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一、现存有关FDI法律及政策的发展进程
二战以来，国际社会政治经济形势的重大变化导致了各国外资政策及国际政策的变化，主要体现在各国立法及国际立法方面。二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。五十年代被称为东道国与跨国公司的“蜜月时期”，表现为无限制或少限制地引进发达国家的资本，投向本国自然资源及关键性产业来发展民族经济。结果使许多发展中国家的重要工业部门受到西方跨国公司的控制，极大地妨碍了民族工业的建立和健康发展，从而激发了民族主义情绪，引起国有化浪潮。从六十年代起发展中国家转而采取了限制性，甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。某些歧视性的外资政策虽然在一定程度上抑制了外资在本国的肆意扩张，但也给本国经济的发展带来了一系列严重后果，诸如外资大量撤走，外国直接投资流入减少。同时又引发连锁反应，技术引进困难，产品升级换代滞后，经济缺乏竞争。为弥补资本不足，不得不过份依赖国际借贷资本，这就给债务危机埋下了伏笔。七十年代末、八十年代初，发展中国家在国际经济关系中的地位逐渐降低，在贸易保护主义升温和发达国家投资自由化浪潮的冲击下，面对债务危机和严峻的经济形势，发展中国家进行了战略调整，推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革。在外资问题上，日益认识到外国直接投资有着间接投资不可替代的优点，开始修订原有歧视性外资政策，不断完善外资立法，并加强外资政策的双边协调，自由化倾向越来越明显。随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，各国正趋于形成共同的政策标准，（注：Jeswald Salacuse,Foreign Investment Laws and Regulations,1997.）尤其表现在企业设立权、公平待遇、国民待遇、国有化赔偿标准、国际纠纷的解决以及确保利润和资本的返回等方面。从总体上说，各国的外资政策正在由于自由化运动而日益趋同。同时，诸多双边条约的签署，使这种趋同得到了进一步的加强。
作为既是资本输出国又是输入国的发达国家，由于其经济及技术发展水平较高，资本相互渗透利用，所以对外国投资一般采取自由开放的政策，对外资企业与国内企业实行无差别待遇。随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。
自由化趋势也体现在区域经济一体化的努力成果方面。1961年，经济合作与发展组织成员国通过了关于资本流动及运营自由化法典。1967年，由经合组织理事会通过的保护涉外财产协议草案，虽始终未向成员国开放签字，但协议的规定对双边投资保护协定起到了示范作用。九十年代，安第斯成员国修改了原来对外资及技术转让的限制性法规。北美自由贸易区的规模及自由化进程对其他国家产生了重大影响。由包括经合组织成员国及中东欧五十多个国家签署的能源宪章包含了许多关于投资自由化及保护投资的重要规定。1994年，亚太经合组织非约束性的投资原则对国际投资法律规范的发展也具重要意义。区域层次的国际协调，主要目的是促进区域内国际投资的自由化。这主要包括逐步取消区域成员国现有的关于投资准入与开业的限制、所有权和控制权限制以及与经营有关的限制等阻碍在区域内实现国际投资自由化的种种限制措施，公布现有的有关管理制度及其变化，以保证政策和管理措施的透明度和国际投资自由化计划的实施。
