实证行政法学与当代行政法学的基本难题，本文主要内容关键词为：法学论文,行政论文,实证论文,难题论文,当代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
很多法学家都曾对规范行政法学的基础问题进行过详尽的分析，并提出或进一步发展了多种学说和命题，如公务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论、平衡论。但一般来说，他们总是将行政法“是什么”或“如何存在”的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。（注：如参见Richard B.Stewart,'The Reformation of American Administrative Law'(1975),Harvard Law Review,Vol.88,pp.1669-1813.本文对传统行政法的“控权理论”从实证基础上作了批判，并阐述了以“利益代表模式”指导行政法变革的可能性和局限。但这一模式的操作成本太大，它的可行性同样受到了同行的质疑，参见Merrick B.Gorland,'Dergulation and Judicial Review'(1985).Harvard Law Review,Vol.98.但一般来说，这些批判都未曾深究某种理论的行为动机假设及其分析基础。布坎南和塔洛克对狄骥(Leon Duguit)的公务论的实证性批判已切中要害，但法学界尚未予以应有的关注。参见James M.Buchananand Gordon Tullock.The Calculus of Consent:Logical Foundations of Constitutional Democracy,Ann Arbor:TheUniversity of Michigan Press,1962,p.317.我认为，导致当代实证行政法学研究薄弱的原因，大多数来自于法学家对区分实证和规范行政法学的意义缺乏应有的理解，并忽视或误解了公共选择理论对行政法学的建设性意义。）本文的基本命题是，能否通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论，是当代行政法学的基本难题。我认为，如果这一难题得不到足够的重视，现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性，并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此，我将试图通过阐明实证行政法学和规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义，提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰，并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。本文并就基础研究与行政法学家的社会职能提出了一些个人的看法。
一、实证行政法学与规范行政法学的划分、研究规则及其学术意义
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。（注：实证与规范二分最早源于休谟关于“是”与“应当”的区别，在《人性论》中，他指出：“人们不能从‘是’推导出‘应当’这一命题，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规定”。转引自[英]马克·布劳格：《经济学方法论》，石士钧译，商务印书馆，1992，页15。上述命题已经被贴切地命名为“休谟判别法”，意思是说事实领域和价值领域之间存在一种合乎逻辑的严格区别。参见Black,M.,Margins of Precision,Essays inLogicand Language,Ithaca:Cornell University Press,1970,p.24.马克斯·韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域，提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法的论基本要求，同时阐明了将个人的价值判断从经验科学的认识中剔除出去的“价值无涉”(Wertfreiheit)理论。韦伯指出了这二分法的重大意义，“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性，这两者是分属于绝对不同的领域的问题，如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起，那么这两个领域各自的地位都会给毁了。依我看来，人们经常犯这样的错误”。参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社，1999，页147。现在，这种划分已被社会科学诸多学科所接受（尽管仍有分歧），如经济学界众所周知的关于实证经济学和规范经济学的划分。一本最权威的经济学教科书这样写道：“价值判断和事实陈述之间的区别是经济学这门科学中至关重要的界线之一，在此，我们区别出实证经济学和规范经济学。”参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，杜月升等译，中国发展出版社，1992，页9。法学界也注意到了这一划分，正如伯克利加州大学鲁宾教授指出：“法律学者采用的方法主要有两种，即描述性的方法(descriptive method)和规范性的方法(prescriptive method)，这种区分来自于休谟那著名的‘是’(is)与‘应当’(ought)之分”。参见Edward L.Rubin,'Legal Scholarship',in Dennis Patterson(ed.),A Companion to philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishers Ltd.,1996,p.562.但这一划分是否成为了法学家自觉的共识，是存在争议的。一般来说，法律实证主义和法律现实主义是以这一划分为前提的，但遭到了自然法学派的抨击。如富勒指 出：“法律实证主义所隐含的基础一般来讲都是这样一种信念，即人可以有效地描述法律是什么，但却不能根据个人的倾向去谈论法律应当是什么。”他指出，法律现实主义者犯了与实证主义者同样的错误，即假设将“实然”与“应然”，实在法与道德做严格界分是可能的和可欲的。转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，页188。据我阅读所涉，行政法学界尚未作出实证与规范领域的严格区分，但国内法学家在法理、刑法学、刑事诉讼法学等领域已提出了这一二分法的重要性，如参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的实用——实证主义法学体系”，见http://www.chinalawinto.com/research/academy/details.asp?lid=1276,2000；陈兴良：《法学：作为一种知识形态的考察——尤其以刑法学为视角》，工作论文，1999；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000.第63、64页。）二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，（注：将规范命题误作实证命题来论证和强求一致，学术争论就可能诉诸意识形态的支持、借助权力的话语或遵循“元叙事”的逻辑。20世纪30年代前后，英国拉斯基、詹宁斯和罗布森等“社会主义”法学家对代表个人主义的戴西理论的批判和重建，以及90年代关于中国行政法理论基础的争论，都典型地存在“领域混淆”的错误。由于未能自觉遵循这一基本的学术规则，实证行政法学的发展迄今仍然是一个相当薄弱的领域。参见包万超：“作为严格社会科学的行政法学”，《法制日报》，1999.12.19（上篇），1999.12.26（中篇），2000.1.9（下篇）。）并且一直是导致许多错误命题的根源。
