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中图分类号：DF 523文献标识码：A文章编号：1008-4355(2006)06-0077-08
中国人“崇有”、“尚多”，年年有余，多子多福就是例子。这种观念投射到法学上，就是偏爱多重保护。许多人主张建立意匠的多重保护网络。① 有人认为，对于外观设计，我国应构建起以专利法为主，以著作权法、商标法和反不正当竞争法为辅的法律保护网络，运用不同法律从不同的角度对其进行综合调整，以提高保护水平[1]。还有人认为，就目前国际范围来说，用法律保护网络对外观设计进行保护已成为一种新的趋势。这种网络架构的意义在于：在专利保护的同时，著作权保护具有自动保护、手段简单，保护条件相对较低、保护期长，更有利于域外保护的优点；商标法保护的意义在于使外观设计获得更长久的保护，互补不足，使外观设计排他性更强；反不正当竞争法的保护可以起到补充外观设计保护的作用，例如对于过了专利保护期的外观设计[2]。
上述论者已经将多重保护的优点讲得很清楚，著作权保护的自动性、长期性、国际性，反不正当竞争法保护的补充性，商标保护、反不正当竞争法保护理论上的无期限性，正可以对效力虽强、但手续和成本较高、期限较短的外观设计专利保护形成补充。上述观点受到既有的外观设计专利权人以及乐于从法律专门化、复杂化中寻找获利机会的律师、代理人的支持。尽管如此，仍有如下两个不同层面的问题需要予以回答：第一个层面的问题是事实的，即多重保护在现行中国法律上是不是已经被承认，若如此，承认到了什么程度；第二个层面的问题是规范的，即多重保护在现行中国法律上该不该被承认，若承认，应承认到什么程度。
一、现行法对意匠多重保护的态度
下文主要从意匠权保护与著作权保护，意匠权保护与商标权保护，意匠权保护与反不正当竞争法保护三个方面，说明现行法关于意匠多重保护的规定及其实效性。所使用的“意匠权”一词，意指外观设计专利权。所使用的“意匠产品”一词，意指外观设计产品。
(一)意匠权保护与著作权保护
著作权法如果只建立在“保护独创性的表达”这一条公理之上，并且将这条公理贯彻到底的话，它应该保护外观设计。设计总是意味着规划、编排，意匠本身就是一种思想的表达。如果在此之外著作权法还遵循第二条公理，即只保护“非实用性的表达”。通过将实用品一类的表达划归专利法管辖，或许可以将意匠权的对象与著作权的对象区分开来[3]。随之而起的问题是，著作权法将陷入实用与非实用区分的泥潭。这种区分并不像字面上看起来那么简单易行。法国人一开始雄心勃勃地尝试区分，最后终于承认失败，懒得再去区分，所以法国法规定，一切装饰性的创造，不论有多大的艺术价值，既受1909年法(专门法，给予类似专利权的保护)的保护，也受著作权法的保护。创造者得同时援引两种保护，或援引其中之一，此项规则的依据在于“技艺单一说”，即不必区别狭义属于艺术领域的与属于工业技术领域的东西，这样做是为了避免把区别两种领域的艰难任务交给法官，要求他评定创造的艺术水平[4]。就此而论，所谓“技艺单一说”，实则是在著作权法中只坚持独创性的表达这一条公理，放弃非实用性表达这一条公理。
美国是在其著作权法中同时坚持两条公理的国家，但看起来并不十分成功。在梅泽尔诉斯坦因一案，一只台灯的灯座是由一座人物雕塑组成，这一灯座是否可以得到著作权保护，联邦最高法院作出了肯定的回答。② 根据美国著作权法，那些“结合了那些能够从该产品的实用性方面区别开来并且能够独立存在的图片、图形或者雕像特征，并且只是在此范围内”的外观设计，才可以获得著作权。③ 也就是说，实用物品的外观设计要得到著作权法的保护，其艺术性在概念上必须可以独立于产品的实用功能而独立存在。所谓德尼科拉标准，是指如果设计的成份反映出审美与功能的考虑已合为一体，就不能说该作品的艺术部分可以在概念上同其实用部分分隔开来。悖论是：越是将审美和功能结合得天衣无缝，越得不到著作权法的保护。但这又和集审美与功能于一身的建筑设计可以得到著作权法的保护相矛盾[5]。