在多边层次上，国际社会对外资政策的国际协调收效甚微。在二战后不久曾试图在1948年哈瓦那宪章中制定有关FDI的国际性规范。此宪章主要涉及国际贸易问题，但也包括了某些关于保护投资者权益，为其提供公平待遇等投资方面的条款。（注：G.Bronz,"The International Trade Organisation Charter",Harvard Law Review,1969(62),p.1089-1125.）然而，终因主要资本输出国对条款规定的不满而未使宪章付诸实施。1985年世界银行多边担保协议及1966年解决国家与他国国民之间投资争端的公约取得了成功。1994年，乌拉圭回合达成了三个直接或间接与投资有关的协议：与贸易有关的投资措施协议(TRIMs)、服务贸易总协定(GATS)及与贸易有关的知识产权协议(TRIPs)。在无法律约束力的文本中，1992年世界银行通过了外商直接投资待遇指南。但因多边层次的协调涉及的因素很多，不可能泛泛地解决所有的问题，只能就具体问题进行协调。
对外资法律及政策双边层次上的协调，主要有三个内容：一是双边投资保护协定，二是避免双重征税协定，三是限制优惠政策的双边协定。（注：见卢圣亮著：外资政策协调论，经济科学出版社，1999年8月。）最初的双边投资协定主要发生在发达国家和发展中国家之间，现在，发达国家之间、发达国家与经济转型国家之间、发展中国家之间、发展中国家与经济转型国家之间签订的投资保护协定越来越多。签订双边投资保护协定的目的是为了鼓励签订协定的国家欢迎外国投资，并为外国投资提供便利条件。但它一般回避投资市场准入问题，而将投资市场准入问题视为各国政府的权力。多数双边投资保护协定都规定分别或混合提供国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇和国际法规定的其他待遇。协定还对资本转移、征收与国有化、缔约方和投资者与东道国之间的争议解决程序等具体投资保护标准做了规定。尽管双边投资保护协定的结构和内容非常相似，但是，不同国家之间签订的双边投资保护协定的具体条款仍然可能会有所差别。
综上所述，现存的外资法律政策存在于单边、双边、区域、多边及国际层次上。正如著名法学家A.A.Fatouros指出的，关于FDI的国际法律体系只是一个由各种各样的国内法规范及国际法规范组成的网状体(mesh)，其内容有些相互重复，有些并不协调，不能构成一个完整的、广泛的国际投资法律体系（注：A.A.Fatouros,"Towards an International Agreement on Foreign Direct Investment?",ICSID-Foreign Investment Law Review,1995,p.47-62.）。因此，为了有助于外国投资的国际流动，促进各国经济发展，建立一个稳定、透明的FDI国际法律体系是十分必要的。
至今为止，国际社会统一国际投资法律规范的努力收效甚微。在1996年12月WTO召开的新加坡部长会议上，WTO各成员国部长力求通过成立WTO工作小组研究贸易与直接投资的关系，以期建立起多边投资规则。但遭到了以印度为首的发展中国家的反对。这些国家认为，工作小组只有权考虑扩大TRIMs协议范围的可能性。而发达国家则力图对达成国际直接投资协议展开讨论。WTO以外OECD各成员国从1998年5月开始一直为达成多边投资协议而努力，但终告失败。此结果意味着在国际范围内达成一项被世界各国普遍公认和接纳的广泛的多边投资协议并非易事。目前已失败的多边投资协议(MAI)虽然对今后WTO内有关投资的谈判起到一定影响作用，但简单地将MAI的规定实施于WTO所有成员国是不实际的。因为MAI规定只代表发达国家的利益，而发展中国家在政治经济上并未对发展迅速的投资自由化作好充分的准备。他们更愿意接受双边条约、区域性投资条约及特定议题的多边协议，而不愿达成FDI国际协议。究其原因是大多数发展中国家仍只是FDI的接受国，而发达国家既是投资母国，又是东道国。发展中国家与发达国家间的这种在投资关系方面的不对称关系不同于他们在国际贸易中彼此间既是出口国又是进口国的地位关系。如果有一天，多数发展中国家成为资本输出国，发展中国家对在国际层次上建立一套统一法律规范的反感有可能将会消除。
