债权人代位权诉讼理论问题研究，本文主要内容关键词为：债权人论文,理论论文,代位权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
文章编号：1002—3933（2001）01—0157—04
代位权和撤销权是债的保全制度的核心内容，我国《民法通则》中没有规定这些制度，只是在最高院的司法解释中有不甚完善的零星规定。而学者们多认为仅有债务人责任制度和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益，还应建立债的保全制度，以适应市场经济体制下对市场主体的保护。新颁布的《合同法》第73条、74条明确规定了债权人的代位权和撤销权，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（1999年12月1日通过，1999年12月29 日实行）第11至29条则作了更为详尽的规定，从而正式建立了我国的债的保全制度。关于代位权制度，实体法学者已从实体法角度对其进行了较为深入的研究，然而这种制度不仅仅涉及到实体法，债权人代位权诉讼作为一种诉讼制度，有关理论和实践问题同样应当受到重视。本文旨在通过对债权人代位权诉讼的几个理论问题的研究，寻求完善这项诉讼制度的方法。
一、债权人代位权诉讼之当事人问题
大陆法系民事诉讼法理论通常从两个层面上界定当事人这个概念：一是实际诉讼当事人，即当事人是以自己的名义发起诉讼的人（程序法意义上的当事人）；二是适格当事人，即当事人是对争议的诉讼标的有管理权和处分权的人（实体法意义上的当事人）。适格当事人包括如下几种：1.讼争法律关系的主体，这是最常见的当事人类型；2.对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，如破产财产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；3.因自己的权利义务与讼争的法律关系或权利有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人，相当于大陆民诉法学中的第三人（广义上的当事人）；4.公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长；5.被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人[1]（P148.P162）。这两个层面的内容可以概括成三个因素：即诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人，这三种因素组合不同，可构成三类不同类型的当事人（或参加人）。第一种情况是，诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人同为一人，这是最常见的当事人种类，即与争议标的有直接利害关系的（前述适格当事人中第1种）； 第二种情况是诉讼名义承担人与实体权利享有人为同一人，但诉讼行为由他人实施，这种参与人是诉讼代理人；第三种情况是诉讼行为人与诉讼名义为同一人，而实体权利享有者则另有其人（前文所述的适格的当事人中的第2、第4、第5种）[2]（P703）。学者们称其为诉讼担当，特点是根据法律的规定或权利人的意思，该当事人获得诉讼实施权，但诉讼所主张的实体权利实属他人。诉讼担当又可分为两种，一种是基于法律之规定实体权利人以外的人对该实体权利有诉讼实施权，此为法定诉讼担当；另一种是基于权利人的意思表示而享有诉讼实施权，此为意定诉讼担当。前者如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定的死者的近亲属、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第51条规定的清算组织以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）＝第32条中规定的失踪人的财产代管人。后者如代表人诉讼中的代表人。
债权人根据《合同法》第73条的规定，以自己的名义对第三债务人提起代位权诉讼，其实施的是债务人对第三债务人的权利，而非自己对第三债务人的权利，由此可见，债权人是基于法定诉讼担当而成为诉讼当事人的。然而，债权人基于法律的规定成为诉讼当事人之法定担当，与前文所述之清算组织、近亲属或大陆法系民法中规定的遗嘱执行人、破产管理人之诉讼担当存在着重要的区别：清算组织（或遗嘱执行人、破产管理人等）本身与诉讼并无利害关系，只是基于法定的权利、义务而成为当事人的，他与权利享有者之间并无利益冲突。“近亲属”作为当事人提起诉讼，其与死者不但不存在利益冲突，相反，实质上利益总是一致的。