（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：国家公权力与个人私权利的冲突时常存在，城管打人是在执法过程中产生的现象。近年来随着公权力的逐渐规范以及城管执法方式的转变与创新，城管打人现象逐渐减少.但是城管打人行为仍然存在需要探讨的地方：城管打人是职务行为还是个人行为？本文试图从职务行为的特征与界定标准出发，对城管打人行为的性质进行界定，认定其应当是职务行为，同时论述将其认定为职务行为并不违反职权法定原则，对其造成的损失可以申请国家赔偿。
关键词：城管打人；职务行为；职权法定；行为界定
1.职务行为
1.1 定义与特征
职务行为作为《国家赔偿法》中行政赔偿的构成要件之一，是与个人行为相对的。之所以区分职务行为与个人行为在于公务人员的主体身份具有双重性，一方面，在行使法定职权、执行公务时其代表的是国家机关，应当由国家承担相应责任；相反，如果是个人行为造成的损失则应当由行为人自己承担赔偿责任。我国相关法律规定关于职务行为并没有一个明确的定义，一般来说，职务行为是指特定国家机关工作人员代表国家机关行使法定职权、执行公务的行为。职务行为主要包括以下三个特征：
首先，职权性。法定性是行政职权的核心要素，公务员执行职务必须具有法律的授权，必须在法律规定的职权范围之内执行职务。
其次，主体特定性。执行职务的主体必须是国家机关工作人员，身份具有特殊性。
最后，主观上是为了履行自身法定职责，其目的具有特定性。
1.2 界定标准
目前我国对于职务行为也并没有一个统一的界定标准，理论上主要包括以下观点：
主观标准说。主观说以行为人主观意图和目的为判断标准，如果主观上行为人主观目的是为执行职务，则应当认为是职务行为；而如果行为人的行为完全是因为个人原因或自身利益等原因，则应当认定为个人行为，相应的责任也应当由个人承担。
客观标准说。客观说采用外观形式标准。从一些特定客观因素进行认定，只要形式上公务人员的行为符合特定客观因素，即认定为职务行为，由国家承担相应责任。具体包括：（1）身份要素。该观点认为只要行为人以国家工作人员的身份做出行为就应当认定为职务行为。（2）形式要素。只要国家工作人员实施的行为符合特定外部特征就应当被认定为职务行为。公务形式包含三个方面的内容,一是公务身份；二是公务名义；三是公务标志。 （3）时空要素。认为国家工作人员在上班时间和地点内实施的行为应当被认定为职务行为。（4）职权范围要素。该观点认为国家工作人员实施的行为必须属于所规定的职权范围，只有在法律规定的职权范围内实施的行为才能被认定为职务行为。 （5）命令要素。国家工作人员的行为是根据国家行政机关的命令、指示或者委托实施的, 通常视为执行公务的行为, 反之则属非执行公务的行为。
综合标准。无论是主观标准还是客观标准，在职务行为的认定过程中都不可避免的会存在着缺陷，综合标准认为职务行为的认定不能仅仅依靠单一标准，应当综合主客观标准及各种认定因素，结合具体案件具体分析，合理对职务行为进行判定。
2.城管打人的行为界定
“城管”的全称是“城市管理行政执法队员”，目前我国并未制定统一的《城市管理法》，关于城管执法权的主要依据是《行政处罚法》第十六条所规定的“相对集中行使处罚权”。 而各地城管则主要是依据地方性法规或规章进行执法，各城市管理委员会也制定了相关规范性文件。但是对于城管打人的行为性质始终没有一个明确的认定：城管打人究竟是职务行为还是个人行为？如果是职务行为，是否违反职权法定原则；如果是个人行为，则不能申请国家赔偿，对受害人应当如何救济呢？笔者认为，城管打人应当被认定是职务行为，并不违反职权法定原则。
2.1 城管打人是职务行为
第一，职务行为认定标准。
主观上，无论是从行为人、相对人以及一个理性人的角度，都有充分理由认为这是城管人员打人的目的是为了履行职责，执行职务，是为了公共利益而不是私人利益，除非有十分明显的行为能够显示其打人是因为私人原因。对于城管执法人员本身，其主观意图是为执行公务，维护城市公共利益，但是由于相对人并不配合，从而采取了暴力执法的方式，执法方式是违法的，但是并不能因为执法方式的违法而排除其主观是为公共利益的目的。对于相对人来说，最直观的感受就是：“执法人员来做某件事，我不配合导致他打了我。”相对人的主观上仍然认为城管打人是为了执行公务。因此，尽管城管打人行为违法，但是其主观目的仍然是为履行职责，执行职务，是为了公共利益而不是私人利益。客观上，一般来说城管打人行为都是发生在执法过程中，属于工作时间和工作地点范围之内，；在外在表现形式上，城管作为国家工作人员进行执法，代表的是国家公权力，在执法过程中也往往会有相应标志的服装或者佩戴袖章等形式要素；城管执法通常都是在规定的职责范围以及执法地点内进行，不违反职务行为的职责要素等。
第二，职权要素本质特点。
职务行为的一个本质特征就是职权性。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆城管在执法过程中使用暴力，尽管从法律规定上来说，法律并没有授予执法人员在执行公务过程中打人的权力，但是对于作为普通民众的相对人来说，他们并不会考虑到“城管是不是有权力打我”，对他们来说，直接产生威慑力的就是其执法人员的身份和公权力的代表，从这个角度来说，对他们产生威慑力的就是背后法律所赋予的职权或者说是权力。因此，可以说城管在执法过程中的打人行为是运用了职务上的职权，应当被认定为职务行为。