尤为重要的是，许多发展中国家将对FDI实行投资措施作为其经济发展的重要政策工具。跨国公司在东道国投资是为了绕过东道国的关税壁垒，从而增强产品在东道国的竞争力，并利用东道国的廉价劳动力及自然资源，利用东道国投资优惠等。所有这些动机都是以追逐高额利润为基础的。有些学者认为，跨国公司和东道国的利益存在着内在的冲突。跨国公司追求生产费用低，产品销售价格高并能将利润汇回母国。东道国则力求使跨国公司给本国经济带来最大利益，并常要求跨国公司将利润所得再投入东道国。尽管跨国公司给东道国带来诸多利益：投入东道国所需资金；引进、转让技术；引进先进管理技术经验；增加东道国就业；促进市场竞争；产品出口为东道国增加外汇收入等。跨国公司的投资也能给东道国经济带来负面影响并干扰东道国发展政策：跨国公司对东道国某些行业的控制可造成对东道国社会经济改革的干涉；跨国公司利润汇回本国母公司减少了东道国的外汇储备；另外，跨国公司将对环境有破坏作用的技术转移给东道国以至污染东道国的环境；尤为重要的是跨国公司的限制性商业惯例会抵消其给东道国带来的利益。
目前，发展中国家和发达国家都对FDI实施投资措施，但发展中国家应用的更多些。发展中国家实施投资措施的目的是为了促进经济发展，促进进口替代和出口，提高就业率，促进技术转让及减轻贸易平衡的负担。为此，发展中国家要求FDI满足各种各样的投资措施及履行要求，这些投资措施成为东道国经济和产业政策的重要组成部分。除了征收国有化等措施，东道国投资措施一般可分为两类：外资准入限制和外资运营要求。在准入阶段，东道国行政管理机关以是否符合东道国发展目标及预期效益为标准来审查FDI意向，批准那些符合国家政策和发展目标的投资，比如投资于高新产业或某些特定地区的投资，与当地合资者建立合营企业的投资等。当东道国政府认为某项投资有利于国家经济发展目标时，就有可能在准许FDI进入前，对其施加运营方面的限制，即：履行要求。履行要求内容广泛，一般包括当地成份要求，贸易平衡要求，出口实绩要求，进口限制，外汇平衡要求，最低当地股权限制，技术转让要求，雇佣当地人员要求，产品许可要求等等。
由于FDI深入东道国经济生活的各个方面，并对东道国产生持久影响，东道国力图通过投资措施来规范FDI的活动范围。东道国规范FDI的权力来源于主权。但是，世界经济自由化趋势直接与管制FDI的无限制主权相冲突（注：见王贵国，“理一分殊——刍论国际经济法”，比较法研究，1999年第3-4期，p.299。）。因此，限制国家对FDI管理的国际法发展是渐近的。国家可通过加入限制国家主权的国际条约，自愿地对其管制FDI主权加以限制。事实上，目前大多数东道国管制FDI的投资措施的放宽是大量签订双边投资条约的结果。乌拉圭回合谈判力图建立起一套限制东道国对FDI管理权的多边规则，但1994年达成的TRIMs协议代表了发达国家的利益，发展中国家在协议的谈判过程中只是处于被动地位。协议虽然限制了某些对贸易有扭曲限制作用的投资措施，但并没有约束投资者的行为，如限制性商业惯例等。因此，发展中国家不愿完全取消其投资措施。另外，各国国情的重大差异也使得达成全球性统一的外资法律困难重重。
二、创建全球性统一投资规范的立法选择
当前，世界各国都有意就达成FDI全球性统一规范进行进一步的合作。但是，对如何实现这一目标，各国仍存在分歧。与发展中国家不同，发达国家一直寻求通过谈判迅速达成一个内容广泛的FDI协议。下面，笔者就从考察现存的各层次有关投资的法律规范出发，探讨创建全球性统一投资规范的立法选择。
1.将WTO发展为世界贸易投资组织(WTIO)
可以说，现存的WTO关于外商投资方面的法规很不完善、不充分。虽然TRIMS协议的诞生对于完善全球多边贸易法律体制，遏制贸易保护主义以及促进贸易与投资自由化，推动国际投资法的发展，促进各国外资立法的统一性和公开性具有划时代的深远意义。然而，TRIMs协议的调整范围过于狭窄，仅限于与货物贸易有关的特定投资措施，未涉及与服务贸易有关的投资措施，更未触及对贸易产生重大扭曲作用的限制性商业惯例。这表明协议在限制TRIMs方面只迈出了第一步，离成为全面调整国际投资与国际贸易关系的多边条约还有相当遥远的距离。另外，TRIMs协议在一定程度上加剧了投资领域国际立法的不平衡性。