中国著作权法是否同时建基于两条公理之上？《〈著作权法〉实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从字面上看，中国法坚持了“独创性的表达”这一条公理，但是，有没有承认“非实用性的表达”这一条公理，则有疑义。毕竟“文学、艺术和科学领域”的措辞可以被解释成非实用的领域。但是，根据《著作权法》第3条，作品的范围包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，显然并未排除实用性表达的著作权保护。建筑、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形和模型、计算机软件等通常意义上属于实用性的表达，也都属于第3条明文列举的作品。到目前为止，中国法既没有足够多，也没有足够权威的判例对《著作权法》第3条和《〈著作权法〉实施条例》第2条的适用作出令人信服的解释，因此，中国著作权法是否含有保护“非实用的表达”这一标准，目前尚无定论。下文以设计图作品和实用艺术品著作权保护为例，说明其与意匠权保护之间的关系。
1.设计图作品著作权保护与意匠权保护
1991年施行的《著作权法》第52条规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。从而将设计图转换成产品这一过程排除在著作权保护之外。2002年修改《著作权法》时又删除了该规定。不过，删除这一规定并不意味着承认这种情形属于《著作权法》所称的复制，因为，在“复制”一词的定义中也并没有包含这种情形。④ 中国的立法者秉持对没有定论的东西保持谨慎，切忌仓促规定的规训，对有争议的问题采取谨慎主义立场已经成为中国立法的一种惯例。
像小说、音乐这样的作品，通过印刷书籍、录制录音带进行复制肯定是侵犯著作权的，在2002年修订《著作权法》规定了建筑作品之后，甚至仅仅通过观察建筑物，再建造同样的建筑物，也将构成著作权侵权。但是，像设计图这样的作品，依据图纸进行生产制造，或者通过观察产品、反向工程之后再制造出同样的产品，是否属于著作权侵权，尚有疑问。因此，在现行法下，设计图作品著作权保护和意匠权保护在准确意义上是否属于双重保护，答案并不确定。
在北京正德传承广告有限公司诉北京光谷科技园开发建设有限公司、三河市嘉逸广告有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为由被告嘉逸公司按照被告光谷公司交付的图纸安装、制作的擎天柱式广告牌和灯箱广告牌与原告享有著作权的广告牌效果图构成实质相同或相似，被告光谷公司未经原告许可，擅自使用原告享有著作权的广告牌效果图，安装、制作与原告设计的广告牌效果图实质相同或近似的广告牌，且未向原告支付报酬，侵犯了原告所享有的复制权，应承担相应的法律责任。⑤
在史密斯克兰·比彻姆公共有限公司(以下简称“比彻姆公司”)诉扬州明星牙刷有限公司(以下简称“明星公司”)、北京实惠岛商贸有限责任公司(以下简称“实惠岛公司”)侵犯商标专用权、实用艺术品著作权纠纷一案中，原告主张对S弯形的刷柄设计享有著作权。对此，法院认为，原告比彻姆公司向本院提交的本案涉及的S弯形牙刷的设计图纸、模具图纸复印件及转让书，能够证明比彻姆公司为上述S弯形牙刷设计图纸和模具图纸的著作权人。比彻姆公司为英国公司，而英国及中国均为《伯尔尼公约》的成员国，根据该公约的规定，我国对该公约成员国国民的作品依据我国著作权法提供保护。但本案被告并未复制原告的S弯形牙刷设计图纸和模具图纸，而是生产了带有S弯形设计的牙刷产品。由于本案发生在2001年3月，而我国当时的《著作权法》规定，按照产品设计图纸生产工业品，不是著作权法所称的复制，原告亦未举证证明被告系按照原告的S弯形牙刷的设计图纸、模具图纸生产牙刷产品的，故被告生产牙刷未侵犯原告对图纸享有的著作权。⑥
正德公司案的判决和比彻姆公司案的判决看起来刚好相反，但是，仍有办法找到同时为这两个判决辩护的理由。正德公司案中的设计图通常是不能工业应用的，人们倾向于制造风格各异的广告牌，设想你在高速公路上疾驰，路旁千篇一律的广告牌带给你的将只有厌烦。排除比彻姆案公司中的时间因素——这一时间因素使得法官可以进行智力偷懒假定该案事实在《著作权法》修改之后发生，比彻姆公司案的法官仍然可以做出和现在同样的判决。只不过判决说理将变成：著作权法并没有规定依照产品设计图纸制造产品属于“复制”，这类行为应归于专利法管辖。也许《著作权法》中的设计图作品应该做这样的分类——一次性使用的设计图，以及多次使用的设计图，或者直接将工程设计图定义成一次使用的设计图，而将产品设计图定义为多次使用的设计图。这两者在利益实现方式上，恰恰有重大区别。因而，其在《著作权法》上的价值维度之一，即权利内容应该有所区别。
