依法行政构成要素新探，本文主要内容关键词为：依法行政论文,构成要素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、理论界关于依法行政的构成诸观点
基于依法行政概念形成的悠久历史，有关其构成要素讨论颇多。学者们从不同的角度，不同的侧面提出了各种各样的观点，可谓众说纷纭，莫衷一是。
1.两要素说。世界许多国家和地区的学者都持此观点，当然，在要素的具体涵义上存在较大差异。如英国的依法行政由越权无效和自然公正组成。越权无效的核心内容是：越权的行政行为不具有法律效力。这既约束行政实体行为，也约束行政程序行为。自然公正则指：一方面，任何人或团体在行使权力可能使别人受不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。无论在行政上，还是司法上，任何人不能未经审问就受处罚，行政裁判官和司法官必须听取对方意见才能作出判决。另一方面，避免偏私，“不能自己作自己的法官。”（注：参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151～177页。）美国的依法行政构成两要素表现为基本权利和正当程序。前者指一切组织和个人都必须服从法律，但这种法律必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利。后者指法律的实施必须通过正当的法律程序进行。 （注：参见王名扬：《美国行政法》， 中国法制出版社1995年版，第114～116页。）台湾学者则主张依法行政的基本内容包括法律优越和法律保留。（注：参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社股份有限公司1991年版，第225～229页。）中国大陆也有学者认为依法行政的基本内容有两项：（1 ）行政活动必须根据法律；（2）行政行为必须符合法律。 （注：转引自胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第71页。）
2.三要素说。认为依法行政由三方面的因素构成。如日本有学者提出依法行政的三项内容为：（1）法律保留。建立议院内阁制、 议会制的民主主义，通过国会对行政进行政治限制。（2）法律优先。 行政立法、行政裁量和行政手续中存在着立法权优先的要求或者立法的统治问题。（3）司法救济。通过法院对行政进行司法方面的事后救济。（注：参见[日]和田英夫：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第27～28页。）法国的依法行政也包含了三项内容：行政行为必须根据法律；行政行为必须符合法律；行政机关必须采取行动来保证法律规范的实施。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第205～207页。）
3.四要素说。依法行政构成的四要素说主要见诸中国学者的著述中。如有的学者归纳为：（1 ）任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；（2）任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律；（3）任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律要旨；（4）任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为“无效”。（注：参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第58页。）有的学者归结为：（1） 所有行政法律关系，当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范；（2 ）任何行政法律关系的主体都不得享有行政法律规范以外的特权；（3 ）一切违反行政法律规范的行为，都属于行政违法行为，自始无效；（4 ））一切行政违法主体，都必须承担相应的法律责任。（注：参见应松年主编：《行政法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第40～42页。）还有学者认为，依法行政就是要使一切行政管理活动有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。有法可依是使行政管理活动合法化的前提条件；有法必依，是要求行政机关及其工作人员必须依法办事；执法必严，是要求行政机关及其工作人员在执行宪法和法律的过程中，必须保持高度的严肃性，不许有任何的任意性，行政活动都必须符合宪法和法律的规定；违法必究，在行政法范围内，主要是指行政机关及其工作人员必须对其违法行为向国家权力机关和人民群众承担应有的责任。（注：参见侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社1987年版，第45页。）
