论刑法禁止令制度的司法适用，本文主要内容关键词为：刑法论文,司法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、如何正确把握禁止令的适用条件
准确把握禁止令适用的条件，应当首先对禁止令的性质和目的有正确的认识。笔者认为，我国的刑法禁止令制度，在性质上类似于国外刑法当中的缓刑指示制度，①属于对管制犯、缓刑犯的执行加强监督和管理的特定的刑罚制度。禁止令并非特定的刑罚种类。虽然禁止令在客观上可能对管制犯、缓刑犯的生活和行动自由予以一定的限制，但其本身并非一项惩罚措施，不同于资格刑或保安处分。长期以来，我国管制刑罚执行和缓刑考验的监管制度存在着监管规定过于宽泛，缺乏具体的针对性、操作性的弊端，使得实践中出现一些被判处管制或者缓刑的犯罪分子，实际上与刑满释放无异的情况，这也导致了部分社会公众和被害人对管制、缓刑刑罚制度的不理解，影响了管制、缓刑等非监禁刑的正常适用，不利于宽严相济刑事政策的贯彻实施。在刑法中规定禁止令制度，就是针对上述弊端，要解决对被判处管制、缓刑的犯罪分子如何进行监管的问题。因此，从禁止令的性质来看，人民法院对管制犯、缓刑犯适用禁止令，主要目的应当也只能是加强对该类犯罪分子的监管，促进其教育矫正，防止其重新犯罪，同时保障被害人及证人等特定当事人的安全。
根据《刑法修正案(八)》的规定，人民法院适用禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪情况来掌握。《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)则指出，“犯罪情况”具体包括犯罪分子的“犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后表现、个人一贯表现等情况”。根据上述规定，结合对禁止令的性质和目的的理解，笔者认为，在实践中准确把握禁止令的适用条件，应当注意以下三点：一是人民法院在适用禁止令时，不仅要关注案件中反映犯罪社会危害性的情况，更要关注反映犯罪分子人身危险性的情况，不仅要关注案件中的定罪事实，更要关注案件中的量刑事实。对犯罪分子再次犯罪的人身危险性的综合判断，应当成为决定对犯罪分子是否需要适用禁止令的主要依据。适用禁止令的目的并不是要加重对犯罪分子的惩罚，因此，在实践中应当避免主要依据犯罪分子的罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令，更不能将本不应适用管制、缓刑的犯罪分子降格判决，再适用禁止令进行量刑平衡，将禁止令作为一种刑罚替代措施。二是人民法院对犯罪分子适用禁止令，应当充分考虑禁止令与犯罪分子所犯罪行的关联性。人民法院对管制犯、缓刑犯决定是否适用禁止令，应当主要基于对其人身危险性程度的判断，但决定适用何种禁止令，则应当以犯罪分子犯罪行为的特定类型为主要依据。应当注意的是，实践中并不存在适用所有犯罪行为类型的禁止令，禁止令的创设和适用应当具有具体的针对性。三是人民法院对犯罪分子适用禁止令，应当符合适当性和可操作性的原则，也就是说，对犯罪分子进行特定限制的范围和程度，应当以防止其重新犯罪、促进其改造为必要，不能对犯罪分子适用任何不必要的或者不能实现的禁止性规定。
二、如何准确界定禁止令的具体内容
对于刑法禁止令的具体内容，《刑法修正案(八)》的条文并未作出明确规定。从国外对缓刑指示内容进行规定的立法例来看，一般均采用概括和列举相结合的立法方式，并赋予法官根据案件的具体情况，创制特定禁止令种类的裁量权。如《德国刑法典》第56条c项的规定即是适例。②《美国联邦法院量刑指南》第五章B部分第1节第3条则先对缓刑指示适用的一般性条件作出规定，再对推荐适用的“示范性”条件及针对具体案件的“特别性”条件进行了列举式的规定。③