实证行政法学（注：实证行政法学反对形而上学的思辨方式和寻求终极价值的作法，主张将价值判断或伦理规范排除在科学讨论的范围之外，因为这些问题的客观效力是不可能通过逻辑和经验获得证明的。本文界定的“实证行政法学”包括分析实证主义(analytical positivism)和社会学实证主义(sociological positivism)两个维度的知识，前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的，即描述、解释和预测行政法现象。）所研究的，是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题，主要描述“真实世界中的行政法”是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施后果是怎样的这些类型的问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。
规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它涉入两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，（注：或者可理解为“行政法伦理学”，行政法学界尚未见用此称呼，但布坎南在宪法研究中已提出和阐述过“宪法伦理学”的名称及其内容，参见JamesM.Buchanan,TheEconomicsandtheEthicsofConstitutionalOrder,Ann Arbor:The Unviersity of Michigan Press,1991.）探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类的问题，这种研究具有浓厚的伦理解释色彩，旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范；二是具体的制度选择领域，（注：或者可称作“行政法制度学”，是指在实证研究的基础上，提出进一步改进行政法的制度安排，并分析这些制度得以执行的可能性。因此，主要是行政立法问题，但严格地说，它既是规范的，也是实证的。）即为了实现相关的价值目标，研究应采取什么样的制度安排，或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。（注：机制设计(mechanism design)理论对此有独到的研究，法学界对这一理论的借鉴和运用，可望对立法选择的分歧问题作出实证的分析和讨论，避免将立法建议的有效性诉诸激情和空洞的伦理说教。）因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。
为进一步阐明实证与规范研究的区别，我下面以政府对出版物发行的管制为例作一比较分析。
例子1：《出版物市场管理暂行规定》（新闻出版署，1999年11月8日发布）第34条规定：违反本规定，未经批准擅自从事出版物发行的，由新闻出版行政部门予以取缔，没收其发行的全部出版物和违法所得，以及从事非法活动的主要工具、设备，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，处3000元以上10000元以下的罚款。对此，规范行政法学所要讨论的问题是：一，对出版物的发行应不应该实行特许制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本价值的冲突和取舍？如是否可以为确保“公共利益”和“有序的出版物市场”而抑制自由竞争的市场秩序？这些讨论主要涉入自由与秩序、公益与私益等价值判断和伦理问题。二，为达到管制的目的，应采取何种制度安排？对市场准入的特许制度和对非法进入者的处罚制度是否为最适宜的立法选择？能否在此规定之外，提出其他立法建议？在更广泛的意义上说，规范研究还应当讨论一个更根本的规范问题：谁有权对出版物市场行使立法权？谁有权行使特许权和处罚权？即直接涉入新闻出版署制定《出版物市场管理暂行规定》的合法性问题的讨论。与此不同，实证行政法学要回答的问题是：一，现状如何？即目前出版物发行市场是否遵守本规定？非法经营情况如何？有多少非法经营者受到处罚，是否依法处罚？对许可证有没有数量控制，如何确定控制标准？诸如此类的事实问题。二，为什么？即在事实和逻辑上为现状提供一种因果解释。如针对“非法经营很普遍”这一现状，可能存在多种解释，但各种解释是否正确，最终在事实和逻辑上是可以验证的。三，现行的制度选择能否达到既定的管制目的？人们将如何回应这些制度约束？有几种可供选择的制度安排，各自实施的后果将有何不同？为了保障出版物发行市场秩序和繁荣出版发行事业，特许和处罚制度会不会比自由竞争的市场制度更有效率？这些讨论都旨在实证基础上检验有关制度安排的可执行性问题，即实证地研究规范问题。
行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。（注：即必须确立推导关系的“同质性”，不能从纯粹的实证命题推出规范命题，或凯尔森的原则：“在‘实际是这样’的后面，‘应当是这样’不会继之而来”。参见Hans Kelsen,The Pure Theory of Law(transl.By M.Knight).Berkeley,1967,pp.5-6.例如，我们不能从“行政法主要控制行政权”这一事实命题推演出“行政法应当控制行政权”这一规范命题。）这一逻辑命题的界分同时勘定了实证与规范研究领域应遵循的不同研究规则。
实证研究包括理论实证和经验实证两部分。（注：或称逻辑实证和经验实证，前注4所指的分析实证和社会实证均可分别归入这两个领域。）前者是整个实证研究过程的基础部分，旨在提出基本假设条件，以此为前提建立理论假说模型并推导出主要结论。它的主要任务是如何通过行为动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。这个任务实质上要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论，并以此为指导，在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准，避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分的广泛性和代表性，同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性，一切实证命题和学说原则上都具有可验证性(confirmability)，（注：“可检验性”原是一个有争议的问题，从广泛的意义上看，它有三个争议性的标准：一是以孔德(Auguste Comte)为代表的传统实证主义的“经验上的可检验性”标准；二是以石里克(Moritz Schlick)为代表的维也纳学派（逻辑实证主义）的“逻辑上具有可检验性”标准——只要求命题在“逻辑”上具有证明的可能性即可，而不必在经验事实上具有证明的可能性，即不是可证实性，而是原则上可检验性；三是波普尔(Karl R.Popper)的“可证伪性”标准。第一、二个标准都隐含着归纳逻辑，波普尔认为，归纳法只能告诉人们过去，不能告诉人们未来。一切知识命题，只有在逻辑上可能被经验证伪才是科学的，否则就是非科学的。但波普尔自己在很久以前就背离了他早期的严格的证伪主义。对此，波斯纳(Richard A.Posner)有过恰当的评价，“我们不应当忘记物理学的一个重要分支，天文物理学，就大部分不是一种实验科学；不要忘记还有其他非实验性的自然科学，包括地质学和古生物学；不要忘记科学中最重要的理论，明显的有生物学和地质学中的进化律，作为一个实践问题就不能被证伪；不要忘记实验也非常可能出错，因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因，而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物；……”参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译.北京：中国政法大学出版社，1994，第460页。本文接受第二种标准。）因此，人们对实证行政法学的命题和学说可作出真伪或对错的判断，凡有争议的地方，均可作进一步澄清，最终在事实和逻辑分析面前，可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题，原则上是可以通过调查分析而确定真伪的。再分析一个例子：