而债权人提起代位权诉讼，由于其发动的是对第三债务人的诉讼，而所追求的债权则是债务人对第三债务人的，因而，一方面，他与第三债务人有利益冲突，另一方面，他与债务人也同样存在利益冲突。同时，由于债务人与第三债务人也存在实体上的利益关系。因此，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、第三债务人之间形成了利益对立之三角关系。日本著名民事诉讼法学者三个月章先生将前一种法定诉讼担当称为吸纳型法定诉讼担当，而将后者称为对立型（或抵抗型）法定诉讼担当[3]。 这种特殊的利害关系使债务人在诉讼中的地位具有一定的特殊性。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）第16条第1 款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”根据该条的规定，我国债权人代位权诉讼，应以债权人、第三债务人为原、被告；债务人可作为诉讼第三人参与诉讼，如债权人在起诉状中未将其列为第三人，而法院又追加的，也可不参加诉讼。但仅根据这条的规定，有两个问题无法确定，第一是债权人可否将债务人列为共同被告。第二，若以第三人身份参加诉讼，应属于我国民事诉讼法中的哪种第三人呢？对于第一个问题，我国台湾民事诉讼法中规定，如债务人不承认债权人的代位权，债权人可将其列为共同被告提起诉讼；如债务人对代位权无异议，则可以诉讼参加人的身份参与诉讼（注：我国的第三人制度与我国台湾地区都有所不同，台湾地区民事诉讼法中一般将我国民事诉讼法学中的有独立请求权的第三人视为共同诉讼人，而将无独立请求权的第三人参加诉讼称为诉讼参加。（关于这个问题，可参见张广兴：大陆与港台民事诉讼制度[M].北京：法律出版社，1993年），在台湾，债权人可将债务人列为共同被告提起诉讼。但不可以作为共同原告。）。日本民事诉讼法中也有相似规定。根据我国最高人民法院《解释》的规定，可否认为在我国的债权人代位权诉讼中，债务人只能以第三人身份参加诉讼，而不能被作为共同被告呢？笔者认为，在债务人否认债权人的代位权的情况下，，债权人与债务人、第三债务人之间就代位权这一争议标的形成必要共同诉讼，债权人应当将债务人列为共同被告。但如债务人对债权人的代位权并无异议，则他只能作为诉讼第三人参加诉讼。要弄清第二个问题，则应先分析我国民事诉讼法的诉讼第三人制度。根据我国民事诉讼法学关于第三人的理论，第三人分为两种：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对他人之间的争议标的认为存在独立的实体请求权而提出参加诉讼的人[4]（P380）。 有独立请求权的第三人参加诉讼的根据是：该第三人对未决案件诉讼标的有全部或部分独立的请求权。由于本诉原、被告设定某一民事法律关系或对某一民事权利发生争议的行为，全部或部分地侵害了该第三人或受其保护者的合法权益，因而他以独立权利主体的资格对原、被告主张请求权。在诉讼中他绝不与本诉的原告或被告共同主张实体权利。无独立请求权的第三人是指对他人之间的争议标的虽不享有独立的实体权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加诉讼或被通知参加诉讼以维护自己民事权益的人。由上述理论可以看出，债务人参加代位权诉讼不能是独立请求权的第三人。这是因为，债务人参加代位权诉讼不能对本诉当事人之间的争议标的主张独立的请求权。本诉当事人的争议标的有两项：债权人的代位权和对第三债务人的债权（或基于代位权或对第三债务人的债权而产生的法律关系）。对代位权关系，债务人只可提出抗辩，但不可能主张独立的请求权；而对第三债务人的债权，债务人也不能主张独立请求权，尽管这个债权原本是他对第三债务人的，但正是因为他有怠于行使之情节，债权人才产生了代位权。如若债务人独立主张债权，则债权人失了发动代位权诉讼的条件，因而人民法院应以起诉不合法为由驳回债权人的代位权诉讼。所以，债务人在代位权诉讼中只能居于无独立请求权的第三人的地位，作为一方当事人的辅助人参加诉讼，以维护自己的权益（注：用传统的无独立请求权的第三人的理论实质上无法解释债务人与本诉诉讼标的间的关系。按照传统第三人理论，无独立请求权的第三人的诉讼特征是：对本诉的争议标的虽无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，且这种利害关系反映为“义务性关系”，即“在后一法律关系中，当事人是否行使权利、履行义务，对前一法律关系中当事行使权利、履行义务，有直接、间接的影响。……如果案件的处理结果，是争议法律关系的一方当事人应承担法律义务或责任，该当事人在权请求第三人赔偿相应的损失或履行的义务。”（参见柴发邦.民事诉讼法学[M]，北京，法律出版社，1991，168.）然而债权人代位权诉讼中，债务人与本诉的争议标的或争议的法律关系并非“义务”型，相反，他是债权人所追求的债权的真正享有者，同时也可对代位权提出抗辩。但已有学者提出，无独立请求权的第三人与案件处理结果的法律关系不限于“义务型关系”，还应包括“权利型关系”和“权利义务型”关系。（参见谭兵.民事诉讼法学[M]，北京：法律出版社，1997，192.）还有的学者更将无独立请求权的第三人进一步分为准独立第三人、辅助参加第三人及案外第三人。（参见江伟主编：民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.））。