2.实用艺术品著作权保护与意匠权保护
《伯尔尼公约》规定文学艺术作品包括实用艺术作品。根据克洛德·马苏耶先生为该公约撰写的指南，《公约》使用这种一般性表述来涵盖小摆设、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等的制作者的艺术品。值得指出的是，《突尼斯示范法》规定了实用艺术作品的两种可能的来源：一种是由手工艺人制作的，另一种是通过工业方法生产的。“实用”一词在日常使用时，至少有两层不同的含义：一层是指除了纯欣赏之外，还有其他用途；另外一层则是可以工业应用，可以和物品结合的意思。前一层更像是“实用”一词在“实用艺术品”之类的表达中的含义，后一层含义则是专利法中的实用性的含义。
“实用艺术品”一词中的“艺术”，按照一般社会观念理解，将会排除某些意匠产品，毕竟不能想象像机械设备这样的产品也是实用艺术品，但机械设备这样的产品完全可能是意匠产品。因此，实用艺术品的外延与意匠产品的外延处于部分重合的状态。我国著作权法没有明确规定“实用艺术品”是著作权法的保护对象，但是，鉴于我国是《伯尔尼公约》，《TRIPS协议》的成员方，而这两个协议均规定了实用艺术品的保护，我国负有保护实用艺术品的国际义务。
仍是比彻姆公司一案，原告还主张其对S弯形牙刷享有实用艺术品著作权。法院同意，中国对起源于《伯尔尼公约》成员国国民的实用艺术作品的著作权负有保护义务，但认为，实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。著作权法对实用艺术作品所保护的是该作品所具有艺术性的内容，即作者对该作品的艺术性所作的智力投入而产生的成果。该作品的实用功能不受《著作权法》保护。而本案牙刷的S弯形显然是为实现牙刷的随意弯曲功能而设计的，该S弯形不具有著作权法意义上的艺术性，故原告的S弯形设计的牙刷不构成实用艺术作品。⑦
尽管国务院专门制定了《实施国际著作权条约的规定》，规定外国人的实用艺术品著作权应受保护。但由于我国著作权法并未规定“实用艺术品”是著作权的对象，在《伯尔尼公约》、《TRIPS协议》并未明确限定实用艺术品的著作权内容，并且允许就保护方式进行选择的情况下，实务上，“实用艺术品”著作权与意匠权(尤其当权利主体是中国人时)是否构成双重保护尚未可知。⑧
(二)意匠权保护与商标权保护
一个外观设计特征，既因其本身而具有价值，也由于其作为商品来源的一个识别标记而产生价值[6]。换言之，意匠具有双重功能，其一是作为一种设计创新提升产品的自身价值；其二是作为一种区别性标志区分同类产品。兼具两种功能是许多人主张意匠同时可以成为商标权对象的原因。1987年4月，我国商标局在立法不完善的情况下，就曾特别规定对13家酒厂24种瓶贴(显然是一种意匠)给予商标注册保护。
2002年以前，商标法不保护立体商标、颜色商标。因此，构成意匠的两个要素，即形状和色彩就不可能通过注册途径获得商标权。至于另一个要素——图案，鉴于《商标法》规定“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册”，商品的外观图案，因为属于直接表示商品的外观特点，虽有可能通过使用获得显著性，从而获得商标权，为数也非常少，因此，那时的意匠权与商标权双重保护问题主要集中在瓶贴等对象上。
在2002年修订商标法，立体商标注册开禁的背景下，将意匠注册成商标，成为既有意匠权人的重大利好。但是，《商标法》第12条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。此外，“显著性要求”以及“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册”这一条款仍然发挥作用。