例子2：将公共选择理论应用于行政立法领域典型反映了实证研究的一般过程和基本规则。首先，公共选择学派在人类行为动机上提出“经济人假设”，即无论是普通公民还是政府官员，都假定他们是关心个人利益的，是理性的，并且是效用最大化的追求者。它否定了政治学和福利经济学隐含的行为动机二重性假设：人在经济市场上是自利者，而一旦转入政治市场就摇身变成克己奉公的利他主义者。因此，经济人假设满足了逻辑一致性标准这个基本规则。接着，将行政立法理解为类似于一个互惠的市场交换过程，并建立了立法的“供给—需求”、“设租—寻租”等理论假说模型，由此推导出主要结论和作出预测，如政府规章主要反映了作为立法者的行政官员追求权力最大化和利益最大化的偏好；行政管制立法一般来说并非为了保护公众的利益，而主要是由被管制的产业争取来的，其设计和实施都主要是为了使该产业获得更大的利益。其次，对上述命题、结论与预测提出经验实证——具体考察有关行政立法的过程、制度设计及其运作情况和后果，所选法律和考察项目具备广泛性和代表性。最后，根据经验检验的证实或证伪结论，决定坚持，修正或重新进行理论实证。
但当我们涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时，各种分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响，通常会对一些人有利，而对另一些人有害。如对滥设许可证制度问题，哪个立法治理方案更好？每种方案实施后对有关政府官员和公民的权利义务有什么不同影响？对这些问题的讨论，必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。它在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发，依据不同的事实假定，建立起一系列表述和实现行政法价值观的、在概念上得到明确界定、在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列，这一系列的最高点是一个或几个价值原则，其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。例如，对于“为什么这个行为是合法的”这个问题，它可以给予这样的解释：“因为它符合某条确定的规则。”如果有人进一步问：“为什么所有符合这条规则的行为都是合法的呢？”它就又可以解释说：“因为它们都符合那更高一级的规则”。只有涉及到最高规范——涉及某个或某些价值原则，才不再可能以这种方式来证明其根据的知识，即证明其为合法的知识。这些最高的价值原则，或基本价值判断是如何认定的呢？著名经济学家森(Amarya K.Sen)给出了一个描述性定义，“如果某人的一个价值判断可被运用于所有可能的情形，则称之为他的基本价值判断，否则是非基本的。”（注：AmartyaK.Sen,CollectiveChoiceand Social Welfare.Amsterdam:North-Holland,1970,p.59.）或者可理解为，“如果某人的一个价值判断不能从其他价值判断和他所信仰的道德信条中推出，则称之为他的基本价值判断。”（注：Ng,Yew-Kwang,
Welfare Economics,The Macmillan Press,1983,p.19.）
例子3：某人可以提出这样一个价值判断：“控制行政自由裁量权的法律是良法”（记作判断A）。但若他又认为，“控制行政自由裁量权时，如果压制了行政官员的创造性和妨碍了行政效率的提高，这样的法律就不算良法。”则判断A显然是非基本的。假定他由此又给出了一个判断，“同时既能控制行政自由裁量权的滥用而又不妨碍行政官员的创造性和提高行政效率的法律是良法”（记作判断B）。并且，他坚持将判断B运用于所有可能的情形，那么这是他的基本价值判断吗？不见得，因为人们还可以追问：“为什么你认为这样的法律就是良法呢？”他可能会回答：“因为这样的法律会增进公共利益并最终增进个人利益。”可见，这一回答比判断B更基本。这里，他实际上接受的基本价值判断是：“增进个人利益的法律是良法”（记作判断C），而“控制行政自由裁量权”只是一种手段。
价值判断具有多样性和主观性的特点，价值命题无法证实或证伪，（注：卡尔纳普(Rudolf Carnap)在维也纳学派里提出了一种激进的看法，他认为：“一种价值或规范的客观有效性不可能（甚至按照价值者的意见）用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来；因此，它甚至不可能有意义地加以断定”。转引自克拉夫特：《维也纳学派》，李步楼、陈维杭译，北京：商务印书馆，1999，第160页。）因此也就不存在真伪的判断标准，只能是劝说性的。人们在行政法基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩，是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说，但永远不能因此自视为真理的代言人，并将自己的价值判断强加在别人的身上，因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题（真理即属于这一范畴）。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性和不完备性，往往会发生这样的情形：两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人，最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
例子4：两人都认为《行政处罚法》的程序设计应当体现“公正、公平、公开”的原则，但在若干最重要的处罚事项上应否设置听证制度却产生了分歧，因为他们中的一人是外行，连听证是什么都不知道。但这种情况并不令人沮丧，只要他最后明白了听证的涵义及其作为实现上述基本价值的手段后，分歧可望得到消除。
对于基本价值判断，行政法学家并不比其他人有更多的发言权，一般来说，行政法学家所持的价值观念，就是在其所生活的社会中占统治地位的价值观念，他们的专业能力实在不能体现为用令人生畏的专业术语来表达大众的愿望。但对于非基本价值判断和对事实的主观判断（如听证制度是否体现了公正程序价值），就不是这样了。由于这个区别，大大加强了行政法学家在立法咨询中的地位和作用。
将规范行政法学的研究规则应用对现存诸多规范理论的评价和发展，具有直接的指导意义。
例子5：平衡论是北京大学罗豪才教授倡导的一种行政法理论基础学说。它在规范研究上应当阐明的主要问题是：第一，这一学说提出的基本价值判断是什么？用于表述和实现行政法价值观的命题有哪些？第二，何谓“平衡”？行政法应当平衡的基本价值要素有哪些？这些价值要素在概念上是否得到明确界定，在逻辑上是否形成协调一致的等级系列？即这些价值要素有没有效用函数的大小和偏好序列之分？如公共利益和个人利益，根据什么标准排序（如果公共利益总优于个人利益的实现，那么个人利益就不是平衡论的基本价值要素）及应当如何平衡二者的冲突，应否引入“补偿”概念？第三，为实现上述价值目标，行政法应诉诸何种制度安排？第四，要使平衡论的规范研究有说服力，还应当阐明这种规范理论的实证基础，即回答“是不是”平衡和“能不能”平衡之类的问题。第五，规范理论无所谓真伪，对错的评判标准，因此没有唯一性。平衡论是多种行政法规范理论中的一种。这一理论的倡导者和支持者可以努力做到自圆其说，并以此说服别人接受它。但他们不可以声称自己的理论比其他理论体现了更多的“真理”。因为人们愿意接受某种规范理论，绝不是因为它代表了多少真实的东西，而是因为它是一种“好”理论——更合理、更易于表述和实现接受者的价值观。