另外一个问题是，最高人民法院的《解释》第18条第2 款规定：“债务人对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”，这时债务人在诉讼中到底居于何种地位？是案外第三人还是诉讼第三人？很显然，此时，债务人是被作为案外第三人来看待的。这是因为，根据该条款的规定，人民法院对于异议的处理是：经审查成立，则以裁定驳回债权人的起诉。我们知道，裁定是人民法院在审理案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所作的审判职务上的判定[1]（P402）。债务人对债权人的债权提出异议， 显然并非程序问题，如此时债务人是诉讼第三人，则人民法院不应以裁定驳回起诉，而应以判决断之。由此可见，在这种情况下，债务人并非诉讼第三人，而是案外第三人。
债务人可否于债权人代位权诉讼进行过程中，另提起对第三债务人的诉讼，法律法规对此没有规定。笔者认为，债权人发起的代位权诉讼，其权利包括两种，代位权和债务人对第三债务人的诉权，这两种权利都已被债权人行使，债务人另行发动诉讼无权利根据。从司法实践来看，债权人和债务人就一份权利发动两次诉讼，对第三债务人也是不公正的，不利于保护第三债务人的诉讼利益。但如果债权人发动的代位权诉讼因代位权瑕疵或欠缺而被驳回，则债务人有权提起对第三债务人的诉讼。
二、债权人代位权诉讼之诉讼标的
诉讼标的是大陆法系国家民事诉讼法学一个重要的概念，有关诉讼标的的理论，是民事诉讼法学核心理论问题之一，它不仅关系到审判对象、当事人争执点的确定，也关系到重复起诉、诉的合并与分离及既判力客观范围的确定。因此，在代位权诉讼中认真研究诉讼标的，不仅具有理论价值，同样也具有实践价值。但由于诉讼标的本身是一个引起广泛争议的概念，而代位权诉讼的诉讼标的又有其特殊的复杂性，因而，这种类型的诉讼之诉讼标的更易引起争议和歧义。
按照我国民事诉讼法学的通说，诉讼标的是指引起争议的民事实体法律关系或当事人所主张的实体权利。根据这种观点，在债权人代位权诉讼中，本诉争议的标的是债权人代位进行诉讼的诉讼实施权（代位权）和债权人实施诉讼所追求的债权，或债权人与第三债务人之间的代位关系及债权人所主张的债务人与第三债务人之间的债权债务关系。债权人的代位权与债务人对第三债务人的债权是基于民事实体法的规定而产生的两种不同的权利。代位权之有无，关系到原告是否适格，代位权诉讼是否成立的问题。代位权的产生取决于原告与债务人、债务人与第三债务人之间的事实状态，以及法律的明文规定。如果债权人的代位权存在瑕疵或不能成立，则证明原告不适格，法院驳回原告的诉讼请求后，其他适格的当事人还可再行起诉，主张这份权利。至于债权人诉讼所追求的债权，其取决于债务人与第三债务人之间的实体法律关系状态。如若债权人的代位权不存在问题，而其所追求的权利未得到法院认可，则法院判决驳回原告的诉讼请求后，债务人也不得再就该债权起诉。概言之，债权人代位权诉讼之本诉的诉讼标的不是单一的，而是两个有牵连关系的诉合并而成的。若债务人以诉讼第三人的身份参加诉讼而构成参加之诉，则参加之诉的实体法律关系更为复杂：首先，他与债权人之间存在着民事法律关系，在这种法律关系中，债权人可对债务人主张代位权。其次，在他与第三债务人之间的民事法律关系中，他对第三债务人享有实际债权，但由于这个债权已为债权人行使，他不能再对第三债务人独立主张债权。因此，参加之诉的诉讼标的是债权人对债务人的代位权。在诉讼中，债务人可作为第三债务人的辅助人，对债权人的代位权主张进行抗辩；也可作为债权人的辅助人，对第三债务人的抗辩或答辩进行辩论。但其辅助行为的目的是为了维护自己的利益。
三、债权人代位权诉讼之既判力范围
既判力是大陆法系民事诉讼法学中的一个极具理论色彩甚至有些晦涩的概念。关于既判力本质的争论，从其诞生至今一直没有停止。实体法说、诉讼法说、权利实在说、新诉讼法说、折衷说等新的学说更轶不断。我国民事诉讼法学界对既判力的研究尚处于发展阶段，学界一般认为它是指判决的实体确定力在诉讼程序上对后诉法院的效力（注：参见江伟：中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998，165.这种学说实质是一种二元说：即认为既判力一方面是判决在程序上的效力（生效判决禁止当事人和法院就既决事项重复起诉和重复审判），另一方面也是判决在实体上的效力（判决所确认的权利或法律关系，当事人和法院必须遵从）。），其主要意义在于，它在民事诉讼制度对当事人处分权的保护和公共利益维护之间、个案正义的实现与法的安定性之间设立了一个平衡点，从而成为维护民事诉讼利益平衡的重要制度。既判力的范围包括客观范围和主观范围，下面将分述债权人代位权诉讼中既判力的主观范围和客观范围。