实务中，可口可乐公司曾以国家工商行政管理总局商标评审委员会不允许其将“芬达”饮料瓶注册为立体商标为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。“芬达”饮料瓶的特征是瓶身下半部有密集的环绕棱纹。原告主张该瓶型已经在消费者心中形成特定联想，并且瓶型立体商标已经在多个国家获得注册，明显具有显著性。法院认为，“芬达”饮料瓶是在普通瓶型的基础上将瓶身下部设计为棱纹，该设计虽然与普通瓶型的下部构成区别，但在二者整体设计基本相同的情况下，该区别带来的视觉效果差异不大。“芬达”饮料瓶身下部的棱纹不足以构成其与普通瓶型外观形状的明显改变，不易引起一般消费者的注意。所以该申请商标整体缺乏显著性，不具有区别于其他商品的作用。⑨
与著作权法对待设计图作品、实用艺术品的情形一样，到目前为止，中国法既没有足够多，也没有足够权威的判例对上述规定的含义作出具体明确的解释。因而，在何种程度上，就意匠申请注册商标将受到限制，目前为止尚没有清晰的界限。
(三)意匠权保护与反不正当竞争法保护
1.意匠权保护与《反不正当竞争法》第5条第2款的保护
《反不正当竞争法》第5条第2款规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。这些不正当手段是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。商品的外观设计可以兼作商品的包装或者装潢，因此，可能发生重叠保护问题。
作为反不正当竞争行为的行政主管部门，国家工商行政管理总局曾发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对相关词语作出解释。⑩ 上述解释采用了仿冒行为自证知名商品的规则，构成知名商品的门槛极低。给予的保护力度不低，类似于商标法给商标提供的保护。(11) 此外，在上述文件中，工商行政管理总局还规定：知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚。(12) 这条规定可以看作是我国承认多重保护的一个例子。事实上，依据上述条文的解释，只要外观设计专利权人在市场上销售含有该外观设计的商品，外观设计专利保护与反不正当竞争法保护就构成准确意义上的双重保护。
2.意匠权保护与商业秘密保护
意匠在尚未披露之时，是商业秘密保护的合适对象。并且，意匠权和商业秘密常常作为相互衔接的保护方式纳入企业的知识产权战略。但是，寻求意匠权保护所必需的公开要求，反向工程的必然性和易行性，使得意匠权与商业秘密保护，基本上不发生重合。(13)
二、意匠多重保护的规范分析
综观中国法，除少数情形外，至今为止对于多重保护的态度并不明朗。下文的规范分析，目的在于：指出多重保护带来的法律竞合难题以及多重保护给现行法律体系造成的意义关联危机。
(一)法律竞合难题
多重保护引起的法律竞合，既是法条竞合，同时更是规整竞合。(14) 假使两个法条的法效果相同，则竞合也不产生任何的问题。假使两项规定的法效果不同，而且彼此并不排斥，就必须探究这两种法效果是否应并行适用，或此一法效果会排除另一法效果的适用。但同时要求A及非A的法效果是荒唐的[7]。所谓竞合难题，既指获权构成要件的错综，也指侵权构成要件的纠葛。这里的构成要件既包括积极的构成要件，也包括消极的构成要件。在侵权诉讼中，后者也即抗辩事由。实务中，法律竞合难题基本上以当事人诉讼策略选择的面目出现。
1.意匠权规范与著作权规范竞合
作品著作权只要求具有独创性，并且自动获得。当设计图或实用艺术品等被加以工业应用，又恰恰具有新颖性的时候，经过申请授权程序，即同时享有意匠权。可见，意匠权规范与著作权规范的竞合，在获权构成要件上分析，是部分重合的关系。著作权与意匠权法律竞合的难题在于侵权判断的抗辩事由。首先，意匠侵权判断局限于同类和类似产品之间，著作权侵权判断没有这个限制。其次，如果不能直接证明复制的话，著作权侵权判断需要证明实质性相似加接触，意匠权侵权判断则不需要这样做；被控侵权人可以独立创作作为抗辩事由，意匠侵权则不许如此抗辩。最后，在侵权判断标准上，著作权侵权的实质相似规则，与现行判断外观设计专利侵权的混淆理论也有很大的差别。
2.意匠权规范与商标权规范竞合
在权利取得上，意匠权和商标权都需要经过行政程序。但权利存续期限不同，意匠权不可续展，商标权可续展。从可口可乐公司“芬达”瓶型一案一审判决结果来看，以意匠申请商标，对显著性要求较高。在侵权判断上，意匠权侵权判断局限于同类和类似产品之间，商标权侵权判断也有同类或者类似商品的限制，并且在意匠权侵权判断混淆理论的影响下，判断同类产品或者类似产品的标准渐趋一致。商标侵权中，被控侵权人可以援引正当使用(合理使用)、商标已经成为通用名称等作为抗辩事由，意匠侵权则不许。