4.五要素说。台湾学者张载宇对依法行政提出了五个方面的要素，即：（1）行政权之作出，不得与法规相抵触。 不问法规规定之形式如何，均有拘束行政权的效力。行政权的行使必须遵守法规，不得与法规相抵触。（2）行政权非有法规依据， 不得使人民负担义务或限制其权利。人民与国家的一般权利义务关系，并非权力服从关系，而为行政法规所规定，人民对国家的义务与权利，自以法规所规定者为准。行政机关不得滥用其权力，使人民负担义务或限制人民权利。且因行政权之作用为人民设定权利或免除其义务后，行政机关自身亦应受其拘束，不得任意更改。（3）行政权非有法规依据，不得为特定人设定权利， 或减免其义务。行政机关对于法规在同一情形下应为同一的适用。即对于人民权利的设定或义务的免除，均应依据法规为同等的措施，不得有例外的歧视。若无法规的依据，对于特定人赋予超过一般规定的权利，或免除一般规定所课之义务，均属违法。（4）行政得自由裁量， 须受法规之限制，并符合公意。裁量不得超越法规所定之界限，如裁量超过其界限，则为违法。另外，裁量须适合于社会公意，如不合公意则为不当。（5）行政法规之适用，由行政机关本其职权主动为之。 如社会秩序不良，行政机关应主动适用治安或交通等法规，以维护或整饬秩序，而无须等待人民之请求。此与司法官适用法律采不告不理原则不同。（注：参见张载宇：《行政法概要》，台北汉林出版社1970年版，第99～ 101页。）
二、依法行政的构成要素分析及衡定标准
依法行政的构成要素可以作多种划分：如主观要素和客观要素；实体要素与程序要素；内在要素与外在要素；内容要素与形式要素等等。任何事物都是由某些内在要素通过一定的构造形成而完整地体现出来，所以内在要素与外在要素对一完整事物而言缺一不可，依法行政亦如此。但两者之间，实质要素是居于第一位的。故诸要素之间应着重于内在的实质性的东西，这些要素我们可以比喻为构成生物的细胞或物体的元素。现实中，由于这种实质的要素往往是抽象的，无形的，即使有形也难以度量，因而容易被人忽略。上述关于依法行政构成要素的众多观点，就是未能把握依法行政的实质内涵，多数注重于其外在的表现，使得依法行政的真正要素游离于诸理论之外。衡量一要素能否成为依法行政的内在构成要件，须遵循如下准则：
1.应以行政权为视角。依法行政的构成要件是衡量行政是否依法的标准，我们要搞清楚什么是依法行政，就得先从“行政”概念入手。英语的Administration用来表示行政，原意指对事务的处理。现代国家的行政不仅仅是对事务的处理，而且是对国家事务的处理，这从行政的定义上可以说明。如：行政就是要积极地实现国家政治目的，不以维持现状为满足；行政为国家统治权的中心作用，亦即国家统治权的行使，以行政作用为其重心。（注：参见管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公司1964年版，第1～3页。）表明行政是一种国家行为，它所执行的是一种国家意志，与公民、企业、社会组织的行为不同，后者所反映的是个人或少数人的意志。那么，行政必然地要以国家强力为后盾，由此而产生了行政权力。行政权力的行使一方面导致了国家意志的执行，另一方面若行使不当必然损害相对方的权益，因而出现了行政法的约束。所谓的依法行政就是要使行政权依据法律，政府只能在法律规定范围内活动，督促政府及其工作人员依法办事，防止违法、失职、越权和滥用职权等。所以，我们考察依法行政的内在要件，必须站在行政权角度上，不是指行政权行使的形式，而是其实质，才是最根本的出发点，或者说抓住了事物的根本。事实上，行政法制实践中的诸多违法、越权行为都是行政权使用不当所使然。前述学者们的观点多数从“依法”、“守法”等角度论证，不免有些偏颇。
2.应以法的实质为基准。法的实质非法的本质，人们谈到法的本质就是指法的阶级性，即一国的法律要体现统治者的意志，为统治者服务。法的实质要从法的“正义”上讲。古希腊哲学家亚里斯多德说：“要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰正是这样一个中道的平衡。”（注：[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第169页。）汉文“法”字在古代本为平如水之意。拉丁文jus，法文droit，德文recht及俄文的相应写法，也都兼有“公平”、“正义”的含义。（注：《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第76页。）可见从“法”的中西词源看，法好比一个天平，代表公平和正义。依法行政中，行政主体的行政行为关键不是符合形式上的法律条文，而应该是法律的精神。即考察一行政主体是否行为合法，不仅要看它是否有合法的现象，更应看它是否有合法的实质。从前面关于依法行政构成要件的各种观点中，我们很难发现有将“法的实质”作为要素的。尽管有学者提出，二战以后，人们愈来愈注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系，（注：胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第64页。）笔者却不以为然。因为，从理论上讲，没有把公平、正义等法的实质精神作为依法行政的要素；从依法行政的实际，亦仅限于以制定法为依据，只要依法律、法规条文办事，即可视为依法。