笔者认为，应当明确的是，无论立法和司法解释如何详细列举，也不可能穷尽禁止令的全部类型，因此，对禁止令内容作出规定不宜采用详尽列举的方式。也就是说，有必要赋予具体适用禁止令的地方法院以创制禁止令种类的权力，以确保禁止令适用的灵活性和可操作性。然而，在赋予地方法院创制禁止令的裁量权的同时，也必须立足于我国的司法国情，充分考虑到我国地域较广、法官队伍素质参差不齐的实际状况，从而采取有效的措施，防止法官裁量权的滥用。因此，笔者认为，比较现实可行的办法是，在立法和司法解释中对禁止令适用的原则、目的和禁止令的内容作出概念性的规定，以指导法官行使裁量权，并在此基础上对实践中可能常用的，或者适用于某些主要犯罪类型的，或者人民群众反映比较强烈的禁止令予以明确列举，并在列举的种类后规定兜底性条款。
《规定》对禁止令具体内容的界定，即采用了概括和列举相结合的方式。由于禁止令是一项新的制度，尚缺乏充分的实践经验，《规定》对禁止令的列举采取了相对谨慎的态度，明确列举的禁止令类型仅有11项。实践中应当注意的是，人民法院在具体适用禁止令制度、创设新的禁止令类型时，除应当着重考虑禁止令与特定犯罪行为类型以及犯罪分子犯罪情况和个人情况的针对性外，还应当注意禁止令的可操作性和必要性。可操作性是指禁止令的内容应当是实践中可执行的，并且不妨害犯罪分子的必要生活条件，不对犯罪分子的基本权利和尊严造成侵犯。例如，规定犯罪分子不得进入公共场所，不得进入超市，不得乘坐公共交通工具等，就造成对犯罪分子必要生活条件的限制，从而不具有可操作性。此外，规定犯罪分子不得在本地区逗留或者规定犯罪分子不得参与正常宗教活动等，就可能造成对犯罪分子基本权利和尊严的侵犯，因此也是不可行的。必要性是指禁止令所禁止的行为，从一般意义上说应当是合法的行为。被判处管制、缓刑的犯罪分子，本身就负有不得进行任何违法活动的义务，因此，没有必要再对其不得从事特定的违法行为进行限制规定。
根据上述对禁止令的性质、目的的理解和审判实践情况，笔者认为，除《规定》中明确列举的11种禁止令类型外，禁止令还可以包括下列内容。
“不得从事特定活动”，还可以包括禁止犯罪分子在管制、缓刑期间，从事与其犯罪行为相关或者有可能给其重新犯罪创造条件的特定的职业或其他社会活动，如禁止酒后寻衅滋事的犯罪分子饮酒，禁止吸毒的犯罪分子使用麻醉品或类似药物，禁止贪污、受贿及其他贪利型职务犯罪的犯罪分子进行高消费活动，禁止特定种类的行贿的犯罪分子参与公共工程招标、与公共行政部门签订任何合同，禁止赌博或因赌博而实施其他犯罪的犯罪分子参与任何带有赌博性质的活动等。“不得进入特定区域、场所”，还可以包括禁止犯罪分子在管制、缓刑期间，进入可能与其犯罪活动相关的区域和场所，如禁止滥伐林木、非法采矿的犯罪分子进入林区、矿区，禁止倒卖有价票证或聚众扰乱公共场所秩序的犯罪分子进入剧场、赛会场馆区域，禁止某些习惯夜间盗窃的犯罪分子在晚间离开其居所等。“不能接触特定的人”，还可以包括禁止犯罪分子在管制、缓刑期间，以任何方式，包括书信、网络等方式，与可能会对其改造产生负面影响的人或者可能会导致其再次犯罪的人联系，如禁止某些犯罪分子尤其是未成年犯，在明知情况下与有犯罪前科的人交往或接触等。
值得注意的是，司法实践中对刑法禁止令进行适用，不应局限于某一项特定的内容。如果案件情况需要，可以对同一犯罪分子适用上述列举的多项禁止性规定，也可以对同一犯罪分子既适用限制其从事特定活动的规定，又同时适用限制其进入特定区域、场所或接触特定的人。
三、禁止令裁判作出的程序和方式
根据《刑法修正案(八)》的规定，刑法禁止令只能由人民法院作出，而且是在对犯罪分子判处管制或缓刑时同时作出判令。这就意味着禁止令制度虽然属于刑罚执行制度的范畴，但禁止令本身并不能由刑罚执行机关作出，而是由作出刑罚决定的司法机关作出。那么，在管制和缓刑的执行期间，执行机关发现需要对犯罪分子适用禁止令的，能否提请人民法院作出禁止令？笔者认为，尽管赋予刑罚执行机关在刑罚执行期间提出适用禁止令的权力，更有利于禁止令适用的针对性和灵活性，但从《刑法修正案(八)》规定禁止令制度的条文来看，禁止令只能是在人民法院对犯罪分子作出管制、缓刑判决时“同时”作出，这就排除了在判决后、刑罚执行期间适用禁止令的可能。