3.意匠权规范与反不正当竞争法的竞合
这类竞合发生的必要条件是意匠产品已经被制造和销售，且构成知名商品。故尚未付诸实施的意匠，或虽已实施但其产品并未知名的意匠，不会与《反不正当竞争法》第5条第2款发生竞合。请求《反不正当竞争法》第5条第2款的保护，无需任何前置的行政程序。请求意匠权保护，则需要先获授权。在侵权判断上，意匠权侵权判断局限于同类和类似产品之间，依《反不正当竞争法》第5条第2款的侵权判断基本上也要求同类或者类似商品，但并不尽然。(15) 依《反不正当竞争法》第5条第2款的侵权判断，被控侵权人可以援引正当使用作为抗辩事由，意匠侵权则不许。(16)
目前我国意匠权中有一大部分，其适用产品属于包装类产品。据统计，1985年-2004年按产品小类的中国外观设计申请量排序，09-03小类，盒子、箱子、集装箱、防腐罐头盒以28860件的申请量高居榜首，09-05小类，袋、香袋、管和囊以21134件的申请量位居次席，19-08小类，其它印刷品以19512件的申请量排名第三。(17) 这三个小类与商品包装，装潢关系密切，因此，这类规范竞合，具有重大的现实意义。
(二)意义关联危机
竞合难题只是表层，意义关联危机才是问题的实质。所谓法律体系，应是一组可以解释其意义关联的规则系统。体系的无矛盾性，在于意义关联没有矛盾。
1.意匠权与著作权双重保护的意义关联危机
双重保护延长了意匠保护期限，使得过期意匠迟迟不能进入公有领域，与设立意匠权的目的之一不符。双重保护可能导致意匠权制度失效。获得意匠权是有成本的，通过法院强制执行意匠权更是成本高昂。在现行司法体制下，通常要经历两个民事司法程序和两个行政诉讼程序，外加一个行政程序，且风险较大，因为意匠权可能被判无效。并且，其权利范围仅仅局限在相同或者类似产品上，而执行著作权并没有产品类别的限制。因此，双重保护可能鼓励当事人更多地使用著作权制度而不是意匠权制度。
2.意匠权与商标权双重保护的意义关联危机
这类双重保护首要的意义关联危机在外观的双重功能上。承认双重保护，将导致意匠权制度目的落空，因为获得商标权使得原本可以进入公共领域的意匠滞留在私人领域。在外观设计带来的两种价值(提升产品自身品质的价值以及区别的价值)中，外观设计专利保护的是前者，即其本身所固有的价值[8]。对意匠授予商标权，则保护了意匠的区别价值。意匠之于产品所具有的区别性，是所谓的自身区别性，这尤其与臆造商标(与任何文字均不相同的杜撰文字)、任意商标(其本来的文字意义并不用来暗示或者描述所命名之商品)不同，后者之于商品具有的区别性，是所谓的外部区别性。具有自身区别性的标志，其可选择范围远远小于具有外部区别性的标志，因此，应该限制具有自身区别性的标志获得商标，以促进创新，鼓励具有外部区别性的标志获得商标，引导有序竞争。
回顾一下美国立法和司法在两者之间关系的看法也许是有益的。根据《美国联邦商标法》的定义，商标是任何词、姓名、符号或设计，或它们之间的任何组合，并被某个制造者或商人用来识别其物品以及区别由其他人制造或出售的物品。由此可知，某一产品的独特设计可以用来标志产品来源，也就是说，可以作为商标加以保护[9]。美国联邦最高法院曾经在一个案子中宣布：凡是具有内在识别性的商业外观都应如商标一样享受美国法的保护。此后的发展出人意料。联邦上诉法院第三巡回庭首先指出：产品外观设计与商标或传统商业外观不同，法院不能像对后两者那样，假定产品外观对于消费者来说具有一种识别产品来源的作用。在2000年的沃尔玛一案中，联邦最高法院表示有必要对商业外观的泛滥趋势加以控制，指出产品设计从来都不具有内在的识别性。要求对产品设计提供商业外观保护的一方必须首先证明该设计具有第二含义。到了2001年，特拉费克斯一案中，联邦最高法院进一步肯定功能性屏障的原则，使非知名的产品外观设计基本上处于商标/商业外观法的保护范围之外[10]。上述美国司法实践的转向可以为我们提供参考。
3.意匠权与反不正当竞争法双重保护的意义关联危机
