英国法在非洲的本土化，本文主要内容关键词为：非洲论文,英国论文,本土化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、法文化差异与法律移植
法律移植是法律文明交往与传播中的一种特殊情形。外来法律本土化是成功进行法律移植的重要环节。所谓本土化，是指将移植来的法律融进本土的法文化中，并不断进行磨合、调整、适应，最终将其吸纳的过程。法律本土化源于法律赖以存在的社会结构的特殊性、社会主体交往行为的特殊性及社会集体意识的独特性等因素。非洲的法律文化格局复杂多样：除各种本土习惯法外，外来的伊斯兰法与西方的普通法、大陆法等都曾在非洲留下过痕迹。“本土法”和“外来法”是相对的概念，在非洲，真正意义上的本土法是“祖先法”，它是与非洲原始宗教相关连的习惯法，相对于它，伊斯兰法是外来法。然而，伊斯兰法早在7世纪就已随伊斯兰教的传播开始移植到非洲，逐渐深入到当地人民的社会和政治生活当中，并与他们固有的法律文化相互妥协、融合。因此，在伊斯兰法在非洲存在若干世纪以后，相对于晚近进入非洲的欧洲法而言，它又成为本土法与后者对立。
英国法作为非洲法律史上的重要外来法，与非洲本土法存在质的差异。比如，在社会结构上，由于不同的法律文化体系以不同的社会结构形式为前提和基础，而不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合形式，因此，英国法律文明与秩序表现为人与人之间、人与社会之间的一种理性化契约关系；而在传统的非洲社会，从法律文明形成时开始，血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位，部族和村社是社会生活的基本单位，个人与个人、个人与社会之间结合成牢固而狭窄的宗法血缘体制。在社会主体交往的行为方式上，如以解决纠纷的方式选择为例，在英国社会，人们更多地选择通过法院诉讼来解决争端；而在非洲传统社会，人们宁愿选择非诉讼的调解方式，甚至是神明裁判的方式来解决纠纷，因为在非洲人看来，“在部族中，占统治地位的思想不是理性，而是神明。对部族而言，神明裁判是公正的，而理性裁判却是不公正的。”（注：T.O.Elias,The Nature of African Customary Law,Manchester University Press,1956,p.28.）在本位论上，英国社会较早就形成了权力本位社会；而非洲传统社会则表现为一种权力扩散社会的典型。
然而，法律移植既然能够进行，则说明不同法文化之间仍然存在共通性。我国著名法理学家张文显指出，法律移植“是以供体（被移植的法律）和受体（接受移植的法律）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不相斥、可互相接纳为前提的”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第94页。）。20世纪60～70年代欧洲人类学家曾运用比较法对非洲习惯法的研究做出了很大贡献，如佛兰西斯·斯奈德和西蒙·罗伯茨等人认为：尽管非洲法的渊源和类型与现代法律体系有差别，但它完全适应了非洲的社会环境和经济背景，并随着时代的变革而发展，也符合现代的法制思想和精神；非洲的法理学说与欧洲现代的法理学说也基本相同，非洲的习惯法也有权利、责任、直接证据和间接证据、传闻证据等观念。此外，英国民法责任的概念与非洲习惯法的概念非常相似。这说明，英国法在非洲的移植及其本土化有历史和时代的需求基础。
二、间接移植与地方性修改