在管制东道国TRIMs的同时，没有对包括投资者采用的限制性商业惯例在内的不正当国际竞争行为加以限制，使该协议成为限制东道国TRIMs的单方面守则。因此，TRIMs协议没能改变大国主宰一切的局面，对发展中国家具有较大的负面影响。扩大协议的范围，并考虑发展中国家东道国关心的问题是TRIMs成为统一国际投资法律框架的必要条件。的确，WTO为其成员国进行有关多边投资框架的谈判提供了一个恰当的场所。但乌拉圭回合表明，南北实力抗衡明显有利于发达国家，现存与FDI有关的协议文件并没有充分反映发展中国家的利益。目前人们对将WTO转变为世界贸易投资组织，即将WTO协定中与投资有关的规则合并为统一的FDI协议的主张持不同意见。有人认为，经济全球化导致了贸易与投资之间的关系是密不可分的。这种关系决定了WTO注定要一直干预投资议题。这种观点认为WTO已包括了FDI规范，并计划在2000年前进一步考虑与投资有关的议题。况且，改变现存的机构比创建新的机构或合并几个已有机构更加省力并更易被接受。另外，WTO已有一套可行的有约束力的争端解决机制，而这是其他国际组织所不具备的。因此，这个选择似乎是最合理的，而且也将避免贸易与投资规范之间的冲突。但是在1996年新加坡部长会议上，包括印度、马来西亚、巴西在内的八个发展中国家反对将WTO作为全球投资规范的谈判场所。他们认为联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)是一个更合适的场所，理由是它能更好地反映发展中国家的利益。
2.世界银行有关FDI文件
现行的投资协定有以下两种类型特征：一种是调整范围窄，具特定性，但有法律约束力；另一种则调整范围广，但不具法律效力。世行的有关FDI的两个公约，即1965年签署的解决国家与他国国民间投资争端的公约和1985年的关于建立多边投资担保机构公约就具备第一个特点。而世行1992年的外商直接投资待遇指南则属第二种类型。指南涉及了投资申请范围、外资准入、外资待遇标准、征收、争端解决等内容。希哈塔认为，它力图与正在出现的习惯国际法规则以及世行集团所赞同的实践保持一致，将对“这个领域国际法的发展”产生重大影响。（注：Sornarajah,M.,International Law on Foreign Investment,1994,p.115.）有人认为，如果将世行指南的规定作为新的多边投资规范的基础，许多发展中国家东道国将不会接受并实施指南中有关外资待遇、履行要求、优惠措施及市场准入条件的规定。另外，指南更倾向于对FDI的促进和保护，但忽略了同样重要的一点，即对FDI的规范和管制。因此，指南忽视了第三世界的合法要求，削弱了发展中国家东道国对指南的可信性。作者认为，作为发展中国家，一方面应对《指南》的不良影响与企图保持警惕；另一方面，对《指南》包含的反映国际实践趋势且有利于发展中国家改善投资环境的具体建议措施则宜加以肯定。
3.联合国有关FDI的决议
二战后，联大在协调国际投资法律与政策方面发挥了应有的作用。1962年，联大通过了关于国家自然资源及永久主权的决议。该决议一方面认可各国及其国民有权控制外资对本国自然资源的投资，并有权对外资实行国有化；另一方面要求东道国对实行征用国有化的外资提供适当的补偿。1982年联大起草的跨国公司行动守则是为了建立一套广泛的规范跨国公司不正当行为的框架。它是发展中国家倡导建立国际经济新秩序，加强对在发展中国家东道国运营的跨国公司活动的管理和控制的要求的反映。由于发展中国家与发达国家在跨国公司行动守则的目的、定义、国有化等带政治敏感性很强的问题上的分歧较大，至今仍未被通过。不过，经过各国政府的长时间谈判已经在一些方面达成共识。总的来说，联合国主持下通过的决议及草案与双边投资条约、世行投资待遇指南及其他西方国家能过的决议协定大不相同，它代表了发展中国家东道国的利益。因此，为未来进行世界投资规范的谈判提供了有益的借鉴。
4.区域及多边条约