与意匠权与商标权双重保护相类似，最重要的意义关联危机就是导致意匠权制度目的落空。反不正当竞争法的保护使得原本可以进入公有领域的意匠滞留在私人领域，而意匠权制度的本意只是授予一定期限的垄断权，之后就应进入公有领域。《反不正当竞争法》第5条第2款所谓的“知名商品”、“特有”，是依赖一般社会经验判断的事项。(18) 如果将意匠具有新颖性理解为显著性的话，获得意匠权的外观设计，可以保证“特有”。假如意匠权人不是仅仅储藏意匠权，而是积极实施的话，依照国家工商总局的解释，当有人仿冒意匠权商品时，它就是知名商品。(19) 结论是：所有享有意匠权的商品，只要被人仿冒，总可以依照《反不正当竞争法》第5条第2款加以保护。假如这样的解释被完全推行，在制度生存竞争中，意匠权制度将被反不正当竞争法淘汰。
三、多重保护的成本收益分析
对多重保护的成本收益分析，是要考察其所增加的社会收益是否超过其给社会带来的成本。
多重保护可以增加私人收益。对于既存的意匠权，多重保护的效果等于是对已经存在的意匠权免费或廉价地续展，并且扩张其权利范围(权利范围是意匠权价值的一个重要维度)。这相当于给既存的意匠权人发红包，但对当初的激励而言，丝毫没有影响。与之不同的是多重保护对于未来意匠权生产的激励，这个问题的答案是显然的。鉴于多重保护的效果相当于免费或者廉价地续展意匠权的期限，并且扩张其权利范围，这将给潜在的意匠申请人极大的激励。一旦立法或者权威的司法判例承认多重保护，哪怕仅仅保持模糊的态度，都将产生极大的激励效应，引发意匠权生产的爆发式增长。经验数据似乎支持这一点。一个引人注目的事实是，我国虽属工业设计弱国，但从2002年起，我国的外观设计专利年申请量却持续名列世界第一。(20) 根据统计数据，截至2006年1月，国内外观设计申请量为701398件，占国内专利申请总量的30.8％。国内外观设计专利授权457266件，占国内专利授权总量的35.8％。(21) 不管是绝对值还是比例值都属于极高。
多重保护通过增加意匠权的价值，激励意匠的生产，同时也就引发更剧烈的“设计竞赛”(意匠权领域“寻租”的一个替代词)。不设保护期的商标权保护和反不正当竞争法保护，比设有保护期的著作权保护更剧烈地引发过度寻租，过度寻租引起的浪费常常超过多重保护带来的额外私人收益。此外，过度激励增加了不具备意匠权授权实质条件的垃圾专利——即不具备创新的意匠，对此，不进行实质审查的制度起到了助纣为虐的作用。垃圾专利可以视为多重保护的一个副产品，即便是对多重保护仅仅保持模糊的态度也倾向于增加垃圾专利。在已授权的外观设计专利中，“垃圾专利”问题已经成为大众关注的话题。垃圾专利导致社会净损失，包括垃圾专利被用于制止其他人制造含有相同或者近似意匠产品的损失，或者，如果做不到这一点，申请人用于垃圾专利申请的费用，因为不能产生经济租，也将是一种净损失。此外就是花费在垃圾专利无效程序以及诉讼程序中的损失以及潜在侵权人判断是否属于垃圾专利的成本。
多重保护增加保护成本，这也是显然的。对于意匠权与著作权、反不正当竞争法的多重保护而言，不增加申请成本，但是增加诉讼成本，尤其是选择诉由错误造成的诉讼成本。对于意匠权与商标权多重保护来说，不但增加申请成本，也增加诉讼成本。对多重保护保持模糊的态度也倾向于增加社会成本。这种增加的社会成本以防卫性意匠权、防卫性商标权以及反复诉讼等形式表现出来。
四、结论
假设意匠权制度本身是中性的，即它所带来的成本和收益恰能相抵。多重保护增加了他人的接触成本，增加了权利人的保护成本，虽然增加了激励，但同时带来寻租成本，并且由于助长了垃圾专利的生产，带来其他社会成本，总体上极可能是无效率的。从规范的层面来看，多重保护构成法律竞合，法律竞合引发深刻的意义关联危机，这种意义关联危机以价值冲突和体系悖反的形式表现出来。
在英国现行法律制度下，工业设计受到不少于5种法律权利的保护：共同体注册外观设计权，共同体未注册外观设计权，联合王国注册外观设计权，联合王国未注册外观设计权，以及艺术品著作权，英国学者曾说，其结果是形成了一个复杂如迷宫一般的法域[11]。看起来，意匠多重保护是中国传统上“崇有”、“尚多”观念在法学上的一个未经深思的投射物。著名建筑师文丘里曾说过“‘少’就是厌烦”，此处反用作为本文结尾，在意匠保护这个领域，“多”就是厌烦。
注释：
①意匠，汉语原意是指诗文、绘画等的构思布局。例见“诏谓将军拂绢素，意匠惨淡经营中。”语出杜甫：《丹青引赠曹将军霸》。在本文中，“意匠”即工业品外观设计，或简称工业设计、外观设计。
②Mazer v.Stein,347 US 201( 1954) .