综上，我们可以对实证与规范研究作一个简单的比较（见表1）。
表1：实证行政法学与规范行政法学的一般性比较
比较项目
实证行政法学规范行政法学
性质是（事实判断） 应当（价值判断）
范畴现实（如何存在）理想（如何改进）
形式描述、解释、预测评价、建议、选择
任务 理解行政法
改进行政法
重点建立行政法解释学（注：“行政法解释学”旨在为整个行政法现象提供逻辑分析和因果解释。它区别于注释法学，即狭义上的对行政法条文的逻辑分析和语义解释。这种解释以提出明确的理论假说为前提，建立解释模型，并将制度的设计者和执行者也置于解释的框架里进行分析。例如，对为什么加强某行业立法管制的解释。） 提供价值学说和立法建议
命题 客观性、一致性、可检验性 主观性、一致性、多元性
前提 提出行为动机假设
接受一个或几个基本价值判断
分类 理论实证 经验实证 行政法伦理学（注：或者可理解为“行政法伦理学”，行政法学界尚未见用此称呼，但布坎南在宪法研究中已提出和阐述过“宪法伦理学”的名称及其内容，参见James M.Buchanan,The Economics and the Ethics of Constitutional Order,Ann Arbor:The Unviersity of Michigan Press,1991.）行政法制度学（注：或者可称作“行政法制度学”，是指在实证研究的基础上，提出进一步改进行政法的制度安排，并分析这些制度得以执行的可能性。因此，主要是行政立法问题，但严格地说，它既是规范的，也是实证的。）
规则
1.满足行为动机一致性假设规则／经验实证的广泛性与代表性
2.逻辑上具有可检验性／真或伪、对或错 1.作出基本价值判断／价值命题协调一致 2.劝导性／好或坏，优或劣
现状 理论实证较少 研究较多
例子 解释滥设许可证制度的原因
对许可证制度的治理提出立法建议
勘定实证行政法学和规范行政法学的区别，是建立当代行政法学术规范的关键。对这两个领域的混淆，一直是导致许多错误命题的根源。（注：这种现象同样存在于其他法学领域和社会科学的其他学科。卡尔那普有言：“领域混淆是廖误的根源。”参见[德]鲁道夫·卡尔那普：《世界的逻辑构造》，陈启伟译，上海译文出版社，第56-57页。马克斯·韦伯对这一问题也早已作出精辟的评论，他说：“科学讨论与评价性的推断之间的不断混淆仍然是我们专业研究中散布最广而且危害最大的特点之一”。参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，北京：中央编译出版社，第11页。当然，韦伯的评论仍未过时。）将规范命题误作实证命题来评判，学术研究就会缺乏应有的宽容，并可能滥用语言的暴力；相反，将实证命题误作规范命题来看待，学术研究就丧失了应有的严谨性。这两种现象尤其频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。
例子6：有学者认为，（注：周佑勇：“行政法理论基础诸说的反思、整合与定位”，《法律科学》，1999年第2期。）“行政法的理论基础应当是公共利益本位论，而不能是其他学说。”他认为，行政法的理论基础只能有一个，而所谓行政法的理论基础，是指能够揭示行政法所赖以存在的基础，并用以解释各种行政法现象以及指导行政法学研究和行政法制建设的最基本理论。公共利益本位论“科学而深刻地揭示了行政法的基础……科学而全面地解释了行政法诸现象……合理地确定了行政法学体系……公共利益本位论还是正确指导行政法制建设的基本理论。”我在此姑且不考虑公共利益本位论是否更适合于作行政法的理论基础，而仅就研究规则论，上述论述在三个方面是值得商榷的：第一，该学者对“理论基础”的定义明显包括实证和规范两方面的内容，但“公共利益本位论”是一种典型的反映行政法基本价值判断的规范理论，该论与“理论基础”的定义在逻辑上缺乏一致性。第二，作为规范理论的“公共利益本位论”无所谓真伪的判别标准，它是劝导性的，只能以理服人，不能采取非此即彼的态度。该学者实际上是将实证研究规则误用于评价规范命题。第三，“科学而全面地解释行政法诸现象”不是公共利益本位论能够完成的任务，它是实证理论的任务。规范理论的任务是评价和进行制度选择，只有实证理论才提供因果分析。当然，我在此并不否认可以对“公共利益本位论”作实证研究，但该学者并没有从这个角度阐述问题。
当然，尽管划分实证行政法学和规范行政法学在逻辑上是成立的，并在研究规则的区别上有重大意义。但这一颇具理想类型色彩的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系。“每一事实都含有价值，而我们的每一价值又都含有某些事实。”（注：希拉里·普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社，1997，第212页。）任何人在进行实证分析时，总持有一定的价值判断标准，他选择这样的行政法现象加以分析而避开其他问题，这本身就反映了价值判断。“因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是，什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。”（注：希拉里·普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海译文出版社，1997，第139页。基于同样的原因，波斯纳(RichardA.Posner)一方面既接受法学规范理论和实证理论的区分，同时又指出在“是”和“应当”命题之间缺乏一条明确的界线。参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译.北京：中国政法大学出版社，1994，第470页。）规范分析同样也离不开实证分析，以基本价值判断为前提的规范分析要有说服力，就必须使自身奠基于实证分析的基础上，它实质上应当是纳入了一定的价值标准，更带有建议性的实证分析。正如富勒(Lon Fuller)所言，“由于每一条法律规则都旨在实现某种法律价值的目的，因此我们必须同时把目的既看成是一种事实，又视作一种判断事实的标准。”（注：Lon L.Fuller,'American Legal Philosophy at Mid-Century'(1954),Journal of Legal Education,Vol.6,p.470.但富勒将二者的联系作极端的理解，以至于反对实证和规范的区分，他指出法律现实主义者和实证主义者犯了同样的错误，即假设将“是”与“应当”、实在法与道德作严格的界分是可能的和可取的。参见Lon L.Fuller,The Law in Questof Itself (Chicago,1940),p.60.）正是在这个意义上，霍尔(JeromeHall)断言，法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”（注：Jerome Hall,Living Law of Democratic Society (Indianapolis,1949),p.131.霍尔指出，法律中的价值成份不仅表达了主观欲求和个人利益，而且还适合于理性的分析，解决一个伦理规范问题有时的确是非常困难的，但不能认为通过客观评价是不可能的。其意思是指，实证和规范的研究规则也是很难划分的。）因此，“如果说法学属于规范性质，那么就象在其他一切规范学科领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。”（注：让·皮亚杰：《人文科学认识论》，郑文彬译，北京：中央编译出版社，1999，第7页。）