（一）既判力的客观范围。
既判力的客观范围是指原则上既判力只对判决主文中表述的判断事项发生作用，即只对诉讼标的发生既判力。正如前文所析，债权人代位权诉讼之诉讼标的具有如下特征：本诉的诉讼标的是债权人对第三债务人主张的代位权和债务人对第三债务人的债权，参加之诉的诉讼标的是债权人对债务人主张的代位权。如债权人胜诉，既判力则应及于上述已获裁判的代位权和债权，即无论债权人、债务人都无权再行起诉主张代位权或债权。应当注意的是，由于代位权产生的前提是：债权人对债务人有合法债权；债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成损害；债务人的债权已到期。债权人胜诉，则意味着其代位权得到法院的支持，也就是说，债权人对第三债务人的代位权主张中隐含了债权人对债务人的债权主张，而这种情况下，法院的裁判中已包含了对上述三个问题的判定，因此，既判力同样及于债权人对债务人的债权主张。如债权人败诉，则因区分败诉之原因：如果债权人仅因代位权瑕疵或缺失而败诉，则法院只对代位权问题作了判定，既判力只及于债权人对债务人及第三债务人的代位权，并未及于债务人对第三债务人的债权，债务人仍可另外兴讼主张债权。而如债权人败诉的原因是因为其所主张的债务人对第三债务人的债权存在瑕疵或缺失的情况，则既判力同时及于债权人对第三债务人、债务人所主张的代位权和债权或他们之间形成的民事实体法律关系，债权人、债务人、第三债务人都不得再行起主张代位权或债权。
（二）既判力的主观范围。
既判力的主观范围是指判决对哪些主体有既判力。按照传统的既判力理论，既判力只及于法院和本案的当事人（注：这里的当事人的概念指广义当事人。）。关于债权人代位权诉讼中判决的既判力对哪些当事人有效，学者们历来争议颇多，如日本兼子一教授主张债权人代位权诉讼的既判力不仅对债权人、第三债务人有效，且对债务人也有效。他认为债权人提起代位权诉讼后，债务人不仅得另行提起对第三债务人的诉讼，而且应受债权人代位权诉讼判决的拘束；三个月章先生却认为当债权人败诉时既判力不应及于债务人，而只有当债权人胜诉时，既判力才能及于债务人。而日本大审法院的判例曾认为债权人代位权诉讼的既判力只及于债权人和第三债务人。我国台湾学者陈荣宗先生则认为债权人代位权诉讼的既判力只能及于债权人和第三债务人。笔者认为，债权人代位权诉讼的既判力应及于债权人、债务人及第三人。这是因为，既判力的主观范围与客观范围在内容上应该具有一致性，正如前文所析，债权人因代位权欠缺而败诉时，法院作出的判决实际上只对代位权之有无作出了判定，其确定力及于代位权的享有者及其相对人。而代位权的相对人应该是债务人及第三债务人。这时既判力及于债权人、债务人及第三债务人。这是第一种情况。再看第二种情况，即法院就债权人追求的债权作出判定。当债权人胜诉时，判决的确定力不仅应及于债权人、第三债务人，也同样及于债务人。这一点从最高院的《解释》中已得到确认：《解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”如果债权人败诉，由于债权人在这一诉中所主张的权利是债务人对第三债务人的债权，债权人的败诉说明债务人对第三债务人的债权欠缺或瑕疵，因此此时既判力也应当及于债务人。由此可见，债权人代位权诉讼法院判决的既判力范围及于债权人、债务人及第三债务人。值得注意的是，当法院作出的只是驳回债权人的代位权主张，未就债务人的债权作出判定时，产生既判力的只有代位权，而不包括债权，因而此时债务人还可就债权提起诉讼。
四、债权人代位权诉讼之债务清偿
在债权人代位权诉讼中，债权人所追求的债权是债务人对第三债务人的，债权人是基于债务人怠于行使到期债权从而影响自己债权的实现这一目的而发起诉讼的，这就产生一个问题，当债权人胜诉时第三债务人应向谁履行，债权人直接取得还是先归于债务人，以使债务人财产增加，最后在所有债权人中公平受偿？这里有一个价值取舍问题。如若允许发起债权人代位权诉讼的债权人直接受偿，能有效维护发起诉讼的债权人的利益，从而鼓励债权人积极行使行自己的权利。但这样势必会影响其他债权人的利益；若先由债务人受之，再在债权人中公平分配，虽能保护所有债权人的利益，但却不利于维护发起代位权诉讼的债权人的利益，债权人提起诉讼的结果如果只是在债权人中获得公平受偿的机会，则势必会影响债权人发动诉讼的积极性。最高人民法院《解释》中第20条的规定说明了我国的债权人代位权诉讼制度的价值取舍是更注重对发起诉讼债权人的利益保护。
收稿日期：2000—10—08
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