在区域及多边安排方面，我们可以区别两种不同类型的有关投资的协议：特定的和一般性的协议条约。特定的协议是指只包括投资议题的协议，如OECD通过的资本自由流动守则及APEC非约束性投资原则。一般性协议是指将投资作为政治经济社会一体化中的一部分，如欧共体条约、北美自由贸易联盟、欧洲能源宪章等。与双边层次的国际协调相比，区域层次的国际协调由于涉及的国家较多，难度自然也相应地大一些。由于各个区域在兴趣与需要、发展水平和未来发展目标等方面存在较大的差异，因此，在不同的区域，区域协调所采取的方法也不尽相同。许多区域协议具有法律约束力。也有少数区域协议没有法律约束力，如APEC非约束性投资原则。以上这些区域性安排各自代表了发达国家或发展中国家的利益，对新的国际投资法典的达成将起到一定的借鉴作用。
5.双边投资条约(BIT)
另一个可以作为创建全球性FDI规范的立法基础之一是双边投资条约。BIT的广泛应用，可以解释成为缺乏令人信服的统一的国际投资法律规范的结果。七十年代，许多发展中国家主张建立国际经济新秩序，并根据国家经济权利及义务宪章主张东道国有权对在其本国境内的外国财产无条件征收，同时拒绝提供充分、及时、有效的补偿保证。鉴于此，外国投资者力促其本国政府与东道国签定双边投资保护协定，以减少投资风险。但是，BIT的谈判、批准及实施程序耗资、费时、费力。这种情况类似于十九世纪欧洲国家间签订的双边贸易协定。如果WTO的所有成员国彼此间缔结BIT，则BIT的数目将达到八千多个。很显然，如果国际社会缔结一个多边投资协定，将节省大量财力。此外，BIT还是一个不对称的条约。因为他只约束了东道国而没有约束投资者母国及私人投资者。某些东道国、尤其是拉美国家及印度对BIT持怀疑态度，认为BIT削弱了东道国管制外资的权力，过份强调了私人投资者的权利，因而是不平等的。
6.东道国外资法
涉外投资法是国际直接投资法的组成部分之一，它将对未来的国际统一投资法典的基本概念理论产生重大的影响。外资法比BIT更合理些，BIT只是局限于某两个国家间的引资条约，而涉外投资法调整的主体不是某一特定国家的特定投资者，而是常常包括国内投资者在内的广泛投资者。它有效地保证外资合法运营，对外资在东道国的活动既鼓励又加以限制。然而，如果过度强调对外资的管制，将影响引进外资的数量。因此，保持对外资的鼓励与管制的均衡是十分重要的。
综上所述，随着外国直接投资政策自由化程度的加深，外国直接投资领域内的国际法律与政策协调显得日益迫切和必要。只有建立一套比较完善的外国直接投资国际准则，甚至建立一个能对各国外国直接投资法律政策起到监督、审查、协调作用的国际机构，才能真正实现投资领域国际立法的重大突破。通过对各层次有关国际投资法律政策的分析，笔者认为，可以以WTO为多边投资框架的谈判场所，将WTO发展为世界贸易投资组织。它可以借鉴TRIMs、GATS、世行投资待遇指南、跨国公司行为守则、联大决议、区域组织有关条约及各国涉外投资法中被普遍接受的实践，并同时反映东道国、母国及私人投资者的利益。
三、创建统一的国际投资规范应采取的策略
目前，达成统一的国际投资规范尚需国际社会共同努力。一方面，各国投资政策的趋同化将会更易实现这一目标；但另一方面，目前WTO协议不能满足发达国家的目标。因此，为达成一项多边投资协议并保证发展中国家的积极参与，WTO谈判应采取均衡的策略：照顾到发展中国家和发达国家有关FDI议题的各自地位及利益。由于发展中国家将限制性商业惯例作为其实施投资措施的主要原因，任何试图取消作为发展政策重要工具的投资措施，而不能弥补由此给发展中国家带来的一系列根本问题的WTO协议，都将不会获得发展中国家的支持。因此，解决跨国公司的限制性商业惯例是达成任何一个广泛的WTO投资协议的前提。
根据WTO年度报告，（注：见1998年WTO Annual Report.）采取渐近的措施将会赢得发展中国家的广泛接受。APEC非约束性投资原则及其成功运作将会为一部全球性FDI协议的达成提供有益借鉴。笔者认为，可以初步在国际层次上达成一系列类似APEC规定的不具法律约束力的规则，然后在适当时机通过例外限制条款及赋予发展中国家较长的过渡期的办法，满足各国的不同需要，最终将非约束性的规则发展成为一个正式的FDI国际协议。