例如，某人可能提出“政府应当在对外贸易领域放松管制”这一规范命题，他隐含的一个事实判断是：实际上政府对外贸管制过多效果欠佳。又如，关于行政法平衡理论，该理论的支持者不仅要试图提供一种值得认可的价值判断及其制度安排，而且必须回答“真实世界中的行政法”是“如何存在”的以及“能不能平衡”的实证问题——因为人们只能在一个可能的世界里评价和接受“最好”的理论，或者说，“我们关于‘是什么’的实证信念；强有力地制约和改变着我们关于‘什么是好的和可取的’规范信念。”（注：Jerry L.Mashaw,Greed,Chaos,and Governance:Using Public choice toImprove Public Law,New Haven:Yale University Press,1997,pp.1-2.）尽管如此，出于认知上的需要和讨论的便利，我们仍然得把它们分为两个不同的方面来考虑。（注：参见张千帆：“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用——实证主义法学体系”，见http://www.chinalawinto.com/research/academy/details.asp?lid=1276,2000.）
实证和规范研究的相互联系表明，这两个领域的划分不是孤立的和绝对的。正因为每个行政法问题都同时呈现出实证和规范的二维空间，法学家的职责就不仅是提出价值判断和立法建议，而且更重要的是必须阐明行政法“是什么”或“如何存在”的知识，并揭示出行政法进行变革的可能性和限度。由于法学家在这个问题上的认识分歧，导致了迄今为止这一学科领域里最为不幸的现状：“单向度的”行政法学——重规范分析，轻实证研究。能否认识到这一现状，并接受这种现状隐含的基本难题的挑战，是重新评价和重建当代实证行政法学的基本前提。
这样说应当既不令人惊讶又不令人感到沮丧。的确，年轻的行政法学距离一门完善的学科或科学，仍然需要走完一段漫长的学术历程。无疑，每一学科都是不完善的，即使是象物理学这样的精确科学也不例外，但研究者应当了解自身学科研究何以不完善，我的工作正在于如何从实证和规范研究的区别和联系中初步提出这个问题。
二、学术传统中的规范理论及其实证基础
回顾20世纪的行政法学，两股强有力的方法论思潮在此汇集一处，且以压制之势彼此相互加强：一是具有“法学正统性”的注释行政法学继续在技艺式的法学教育中攻城掠地；一是由法学家和社会科学家组成的联合阵营在不断围攻、压缩和侵蚀注释法学的每个地盘。这种方法论思潮分别形成了两种不同的学术传统，并提出了诸多规范命题和学说。
作为行政法学主流研究方法的注释法学，建立在语义分析的基础上，遵循形式主义或分析实证主义的思路，视行政法为一个孤立的“自治领域”(autonomous world)，将学术研究的任务确定为分析行政法条文的逻辑、结构和语义，必要时由此归纳行政法自身的述语、概念和原理，排斥对行政法现象作政治学、经济学、社会学、哲学伦理学和历史、文化等非法律因素的考察。奥斯丁(John Austin)的分析法学、凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学、哈特(Herbert Hart)的概念法学和特普纳(Gunther Teabner)的自治体法学(autopoietic jurisprudence)（注：特普纳的思想近年引起极大反响，被聘为伦敦经济学院法学教授。代表作参见：G.Teubner,Law as an Autopoietic System,Oxford:Blackwell,1993.）为此提供了法理学基础。注释法学是行政法学在19世纪晚近得以发展为一门独立学科的方法论基础，（注：参见[日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德译，北平大学法商学院研究室丛书，1937,3-20。）它通过20世纪行政实定法(positive law)的多重变革和日臻完善而继续保持着最重要的影响。20世纪中国行政法学的本土化研究，主要是以注释法学，尤其是凯尔森的纯粹法学作指导的，并辅之以政治的和意识形态的解释。
如果说注释行政法学是建立在单一、封闭和静态考察的方法论基础上，那么综合行政法学，或称“社会科学的行政法学”，则开拓了相反的路径——多元的视角、开放的体系和动态的考察。它试图在社会科学的基础上，树立有生气的行政法学。
这个被称作综合行政法学或社会科学的行政法学的联合陈营，最早是由法国狄骥(Leon Dugout)、德国迈耶(Otto Mayer)和美国庞德(Richard Pound)召集的。二战后，伦敦经济学院成为领导这一学术思潮的大本营，米切尔(J.Mitchell)、格里菲斯(J.Griffith)、麦考斯兰(P.McAuslan)和哈洛(C.Harlow)对此作出了众所周知的贡献。（注：参见Carol Harlow & Richard Rawlings,Law and Administration,London:Butterworths,1997；另可参见Peter Leyland & Terry woods(ed.),Administrative Law Facing the Future:Old Constraints &New Horizons,London:Blackstone,1997,pp374-449.）在英国，有学者甚至认为，注释行政法学或法学的行政法学和综合的行政法学或广义的社会科学的行政法学的关系，就是浅层理论(shallow theory)和深层理论(deep theory)的关系。（注：参见Carol Harlow,"Changing theMindset:The Place of Theory in English Administrative Law".Oxford Journal of Legal Studies,Vol.14,Autumn 1994.）在美国，试图在整个政治经济体制、公共行政实践和社会背境下重新理解行政法的回应性和行政法学的科学性，获得了越来越多学者的共识。大学里的政治系和政府学院讲授的行政法学体系已明显地反映了这一趋势。（注：几种重要的教材，参见：Kenneth F.Warren,Administrative Law in thePolitical System,3rd.edn.,N.Y.:Prentice Hall,1996;Lief H.Carter& C.Harrington,Administrative Law and Politics,2nd edn.,N.Y.:Harper Collins Publishers,1991;David H.Rosenbloom & R.O'leary,Public Administration and Law,3rd edn.,N.Y.:Marcel Dekker,1997.）但在行政法历史较悠久、体系较完善和发达的欧陆国家，尤其是法国和德国，注释行政法学仍保持着最重要的影响。（注：见前注引书。）中国向来效法欧陆（尤其德国），虽综合行政法学曾受关注，但从未成为主流研究方法。只是直到最近10年，由于对中国行政法理论基础的争鸣，尤其是平衡理论的提出和发展，综合行政法学才获得了发展。围绕行政法的基础问题，法学家在两种学术传统里提出，诠释和发展了多种学说和命题。如法国的公共权力理论、公务理论和公共利益理论；（注：尤其是公务论引起了广泛的关注，参见[法]狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社，1999。）英国的红灯理论、绿灯理论和黄灯理论，（注：参见Carol Harlow & Richard Rawlings,Law and Administration,London:Butterworths,1997.）或功能主义理论与规范主义理论；（注：参见Martin Loughlin,Public Law and Political Theory,OxfordUniversity Press,1992.）