候变化谈判中将如何表现？人们一直在思考这些共同关注的问题。
气候变化已经成为国际政治的重要议题，某种程度上已经超出了国际法的能力之外，因为这个问题背后实际上是国家实力、国家利益等一系列问题的较量。对此，在气候问题谈判上，首先，我国应积极开展“环境外交”，为解决“碳关税”等问题提供稳定、可靠的多边谈判场所。必须坚持“共同但有区别的责任”原则，反对任何国家任何形式的与气候变化有关的贸易保护主义，坚持在多边框架下解决气候问题。(44)其次，充分利用WTO平台，维护我国合法权益。面对《美国清洁能源安全法案》，碳关税措施可能给我国对外贸易造成巨大的影响，我国要积极参与WTO框架下的各项谈判，澄清单边气候立法与WTO多边贸易体制的内在冲突，继续推动WTO在气候变化问题上对多边框架的支持和对单边贸易措施的否定趋向。一方面，根据WTO对发展中国家非互惠待遇原则，争取发达国家对发展中国家多给予技术和资金的援助机会，以提高我国应对气候变化能力。另一方面，我国应充分利用WTO各种机制，比如通过日常监督机制和贸易政策审议机制等途径，审议、质询发达国家与碳关税有关的贸易政策的具体实施对我国贸易环境的影响；必要时，可以将违反WTO协定的碳关税措施诉诸WTO争端解决机制，通过争端解决程序，重建公平的贸易环境。
收稿日期：2012-2-16；修订日期：2012-04-10。
注释：
①Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 2003 establishing a scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community and amending Council Directive 96/61/EC.
②Dornau,R.,"The emission trading scheme of the European Union",in D.Freestone,C.Streck(eds.),Legal Aspects of Implementing The Kyoto Protocol Mechanisms:Making Kyoto Work,2005,pp.417-418.
③Directive 2009/28/EC of the European Parliament.
④Directive 2008/101/EC.
⑤John C.Dernbach and Seema Kakade,"Climate Change Law:An Introduction",Energy Bar Association Energy Law Journal,2008.
⑥邓梁春：“美国气候变化相关立法进展及其对中国的启示”，《世界环境》，2008年第2期。
⑦H.R.2454 the American CLean Energy and Security Act(ACES)[EB/OL].
⑧国内学者代表性文献有：张向晨：“碳关税是否符合WTO规则”，《WTO经济导刊》，2009年第12期；李晓玲：“‘碳关税’与WTO规则相符性研究”，《国际经济合作》，2010年第3期。
⑨The Report of the Appellate Body,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,WT/DS2/AB/R.
⑩M.Doelle,"Climate change and the WTO:Opportunities to motivate state action on climate change through the World Trade Organization",13(1)RECIEL 85,93(2004).
(11)许耀明：“气候变化国际法与WTO规则在解决贸易与环境纠纷中的矛盾与协调”，《政治与法律》，2010年第3期。
(12)世界银行著，廖玫主译：《国际贸易与气候变化——经济、法律和制度分析》，高等教育出版社，2010年版，第36页。
(13)国内外相关文献有：都毫：“PPM标准研究”，《当代法学》，2007年第4期；刘彤：“针对产品加工或生产方法贸易措施的违法性分析”，《国际贸易问题》，2006年第5期。Slayde Hawkins,"Skirting Protectionism:A GHG-Based Trade Restriction Under the WTO",Georgetown International Environmental Law Review,Spring 2008.
(14)http://www-heva.wto-ministerial.org/english/thewto_e/min-ist_e/min01_e/min01_e.htm.
(15)Paul-Erik Veel,"Carbon Tariffs and the WTO:An Evaluation of Feasible Policies",Journal of International Economic Law,Vol.12(3),Sept.2009,p.750.
(16)Ibid.
(17)国外学者代表性文献有：Paul-Erik Veel,"Carbon Tarffsand the WTO:An Evaluation of Feasible Policies" ,Jornal of International Economic Law,Vol.12(3),Sept.2009; Bradly J.Condon,"Climate Change and Unresolved Issues in WTO Law",Journal of International Economic Law,Vol.12(4),Sept 2009; Andrew Green,"Climate Change,Regulatory Policy and the WTO",Journal of International Economic Law,Vol.8(1),2005.