3.应从行政大系统整体入手。行政事务的复杂性决定，现代行政不可能由单一主体完成，而是由复合主体或一系统依据一定模式组合，共同完成某一行政事务的管理。行政主体亦呈现出多样性，有机关、组织和个人。那么，依法行政对行政主体的要求就不是针对某个机关或某个个人，必须要求整体的协调一致，包括纵向和横向两方面。纵向上，从中央到地方各级行政系统都要依法行政；横向上指同一级别的所有行政主体也要依法行政。也就是说，我们在论证依法行政的构成要件时，不能局限于某一方面或某一点上，应着眼于大的行政系统。从上述诸观点看，基本上致力于具体的行政环节上。当然，具体并非指具体行政行为，而是相对于整个行政大系统而言的。比如学者们提出的“依法设定权利，依法设定义务，任何行政职权的行使都必须依据法律……”均可视为孤立地讲某一主体或某一行为的依法标准，缺乏一个大前提。不容讳言，依法行政的标志自然是每个主体、每一环节都依法，没有个体的依法肯定谈不上整体的依法。但是，依法行政的构成要素是一宏观意义上的概念，首先应着眼于“大处”，其逻辑序列应是从一般至个别，即先对整体依法行政提出要求，然后才是具体的、个别的环节。否则，各种构成要件似乎是一些零散的东西，缺乏内在的联结机制。
4.应用变量的分析方法。如前所述，依法行政为一大的概念范畴，从它产生以来，在不同国家或同一国家不同的历史时期都可以适用，但其内涵不可能永远是同一的。也就是说，依法行政是一个动态的概念，因时因地的差异而有相异的含义。如关于依法中的“法”，90年代以前，常常理解为仅指立法机关制定的法律。认为立法权是国家权力机关所独有，其他国家机关都不得行使这种权力。如果国家行政主体的活动离开宪法和法律，另搞一套，那就改变了本身的性质，违背了民主原则。（注：参见侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社1987年版，第44页。）进入90年代，由于政府管理职能的增多，管理的专业性、技术性亦越来越强，立法机关在立法问题上有了诸多的障碍，因而对“法”也有了新的理解，不仅指立法机关制定的法律，也包括行政机关的授权立法和职权立法。那么，我们探讨它的构成要素时，不可用静止的观点和静态的分析方法。作为依法行政的动态构成要素应有以下特点：其一，具有可包容性。即这些要素必须是在较长时期适用的，亦就是包容较大的时空段，至少应在同一制度的同一国家不同历史时期能够运行。其二，具有超前性。依法行政的诸要素不能只在当前事态管理上起作用，同时要对未来事态发生作用。这样，要素应具有一定的原则性和概括性，不能针对具体事务和环节作出。
三、依法行政构成要素的新内涵
第一，行政权力的从属地位。行政法上的行政权是一种执行权，有时也称为行政权力或行政管理权，它指的是行政主体组织管理公共事务的权力。行政权作为国家权力的组成部分，它是一种制度化的力量，是在法定职位的基础上，要求下级服从的权力。行政权是行政主体进行行政管理时的重要因素之一，正如美国学者诺顿·朗所说的“行政管理的生命线就是权力。权力的获得，保持、增长、削弱和丧失是实践工作者和研究者所不能忽视的。忽视了这点，其后果几乎可以肯定就会是丧失现实性和导致失败。”（注：湖北省编制委员会办公室编印：《行政管理学词典》，1985年印制，公共管理一章。）可见行政权之重要意义。然而行政权行使可能带来的消极后果也是不容忽视的。正因为如此，对行政权行使的正确导向显得尤为重要，就是要引导行政权力依法运行。要做到这一点，首要的是防止行政权力的膨胀，始终将行政权置于从属地位。行政权力的从属性表现为两个方面：一方面，从属于国家立法权，这是最直观的一种从属形式，也就是理论界讨论得最多的行政权力须依宪法、法律而行之；另一方面，也是深层的或根本的方面，就是要使行政权力从属于国家主权。主权观念由法国学者博丹1576年在其著作《国家论》中提出，并解释为“公民与臣民之上的最多权力。”（注：[美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》（下册），商务印书馆1986年版，第462页。）卢梭赋予它新的含义，认为主权是“公意”的体现，“公意”就是人民的整体意志。（注：参见[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第26、35～36页。）在民主国家中，法律就是“公意”或主权的体现，但“公意”并不都通过法律体现出来，因为法律不可能穷尽社会事务，致使行政管理中有许多问题往往无法律条文可循。因此，行政权对法律的服从只表现了从属性的一方面，还必须服从公共意志。至于具体的运作方法可以因体制、历史阶段和地区的差异而不同。如在我国市场经济条件下，行政主体之行政除依宪法、法律、行政法规等外，还需参照广大公众的意愿，具体的行政行为过程都要尽量吸收公众的听证、参与，作出的行政决定始终有利于公众权益，不可违背公众意志行事。现实中的乱摊派、乱收费行为就属于违背公意的行为。