美国的控权理论、管制理论和利益代表理论；（注：关于利益代表理论及对控权论的批评，参见Richard B.Stewart,'The Reformation of American Administrative Law'(1975),HarvardLaw Review ,Vol.88.）中国的管理论（及在这一理想类型下的公共权力论、公共利益本位论和服务论等）、控权论和平衡论。（注：在我国，行政法理论基础问题是应松年教授率先提出的，参见“行政法学理论基础问题初探”，《中国政法大学学报》，1983年第3期。尔后，杨海坤（政府法治论）、武步云（公共权力论）、叶必丰（公共利益本位论）、陈泉生（服务论）等学者也作出了建设性的研究。90年代中期以来，罗豪才教授倡导的平衡论开始占据主导地位，并进一步推动了理论基础研究的兴趣和学术争鸣气氛。关于平衡论的提出和发展，参见罗豪才（主编）：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社，1997；沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社，1999；甘雯：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才（主编）：《行政法论丛》，法律出版社，1998年第1卷；李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社，2000。对平衡论的理论创新和实践意义的研究，参见包万超：“行政法平衡理论比较研究”，《中国法学》，1999年第2期。）
但这些理论主要是关于行政法价值判断和制度选择的规范理论，这些理论的提出大多是以牺牲行为动机一致性假定为代价的。最终它们在回答行政法“应当是什么”这些规范性命题时丧失了应有的逻辑实证性，同时在试图揭示出行政法“是什么”时又不适当地诉诸于支离破碎的经验实证。
这些规范理论均缺乏严密的实证基础。它们的根本缺陷都是隐含人类行为动机的二重性假设，造成行政法分析基础的不一致性，由此未能正确地发展出用以描述、解释和预测行政法现象的实证理论。如控权论的利己主义和经济人假设仅指行政官僚，议员和法官的行为似乎只受选民意志和法律正义的驱使；管理论的利他主义和公仆假设使法律确立的激励和约束机制变得多余，并由此无法解释诸多偏离“公共利益”目标的行政法现象。平衡论同样受到双重行为动机假设的困扰，我在过去的一篇论文（注：包万超：“行政法平衡理论比较研究”，《中国法学》，1999年第2期。）中曾提出：
当学术研究深入到人类的行为动机和机制设计中种种复杂关系的时候，平衡理论正面临着一种现实的挑战：担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体，这些机关都由一个个具体的个人组成，他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点，能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意，并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。……实证性平衡理论的研究重点是能否通过某种一致性行为动机假设发展出用于解释和预测行政法的制度设计及其运作“是不是平衡”的以及“能不能平衡”的问题。根据平衡理论的一核心观念：行政权与公民权都需要激励和制约，不受制约的行政权和公民权都可能被滥用。可推知，平衡理论的基本行为假设接受了经济学的解释，人是关心个人利益的，是理性的，并且是效用最大化的追求者；或麦迪逊式的“人非天使、也非魔鬼”的人性假设。但平衡论在行政立法、执法及司法审查中具体论述“如何平衡”的实证问题时事实上隐含着一个非人格化的全知全能、尽善尽美的观察者和裁决者：它能洞察一切，通过综合分析和公正考虑种种因素，从而公平地配置行政权与公民权、公共利益与个人利益……从而，该论证过程破坏了行为动机的一致性假设规则，在逻辑上导致了用“应然性”去论证“应然性”的同义反复的伪命题。这种双重的行为动机假设使实证性平衡理论在解释与预测行政法制度设计及其运作“是不是平衡”和“能不能平衡”问题上均陷入了二难选择。
当代行政法学面临的基本难题是如何建设这一学科的实证理论，即能否通过行为机一致性假设发展出用以描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。我认为，划分实证行政法学与规范行政法学是理解这一问题的前提，而公共选择理论已经隐含了行政法学的这一难题，并指明了解决问题的思路。
三、通过公共选择理论重建实证行政法学
六十年代初以来，行政法学界闯入一群陌生人
以布坎南(James M.Buchanan)为领导的弗吉尼亚(the Virginia School)经济学家。他们首次系统地将微观经济学的理论假设和分析工具应用于传统政治学和公法学的主题，并作出了与后者迥然不同的回答。
这种以独特的研究视角而著称学界的公共选择(Public Choice)理论自此逐步赢得了世界性的学术声誉，并受到了政界的广泛关注。这种状况对行政法的理论模式和研究方法不仅构成了一种挑战，而且暗示着一场迟早会到来的行政法学的整体性反思和深刻变革
重建实证行政法学。
公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。（注：Dennis C.Mueller,'PublicChoice:A Survey'(1976),Journal of Economic Literature,Vol.15(2),P.359.这是关于“公共选择”的一个较为准确的一般性表述，学界一直视之为标准定义并广泛引用。）它并非通常意义上所指的一种方法，一套分析工具，而是特指将经济学的理论假设和分析工具拓展性地应用(extension-application)于政治领域，尤其是政府决策领域。（注：James M.Buchanan.'The Public Choice Perspective'(198),Journalof Public Finance and Public Choice,Vol.1,p.7.布坎南在本文里第一次试图从正反两方面界定该概念的界限。）公共选择的主要目标就是了解“真实世界”中的政府“是”如何运行的，以及对政府决策和行动规则“应当”何为的规范性基础进行评价和重建。前指可称作实证性公共选择，后者为规范性公共选择，或狭义上的社会选择(socialchoice)理论。（注：缪勒最早作出了“实证”与“规范”公共选择的区别(1976)和系统研究(1979)，这一理论灵感源自威克塞尔(1896)关于政府配置决策(allocation)和再分配决策(redistribution)的划分。参见Dennis Mueller,Public Choice,Cambridge Univ.Press,1979，中译本参见《公共选择》，王诚译，商务印书馆，1992，第253页。）它们所分别关注的是两个相互依存的核心问题：（注：布坎南对公共选择的核心问题表述为："How are differing individual preferences tobe reconciled in reaching results that must,by definition,byshared jointly by all members of the community?"其实证问题是："How are the differences reconciled under the politicalinstitutions we observe?"与此相应的规范问题是："How shouldthe differences among individuals in desired results bereconciled?"参见"From Private Preferences to Public Philosophy:the Development of Public Choice"(1978),in James M.Buchanan,Constitutional Economics,Oxford:Basil Blackwell,1991,p.31.）