禁止令虽然是由人民法院在判决时依职权作出，但并非其他司法机关或当事人均无权参与人民法院的决定过程。《规定》中明确了刑事诉讼各方参与禁止令程序及影响禁止令决定的权利和方式，具体包括：一是赋予公诉机关提出适用禁止令的建议的权利。人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。从目前的司法实践来看，该项建议可以作为公诉机关量刑建议的部分内容。二是赋予当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提出对被告人适用禁止令的意见的权利。该项诉讼权利的行使一般也是在量刑程序中进行，由诉讼各方对是否需要适用禁止令和适用何种禁止令发表意见，进行辩论。值得注意的是，对犯罪分子适用禁止令是防止其重新犯罪、促使其改造。该目的的实现，一定程度上也是基于保护被害人安全的需要。因此，赋予被害人出于对自身安全的考虑，提出对犯罪分子适用特定类型的禁止令的申请权利，是很有必要的。该项申请可以在量刑程序中由参与量刑程序的被害人提出，也可以由法院在作出管制、缓刑判决前，以书面或口头的方式向被害人进行释明，并听取被害人的相关意见，以决定是否对被告人适用禁止令。三是赋予公安机关向人民检察院建议适用禁止令的权利。公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令向人民检察院提出意见。由于禁止令在实践中是由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，笔者认为，为确保禁止令的针对性和可操作性，人民法院在作出禁止令判决前，应当以发函或致电的方式征求犯罪分子列管地社区矫正机构对禁止令适用的意见。人民法院在作出禁止令后，也应当及时将裁判文书送达刑罚执行机关和社区矫正机构。
关于禁止令裁判的方式，主要有在判决书中一并表述和以单独的管制、缓刑禁止令决定书表述两种方式。从国外相关缓刑指示的判决来看，大多采用以禁止令决定书单独表述的方式。④禁止令决定书可以作为判决书的附录部分，与判处管制、缓刑的判决书一并进行宣布和送达。如果采用该种方式，还可以将立法规定的管制、缓刑期间应当遵守的规定一并表述。以决定书的方式进行表述，既有利于判决的执行，也符合禁止令并非作为特定刑罚种类，而是作为特定刑罚执行制度的性质。我国《规定》对禁止令规定了在裁判文书主文部分表述的方式。其规定宣告禁止令，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。一般应当在主刑判决项后，另行列项进行表述。如“被告人某某在缓刑考验期限内(或管制期间)，禁止进入网吧”。人民法院可以同时判处一项或多项禁止令，但置于同一主文判决项中。宣告禁止令的，裁判文书应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由。在裁判文书主文部分进行表述，可以充分彰显禁止令判决的严肃性，也有利于判决的执行。
四、当事人对禁止令的异议应当如何救济
当事人(主要是被告人)对禁止令判决不服，能否提出上诉或者申诉？对此《刑法修正案(八)》和《规定》均没有作出明确规定。实践中存在两种意见，一种意见认为，禁止令是人民法院依职权作出的关于刑罚执行方式的判令，并非特定的刑罚处罚措施，对此当事人没有提出上诉的权利。如果当事人认为禁止令适用确有错误的，可以依法进行申诉。另一种意见则认为，禁止令虽然是刑罚执行方式，但也涉及对被告人人身和日常活动自由的一定程度的限制。被告人对禁止令判决不满的，应当允许其利用上诉程序寻求救济。
笔者认为，虽然立法和司法解释并未对此问题作出明确规定，但应当考虑赋予被告人对禁止令判决进行上诉或申诉的权利，主要理由是：一方面赋予被告人上诉权或申诉权是充分保障其诉讼权利的必要。禁止令虽然不是特定的刑罚种类，但毕竟涉及对被告人的日常活动、择业或者生活方式等的限制，一定程度上影响到被告人的人身和行动自由，应当赋予被适用禁止令的当事人对禁止令适用的正当性和必要性提出异议的权利。另一方面赋予被告人上诉权或申诉权是规范法官自由裁量权的必要。由于我国适用禁止令的法院主要是基层人民法院，而且禁止令在我国尚属新鲜事物，理论研究和司法实践均处于初级阶段。从目前的实际情况来看，有必要通过二审审查的方式，对基层人民法院法官适用禁止令的裁量权进行一定程度的规范和限制，以确保禁止令制度的正确适用。