(18)国内学者代表性文献有：张向晨：“碳关税是否符合WTO规则”，《WTO经济导刊》，2009年第12期；李晓玲：“‘碳关税’与WTO规则相符性研究”，《国际经济合作》，2010年第3期。
(19)Panel Report,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,P 6.10,WT/DS2/R,Jan.29,1996.
(20)Ryan Vander Brink,"Competitiveness Border Adjustments in U.S.Climate Change Proposals Violate GATT:Suggestions to Utilize GATT's Environmental Exceptions",Colorado Journal of International Environmental Law and Policy,Winter 2010,p.14.
(21)Appellate Body Report,Brazil-Measure s Affecting Importsof Retreaded Tyres,p.140.WT/DS332/AB/R,Dec.3,2007.
(22)Ibid,p.156.
(23)Appellate Body Report,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,at 24,WT/DS2/AB/R,Apr.29,1996.
(24)Appellate Body Report,United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,p.150,WTDS58AB/R,Oct.12,1998.
(25)Appellate Body Report,United States-Stadards for Reformulated and Conventional Gasoline,at 28,WT/DS2/AB/R,Apr.29,1996.
(26)Ryan Vanden Brink,"Competitiveness Border Adjustments in U.S.Climate Change Proposals Violate GATT:Suggestions to Utilize GATT's Environmental Exceptions",Colorado Journal of International Environmental Law and Policy,Winter 2010,p.17.
(27)Richard G Tarasofsky,Heating-Up International Trade Law:Challenges and Opportunities Posed by Efforts to Combat Climate Change,(2008)2 CCLR 7,14.
(28)龚柏华：“可再生能源产业鼓励措施与WTO补贴合规性研究——以免费碳排放配额及交易措施为视角”，《世界贸易组织动态与研究》，2010年第6期。
(29)洪德钦著：《WTO法律与政策专题研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第167页。
(30)“碳标签”是为了推广低碳减排技术，把生产过程中的碳足迹在产品标签上量化标示出来，以标签的形式告诉消费者产品的碳信息。“碳足迹”是指国际贸易产品的生产与运输两个环节所导致的温室气体排放。
(31)徐升权：“适应和应对气候变化相关的知识产权制度问题研究”，《知识产权》，2010年第5期。
(32)US-Section 337 of the Tariff Act of 1930,Panel Report Adopted on 7 November 1989,Case Brought by EC,36S/345.
(33)Thailand-Restrictions on Importation of Cigarettes and Internal Taxes on Cigarettes,BISD37S/200.
(34)United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,the Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R.1995.
(35)Korea-Measures Affecting Imports of Fresh,Chilled and Frozen Beef,WT/DS161/AB/R,WT/DS169/AB/R.
(36)Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres,WT/DS332/R.
(37)朱鹏飞：“WTO视野中美国碳关税制度的违法性分析——以WTO一般例外条款为中心”，《北京工商大学学报》(社会科学版)，2011年第5期。
(38)United States Restrictions on Imports of Tuna and Tuna Products(Mexico v.United State),GATT Doc.DS21/R(3Sept.1991),301.L.M.1594(1991).Tuna-Dolphin I.
(39)United StateS Restrictions on Imports of Tuna and Tuna Products(EEC v.United State),GATT Doc.DS29/R(1994),301.L.M.1594(1994).Tuna-Dolphin II.
(40)United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,the Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R.1995.
(41)European Communities Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones) WTDS2615,WTDS4813,29 May 1998.
(42)United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(India,Malaysia,Pakistan,Thailandv.United States),Panel Report:WTO Doc.WT/DS58/R(15 May,1998),37I.L.M.832(1998); Appellate Body.Report:WTO Doc.WT/DS58/AB/R(12 Oct.1998); 38 I.L.M.118(1999)(Shrimp-Turtle Case).
(43)Appellate Body Report:WTO Doc.WT/DS58/AB/R(12Oct.1998); 38 I.L.M.118(1999)(Shrimp-Turtle Case),para.193.
(44)程大为：“世界贸易组织气候变化谈判：主要议题及中国战略”，《中国人民大学学报》，2010年第4期。
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