一是集体行动(collective action)的逻辑和个人偏好汇总(preferenceaggregation)的难题。——如何将个人偏好进行加总以实现社会福利函数的最大化，或满足某种规范的标准体系？用法学的术语设问，即关注自我利益而彼此依赖的个人如何组成政治共同体（主要指政府），以及后者如何发现和实现其成员的共同意图？二是为克服上述难题，应当为政治市场的良性运作选择什么样的博弈规则？尤其是赖以作出政府决策的宪法行政法规则。这类分析又被称作“宪法政治经济学”(theconstitutional political economy)，是公共选择学派广为人知的方面。因此，公共选择的主题就是传统政治学和宪法行政法学的主题，即国家理论、投票规则、政府管制，立法、行政程序与司法审查等等。但由于应用了微观经济学的方法和假设，即方法上的个人主义(methodological individualism)、经济人假设(Homo Oeconomicuspostulate)和被视作交易的政治(the politics-as-exchange paradigm)，（注：关于公共选择的分析方法和行为假设，布坎南和塔洛克在《同意的计算》(1962)一书中首先作了深入论述，布坎南在80年代的两篇论文中再次明确提出和确界定了方法上的个人主义、经济人假设和作为交换的政治的含义。参见James M.Buchanan and Gordon Tullock,The Calculusof Consent;"The Public Choice Perspective"(1983),Journal ofPublic Finance and Public Choice,Vol.1;"The Constitution ofEconomic Policy"(1987),American Economic Review,vol.77.）公共选择理论对上述问题作出了与传统政治学和公法学迥然不同的回答。
这种以“公共选择”或“新政治经济学”命名的综合性理论体系，位于经济学与政治学的边缘，它的核心思想可以追溯到瑞典经济学家威克塞尔(Knut Wicksell)对税收理论的独特研究。但作为一个独立的学术领域，公共选择选择理论形成于20世纪40年代末至60年代初。布莱克(Duncan Black)、阿罗(Kenneth Arrow)、党恩斯(Anthony Downs)、奥尔森(Mancur Olson)、布坎南(James M.Buchanan)和塔洛克(GordonTullock)等人作了奠基性的工作。（注：有关经典著作参见DuncanBlack:The Theory of Committees and Elections,Cambridge UniversityPress,1958;K.J.Arrow,Social Choice and Individual Values,NY:John Wiley & Sons,1951,2nd ed.1963;A.Downs,An economic Theoryof Democracy,NY:Harper & Row,1957;M.Olson,The Logic of CollectiveAction,Harvard University Press,1965;James M.Buchanan and GordonTullock,The Calculus of Consent:Logical Foundations ofConstitutional Democracy,Ann Arbar:Michigan University Press,1962.）历经半个世纪的发展，公共选择领域逐步形成弗吉尼亚学派(VirginiaSchool)、罗彻斯特学派(Rochester School)和芝加哥学派(CPE)，（注：对三个学派的权威性综述，参见Charles K.Rowley(ed.),Public ChoiceTheory,Vol.I.,Vermont:Edward Elgar Publishing Company,1993.）并汇萃了众多的理论成果，赢得了世界性的学术声誉。（注：除布坎南(1986)外，肯尼斯·阿罗(1972)、乔治·斯蒂格勒(1982)，阿马蒂雅·森(1998)也先后部分地因对“公共选择”的贡献而获诺贝尔经济学奖。）
将公共选择理论应用于行政法学研究，可望改变这一学科的知识基础，促使行政法学者围绕实证行政法学的一些主要理论、方法论问题建立起新的、探索性的共识。对此，公共选择理论主要作出了四个方面的贡献：
第一，从逻辑基础和实证理论上揭示了当代行政法学的难题所在。长期以来，行政法学者在描述、解释和预测行政法现象时一直是以庇古(A.C.Pigou)隐含的双重假定为前提的：个人在市场上（个人决策领域）受自私自利的动机驱使，在政治决策（集体决策）场合又摇身变为克己奉公的圣哲。即个人在作为行政相对人时，是关注自身利益的，如申请许可证，但一旦成为行政官员后就变成利他主义者了（“人民公仆”），如根据“公共利益”的需要考虑是否颁发某项许可证。政府管制和行政立法等大量行政行为正是建立在政府和官员是公共利益的代表这一假定上的。（注：从两种不同的行为动机假设出发，可以认为，公共利益理论和公共选择理论构成了解释行政法的两种最重要的模式。但后者尚未引起广泛的关注。参见Richard J.Pierce,Sidney A.Shapiro,Paul R.Verkuil,Administrative Law and Process,New York Foundation,1999,pp.10-21.）双重假定不仅造成了行政法分析基础的不一致性，而且助长了学者在政府与市场关系上，及与此相关的行政法功能主义理论与规范主义理论、红灯理论与绿灯理论、管理论与控权论等理论基础上采取非此即彼的立场。公共选择理论将经济人假设推广到政治决策领域，视后者为类似于市场自愿交换的互惠过程。而人类行为动机一致性假设，正是建立实证行政法学的逻辑基础。
第二，为实证行政法学的建立提供了一套新的理论假设、方法、分析工具与理论模型。公共选择理论从方法上的个人主义、经济人假设和被视作交易的政治这三个基本内核出发，成功地发展了用于描述和解释政府行为的利益集团理论、（注：奥尔森、斯蒂格勒、贝克和门格等人对此作出了不同的贡献。有代表性的文献，参见Mancur Olson(1982),'The Logic',in The Rise and Decline of Nations:Economic Growth,Stagflation,and Social Rigidities,New Haven:Yale UniversityPress,17-35,24-6;George J.Stigler(1974),'Free Riders andCollective Action:An Appendix to Theories of Economic Regulation',Bell Journal of Economics and Management Science,5(2),359-65;Gary S.Becker(1983),'A Theory of Competition Among PressureGroups for Political Influence',Quarterly Journal of Economics,XCVIII(3),August,371-400;William C.Mitchell and Michael C.Munger(1991);Economic Models of Interest Groups:An Introductory Survey,American Journal of Political Science,35(2),May,512-46.）