笔者认为，对禁止令的上诉及二审审查程序，可以作如下规定：一是规定被告人对一审禁止令判决不服的，可以在诉讼法规定的上诉期限内提出上诉，对已生效的禁止令判决不服的，可以提出申诉。二是规定二审法院在对禁止令适用的必要性和适当性进行审查后，可以依法作出维持、撤销或者变更的裁定或判决。二审法院对禁止令进行变更的，可以撤销原判决的禁止令，也可以增加或减少禁止令的内容，或对禁止令的表述方式进行变更。二审法院变更禁止令的判决系终审判决，确有错误的，可以通过审判监督程序进行纠正。三是规定人民法院在审理上诉或抗诉案件时，对于一审法院判决管制、缓刑，未同时作出禁止令判决，认为确有必要作出禁止令的，可以依法对原判决进行变更，增加禁止令的判决。对于二审改判被告人管制、缓刑，认为确有必要同时适用禁止令的，二审法院也可以作出禁止令判决。当事人对于二审法院作出的禁止令判决不能提出上诉，认为确有错误的，只能通过申诉方式寻求救济。
五、违反禁止令的行为应当如何处罚
对于犯罪分子在管制执行和缓刑考验期间违反禁止令的行为，应当予以相应的处罚，以确保禁止令执行的效果。《刑法修正案(八)》第2条、第14条和《规定》第11条、第12条对违反禁止令行为的处罚进行了明确规定。依照上述规定，对违反禁止令的行为，应当区分以下情况，进行相应处罚。
1.对于被判处管制的犯罪分子，违反禁止令的，应当由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照治安管理处罚法的规定，予以相应的处罚。这里值得注意的是，由于禁止令所禁止的行为并非违反治安管理法规的违法行为，我国目前的治安管理处罚法规并未对违反禁止令的行为规定相应的处罚措施。这势必会导致对治安管理处罚法的修改，而在此前，对于违反禁止令的行为，公安机关如何进行处罚，尚无法律根据。
2.对于被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内违反禁止令的，如果情节严重，应当依法撤销缓刑。这里的“情节严重”，一般是指犯罪分子三次以上违反禁止令、违反禁止令的行为导致严重的危害后果、违反禁止令的行为反映出其具有再次犯罪的人身危险性或者因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令等情形。撤销缓刑的，应当由原作出缓刑裁判的人民法院自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。
3.对缓刑考验期限内违反禁止令的行为，尚未达到情节严重程度的，也应当参照管制期间违反禁止令行为的处罚方式，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关按照治安管理处罚法的规定，予以相应处罚，以充分保障禁止令的有效执行。
我国的刑法禁止令制度，是《刑法修正案(八)》为贯彻宽严相济刑事政策而借鉴国外的立法和执法经验，完善我国非监禁刑执行制度的一项重要创举。禁止令制度在司法实践中的适用和执行，涉及法院、检察院、公安机关、司法行政机关，还需要各种社会组织甚至相关个人的配合，这无疑是“一项浩大工程”。⑤因此，对禁止令制度的适用在实践中不断探索，并加强有针对性的理论研究，无疑是十分必要的。
注释：
①所谓缓刑指示，是指为了防止缓刑人将来继续实施犯罪而规定的某些他必须遵守的事项，参见左坚卫：《缓刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第178页。
②参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1009页。
③参见吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，逄锦温等译，法律出版社2006年版，第349～353页。
④参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例、两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第244页。
⑤参见杨明：《管制刑罚有望被激活》，《瞭望东方周刊》2011年3月21日。