职权性要求必须在法律规定的授权范围内行使，超越法律规定的职权范围不属于职务行为。城管打人并非是超越职权而是滥用职权，不应当否定其职务行为的性质从而认定为个人行为。“行政机关滥用职权，是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。” 因二者区别主要在于超越职权是行为人行使了法律并未赋予的权力，而滥用职权则是在行使法律赋予的权力时，违背权力所设定的目的，强调的是不当行使权力。从二者的区别来看，城管执法过程中打人行为并不是越权行为，而应当是执法方式的不当导致违法，属于滥用权力的范畴。因此，城管的打人行为仍然应当是职务行为而非个人行为。
第三，保护处于弱势地位的行政相对人
从霍费尔德的理论上看，权力（power）的行使造成相对方责任(liability)的承担，具体到公权力上，政府或政府官员行使公权力，处于其相对方的公民则必须承担对应的责任。在霍费尔德眼中，无论权力是否行使,只要在一法律主体上存在权力,那么,在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益,这就是责任。 可以看到，政府与公民所处的地位是不平等的，作为行政相对人的公民本身就处于不利益的弱势地位一方。
如果将城管打人行为认定为个人行为，这就意味着遭受的损失只能通过侵权责任的方式请求实施打人行为的城管个人承担赔偿责任，而不能请求国家赔偿，仅仅通过个人赔偿的方式，受害人的赔偿请求权的实现可能会存在一定阻碍。相反，将城管打人行为界定为职务行为，受害人则可以通过申请国家赔偿的方式弥补损失，回复自身权利，而是否需要进行内部追偿等则由行政机关自己进行举证和认定，相对人不需要对此承担举证责任或者其他责任，有利于保护处于弱势一方的相对人权益。
2.2 作为职务行为的城管打人行为并不违反职权法定原则
公权力具有法定性，公权力并没有赋予城管打人的权力，从该认识角度出发，认为将城管打人行为认定为职行为违反了职权法定原则。事实上，城管打人的确是一种违法行为，但是这并不能否认其职务行为的性质，其并未违反职权法定原则，只是应然层面和实然层面上的差距，二者之间并不矛盾。
首先，职权法定应当是指权力的法定而非权力主体的行为方式法定。职权在设定之初的目的是为了公共利益，而职权法定则是指将职务行为或行政行为的权力来源法定，防止越权行为以及滥权行为等。但是实践中的职务行为并非都是按照法律既定权力行使方式所行使的，城管打人是属于违法职务行为。但是城管打人这一违法职务行为并非是指该职务行为不符合职权法定，其违法的原因并不是由于法律没有赋予该项权力，而是因为城管执法人员在法律规定的职权范围内执行公务时采用了违法的方式，执法方式违法导致执法行为违法。因此，将城管打人行为界定为职务行为并不违反职权法定。
其次，违法的对应面并非是合法，城管打人这一违法职务行为行为并不意味着其不合法，即违反职权法定。同时，城管打人并不代表法律赋予了执法人员“打人”的权力，也不意味公权力的设定具有“打人”的目的。从公权力的起源来看，公权力的设立是为了保障私权利，但是由于公权力的主体国家是一个抽象主体，公权力的实施仍然需要具体的个人来行使。公权力设立的目的是为了维护公共利益，但是公权力在行使过程中的异化也是实际存在的。
最后，从城管打人这个行为本身进行分析。城管的执法行为并非一个单一的行为，其执法行为事实上是由多个行为组合所形成的一个整体行为。譬如：劝说行为、警告行为、记录行为等等。对于城管打人行为来说，是执法行为的一个组成部分，对于发生打人的这个执法行为，至少应当包括了说话或者警告行为和打人行为这两个行为，组合统称为执法行为。我们不能割裂整个执法行为来单独分析，不能单独说“劝说或者警告行为是否违反职权法定”、“打人行为是否违反职权法定”。打人行为作为整个执法行为的一个组成部分不应当被割裂开来，因此，作为城管执法这一具有法律授权的职务行为组成部分的“打人行为”是不违反职权法定的。
3.结语
在古罗马时期，有一位历史学家叫做塔西陀，以其名字命名了一种理论：“塔西陀陷阱。”是指当我们的公权力机关失去公信力时，无论他们说真话还是假话，做好事还是坏事，公众都会认为他们说的是假话，做的是坏事。同理，对待城管打人行为来说，我们不能运用我们的惯性思维，理所当然的认为其就是国家机关的行政行为，不能理直气壮的要求所有的执法行为都进行国家赔偿。我们需要对法律关系进行梳理，只有在认定其属于职务行为的前提下我们才能要求国家赔偿。
最后，商贩需要赚钱养家，城管也需要赚钱养家；商贩需要经营空间，社会也需要良好秩序。社会秩序与群体生存是一对需要平衡的利益，但是无论法律的天平如何倾斜，行政权力都应当得到规范，行政法基本原则都需要得到尊重和落实，因为以国家强制力为后盾的国家行政权力对行政相对人的影响是极其巨大的。
参考文献
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论文作者:胡玉华
论文发表刊物:《知识-力量》2019年2月中
论文发表时间:2018/12/11
标签：城管论文; 职务论文; 打人论文; 职权论文; 公权力论文; 权力论文; 目的论文; 《知识-力量》2019年2月中论文;