③17U.S.C.101.
④《著作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”其中也并没有正面规定按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，属于本法所称的复制。
⑤参见北京市第二中级人民法院(2005)二中民初字第5687号民事判决。
⑥参见北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第3515号民事判决。
⑦参见北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第3515号民事判决。
⑧《伯尔尼公约》第2条第(7)款规定：“本联盟成员国的立法可以规定其法律对实用艺术作品以及工业品外观设计和模型的适用范围，以及这类作品、外观设计和模型受到保护的条件。在来源国仅作为外观设计和模型受到保护的作品，在本联盟其他成员国只能受到各该国给予外观设计和模型的专门保护。但如果该国没有这种专门保护，这些作品应作为艺术作品受到保护。”
⑨该判决仅仅是一审判决。(王文波，郭京霞.“芬达”饮料瓶引发商标注册案，可口可乐公司一审败诉[J].电子知识产权，2006，1.)
⑩所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。
(11)参见《反不正当竞争法》第5条第2款，第20条。
(12)参见1995年国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第10条。
(13)有学者将这种情况称为假象型知识产权权利竞合。(李永明，张振杰.知识产权权利竞合研究[J].法学研究，2001，2.)
(14)很多法条的构成要件彼此全部或者部分重合，因此，同一案件事实会被多数法条指涉，称之为法条竞合。规整竞合是指整个的规整总体与其它规整总体的适用范围重叠。(〔德〕拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.146.)
(15)参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第7条第2款：在认定反不正当竞争法第5条第2项规定的混淆误认时，应当考虑被控侵权商品与他人的知名商品是否属于相同商品或者类似商品。但是，被控侵权人为了利用他人知名商品特有的名称、包装、装潢的商誉，在既不相同也不类似商品上作相同或者相近似使用，已经造成实际混淆误认，可以依照反不正当竞争法第5条第2项规定处理。
(16)参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第6条：知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而使用的，属于正当使用，不构成不正当竞争行为。
(17)资料来源：《专利法》及其《实施细则》第三次修改·国家知识产权局外观设计部课题组。
(18)即使非对于人类行为的注解，判断特定事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要藉助社会经验。
(19)但最高人民法院不是如此解释。参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第2条：知名商品原则上应当在全国市场范围内知名。对知名商品的保护，应当有利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一大市场。对在特定区域市场内知名的商品，他人在该特定区域市场内违反诚实信用擅自使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，造成混淆误认的，可以认定构成不正当竞争。商品在国外知名，在国内不知名，使用与该商品的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，不构成不正当竞争。未在国内使用的商品，一般不认定为知名商品。第3条：反不正当竞争法第5条第2项所称的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”，可以参照商标法第9条和第11条的规定认定。
(20)西方工业设计有上百年的历史，直至20世纪80年代末，一位访华的美国设计师回国前留下一句切中实际而又让中国人耿耿于怀的话：“中国大陆没有工业设计。”(童慧明.以专利促工业设计发展[A].中国知识产权研究会.外观设计专利保护——98学术研讨会论文集[C].1998.)
(21)参见http://www.sipo.gov.cn/sipo/tjxx/default.htm,2006-03-03.
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