寻租理论(rent-seeking theory)、（注：参见G.Tullock,'The Welfare Costs ofTariffs,Monopolies and Theft'(1967),Western Economic Journal,vol.5;A.Krueger,'The Political Economy of the Rent-Seeking Society'(1974),American Economic Review,vol.64;Buchanan,J.M.,Tollison,R.D.,and Tullock,G.(ed).,Toward a Theory of the Rent-seekingSociety.Texas A.& M.University Press,1980.）管制俘获理论(regulationcapture theory)、（注：经典出处，参见Stigler,G.J.,'The Theoryof Economic Regulation'(1971),Bell Journal of Economics andManagement Science,vol.2.）立法供求理论(demand-supply theory)，（注：对这一理论的权威综述，参见Robert D.Tollision (1988),'Public Choice and Legislation',Virginia Law Review,vol.74,pp.339-71.）并提出了几个著名的政府行为模式：（注：对各种模式的描述，参见[美]缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社，第303-336，388-420页。）政府作为独家垄断者的“Downs-Breton模式”，作为一个追求预算规模最大化的官僚的“Niskanen模式”，作为利维坦的政府的“Brennan-Buchanan模式”，以及政府作为独裁者的“Tullock模式”。尤其重要的是，博弈理论，是公共选择理论自始强调的最重要的分析工具。（注：关于公共选择如何成功地运用和发展了博弈理论，参见Francesco Forte,'Development of Game Theory and ofPublic Choice:an interaction',in J.C.Pardo & F.Schneider(ed.)Current Issues in Public Choice,Brookfield:Eduward Elgar,pp.145-178.）
第三，在政府组织、政府管制与行政立法等行政法学的主题领域上作出了开创性的实证研究。公共选择的命题在今天看来已经不是一些“异端邪说”了，它以现实主义的态度提供了分析政府行为的独到只解。如规模庞大的政府、巨额的预算开支和财政赤字是行政官僚，国会议员和利益集团三者之间的理性互动行为造成的，市场失效和外部性问题不是政府干预的充分条件，因为也存在政府失效问题，政府管制通常是无效率的，并易于偏离公共利益的目标——“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为了受管制产业的利益服务的”。（注：经典出处，参见Stigler,G.J.,'The Theory of Economic Regulation'(1971),Bell Journal of Economics and Management Science,vol.2.）立法不是代表和反映公共利益和民意的过程，而是类似于市场交易的“需求——供给”过程。这些命题提醒我们，“真实世界”中的行政法现象可能比我们原来描述和解释的那一套要复杂得多。
第四，通过“个人主义——契约主义——立宪主义”的逻辑及其与博弈理论，机制设计理论的结合，为行政法的制度安排提供规范性标准和奠定实证基础。阿罗(Kenneth Arrow)的不可能性定理、森(AmartyaSen)的帕累托自由不可能性定理，以及豪尔绍尼(J.C.Harsanyi)的功利主义的社会福利函数和罗尔斯(John Rawls)的正义论都对行政法的价值目标和伦理选择提出了一些实证性的限制。
尽管公共选择理论与行政法学的某些关联早已为一小撮职业法学家所意识到，（注：据我阅读所涉，斯德沃特是法学界第一位将公共选择运用于行政法理论模式（“利益代表模式”）研究的法学家，参见Richard Stewart,'The Reformation of American Administrative Law'(1975).Harv.Law Review,vol.88:1669-1813.麦考斯兰等大多数法学家是在布坎南获奖后才注意到这个问题。）但直到1988年，法学家才开始以“公法与公共选择”为题作出专业性研究。（注：1988年，《弗吉尼亚法律评论》首次就“公法与公共选择”刊发了长达350页的专辑，标志着公法学家开始对公共选择的挑战作出“集体反应”。参见VirginiaLaw Review(1988),vol,74:167-518.）有人提出将公共选择理论促进公法理论的整体创新，（注：参见Patrick McAuslan,'Public Law andPublic Choice'(1988),The Modern Law Review,vol.51;Jerry L.Mashaw,Greed,Chaos,and Governance:Using Public Choice toImprove Public Law,Yale University Press,1997.）有人提倡将公共选择理论当作为一种公法学模式来理解，（注：如牛津大学教授克雷格将公共选择视作现代多元主义民主和公法理论的一个重要模式，并在行政法的制度设计中运用了公共选择理论。参见Paul,Craig,Public Law andDemocracy in the United Kingdom and the United States of America,Oxford:Clarendon Press,1990,Pp.80-90.另见Public Law and ControlOver Private Power,in M.Taggart (ed),The Province of AdministrativeLaw,Oxford:Hart Publishing,1997,pp.196-216.）也有人从行政立法、行政程序和司法审查等专题领域上试图作出突破性研究。（注：如参见Daniel A.Farber and Philip P.Frickey,Law and Public Choice,Chicago Univ.Press,1991;Glen O.Robinson,American Bureaucracy:Public Choice and Public law,Michigan Univ.Press,1991;JodyFreeman,The Private Role in Public Governance.New YorkUniversity Law Review,vol.75,June 2000.）另一方面，法学界也一直有人在贬斥、批判，甚至否定公共选择对行政法学的建设性意义。（注：通常有两个切入点：否定“经济人假设”的合理性；将公共选择等同于“成本—效益”的经济分析。如J.P.Tomain & S.A.Shapiro,'Analyzing Government Regulation'(1997),Administrative Law Review,vol.49:377-414.）通过公共选择理论系统地重建实证行政法学的进路，尚未引起广泛的关注和形成共识。而在中国，这一课题才刚刚开始。（注：我的博士论文《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》试图对此作出初步的研究。）的确，正因为将公共选择理论应用于重建实证行政法学涉入了我们这个社会一些最复杂的现实问题和知识问题，它才吸引了越来越多优秀的学者。由于这一缘故，我们对于该领域的未来发展可以持乐观的态度。
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