第二，行政职权行使的公正性。行政权力在一般意义上讲，是一较为抽象的概念，但和一定职务关系联结起来时，就显得非常具体了，这时，我们往往将其称之为职权。行政职权行使的公正性是行政主体是否依法行政不可或缺的量度标准。要搞清楚何为行政职权行使的公正性，必须先了解“公正”一词的本来含义。“公正”即公平、正义的意思。“公平”：“不偏袒。管子形势：‘天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。’战国策秦一：‘商君治秦，法令至行，公平无私。’”（注：《辞源》第一卷，商务印书馆1979年版，第 311页。）“正义”一词的使用由来已久。在亚里斯多德那里，它主要用于人的行为。在罗尔斯和近现代西方思想家那里，正义的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准，被看作社会制度的首要价值。（注：参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，译者前言，第5页。）我们在此两种意义上采用。首先， 公正作为一种行为准则，它要求行政主体对行政对象的合法行为一律平等地保护，违法行为一律予以追究和制裁。不允许任何对象享有宪法、法律以外的特权，也不得强迫其承担法律以外的义务，不得使其受到法律以外的处罚。其次，公正作为一种制度准则，它要求职权行使机制的公正性。在公正原则的大前提下，规定公平地参与社会政治生活、公平地分配社会利益的行政制度和行政政策。也就是说，由于社会是由若干的个体组成的联合体，在他们的相互关系中，一种行为必然影响到另一种行为，产生了一定的权利义务关系，那么，这种关系的设定需要由公正原则来支配。且需由这一原则规范和约束行政主体的行为，使行政主体的行为尽量遵循它。
第三，行政系统的整体协调运作。行政系统是指将行使行政权的机关、组织和个人按系统原理合理组织起来形成的机关、组织的总称。行政系统的整体协调运作在现代行政中日益重要。因为现代行政机关规模庞大，部门众多，不进行有效协调，必定造成各自为政，难以履行行政职责，更谈不上依法行政。如我国行政执法中的各种保护主义，就是从本部门、本行业、本地区的狭隘利益出发，不惜伤害国家利益和社会利益的行为。其造成的危害性很多：破坏行政法制的统一；降低行政效率；造成地区、行业之间的矛盾；侵犯企事业单位、公民、组织的合法权益等。这不能不说没有强调行政活动中的整体协调是原因之一。笔者认为，协调运作的具体措施可以从两方面进行。一为体系；二为活动。体系的协调是前提，只有达到行政体系协调才谈得上行政活动的协调。行政体系的协调表现为机构设置、部门分工、人员配备科学化，这就需要依管理事态设置职位，而且对同一职能的各级行政机关应整体规划，职位设置以后再安插必需的人员进去。这样可以避免行政体系中的多余人员。行政活动运作的协调主要有：沟通，即通过信息传递，传阅资料等方式使有关行政管理的规章制度相互配套。各地区、各部门都有规范性文件，往往就同一问题确定了一系列规章制度，如不沟通，可能导致政出多门，影响行政行为的有效实施；协助，使得行政目标的实现以最小的成本为代价。一个行政过程由诸多环节组成，一个行政目标的实现需要人力、物力、财力和时间的消耗，这些因素都是衡量行政效率的标准。如能在行政目标运行的各个阶段得到有关部门的帮助，自然可避免各方面的浪费。
第四，行政手段的超前社会导向作用。“国家行政之目的，既不仅以维持社会秩序及人民之安宁为限，尤须进而增进社会之繁荣及人民之福利。”（注：管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公司1964年版，第17页。）那么在行政手段的使用上，除了传统的处罚、强制、许可、奖励等外，还需运用一系列能对社会进程产生推动作用的方法，而且应将此作为依法行政不可缺少的要件。因为行政的目的不应该仅以维持社会现状为满足，更多的应是促使国家政治、经济、文化等各个领域朝世界先进水平迈进。美国学者博登·海默说：“法律永远落后于行政。”（注：[美]博登·海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1986年版，第349、425页。）也就是说，立法的相对稳定性与行政权行使的活跃性形成反差，解决这一矛盾的方法之一就是对行政执法、行政管理活动等进行不断调整，以使行政活动不至于因为法律的滞后性而阻碍管理事态的发展。为此，行政权行使除法律手段外，还需重视行政法非正式渊源的作用。“非正式渊源以它的预测、推理、普遍等性能对行政的超前性予以指导。”（注：关保英：《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第27页。）所谓的行政法非正式渊源是指相对于正式渊源而言的，“那些具有行政法意义的资料，而这些资料尚未在正式的行政法文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。”（注：关保英：《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第21页。）笔者以为，主要是行政技术规则的运用，即针对行政管理特性，巧妙地将系统理论、行为科学、管理艺术等用于行政活动中，使之产生法律不可替代的作用。