英国通过在非洲的大肆殖民扩张，到1914年，占有了非洲30%的领土和5166万人口（注：参见艾周昌、郑家馨主编：《非洲通史》（近代卷），华东师范大学出版社1995年版，第623页。），其分布面广，各地的发展又极不平衡：有的尚处于原始社会，有的进入奴隶社会，有的已跨入封建社会。由于以少数人统治多数人的需要，英国对其非洲殖民地实行“间接统治”。特别是于1900～1906年间担任北尼日利亚高级殖民专员的卢加德，对借助土著政权来协助殖民统治进行了一系列努力，并发布了许多公告、指示和法令，对间接统治进行了系统阐述，“使之从单一的统治手段，发展成为一整套包括政治、经济和法律等内容的新的殖民统治体制”（注：高岱：《英法殖民地行政管理体制特点评析》(1850～1945)，载《中国社会科学》，2000年第4期，第91页。）。这是英国殖民统治的特色。“间接统治”意味着殖民地国家法和法院的二元体制。它在法律移植方面的表现是英国殖民者主要采用“间接移植”方式向非洲输入英国法。英国人首先从其法律制度中引用出殖民地的根本法，然后在不违反根本法和英国式的正义与人性的“文明”概念前提下，“允许非洲法律和司法制度的调整具有连续性”（注：A.Kodwo Mensah-Brown,Introduction on Law in Contemporary Africa,Conch Magazine Limited(Pubishers),1976,p.11.）。在一般情况下，英国当局从未公开正式地宣布以英国法取代非洲法，二者平行地或双重地存在。如在加纳，根据《1844年约章》规定，非洲酋长和英国法官享有同等的司法权，即在该地区发生的“暗杀、抢劫与其他犯罪和违法行为，要受到女王司法官员和各族酋长的审讯”（注：威·瓦德著：《加纳史》，商务印书馆1972年版，第272页。）。而在1894～1922年，英国殖民当局至少5次想改变司法制度，但因当地酋长和非洲人团体反对而作罢。在尼日利亚，1900年颁布的《土著法院公告》授权驻扎官发给土著法院许可证，允许其对土著居民拥有司法权，但主要限于民事案件，对刑事案件也拥有有限的审判权。至于白人之间及白人与土著之间的各种纠纷，则由参照英国法律制度建立的高等法院和省法院来审理。（注：艾周昌、郑家馨主编：前引书，第776页。）
由于地区差异，英国法的“间接移植”在西非和东非地区呈现出不同特点，可以称之为尼日利亚模式和坦噶尼喀模式（注：T.O.Elias,"The Evolution of Law and Government in Modern Africa",See African Law:Adaptation and Development,Edited by Hiled Kuper and Leo Kuper,University of California Press,1965,pp.187～188.）。在尼日利亚和几乎所有西非英属殖民地，习惯法法院或土著法庭与英设法院体系相结合，它由二级或三级治安法官法庭和一个高等法院组成，最终可上诉至西非上诉法院甚至英国女王的枢密院司法委员会。尽管垂直的或相互结合的法院体制在西非某个特定地区施行，但法律的双重性仍处于有效控制之中。而在大多数东非、中非殖民地盛行的坦噶尼喀模式则趋向于在习惯法院或本土法院与英设治安法官法庭和高等法院之间的平衡，很少有直接从传统法院到英设法院的上诉。
然而，英国法的判例体系、推理方法以及复杂程序和独特概念术语等特点使其在向外传播中遇到更大的困难。非洲继受国接受以判例法为特征的英国法，并不像接受大陆法典那样直接，常会发生接受哪一个时期的英国法以及该英国法应包括哪些内容之类的问题。因此，庞大的英国法律体系并没有被非洲殖民地全盘照搬。为了使非洲人从内心理解、接受并习惯于外来法，英国法在非洲经历了一个曲折的本土化动态过程。
第一，对原有的法律体系予以认可和改造。
英国宪法中对新获得的殖民地的基本原则及政策是让现存法律及其权力机关长期尽可能保持其效力。在非洲，原有的法律可分为两类：一是有西方法源的法律，如南部非洲的罗马－荷兰法；二是非西方法源的法律，如非洲的习惯法和伊斯兰法。这些原有的法律体系一方面为殖民地提供了一般法，另方面又提供了特别法，它作为一般法的资格存在，适用于特定阶层的人们和特定地区及特定情形，如非洲习惯法和伊斯兰法，它们主要适用于非洲人之间的民事争议和许多牵涉到非洲人的刑事案件。英国当局把这些原有的法律看做构架英国法与非洲人之间的桥梁，而有意发掘整理之，并使之成文化、系统化。由于管理人员一般是经过英国法训练的，具有英国式法律思维方式，因而在整理中不免无意识地用英国式观点来解释非洲法。例如，在从本土法庭向高等法庭上诉的程序中，高等法院中的法官用自己的理解与思考来确定当地的习惯法规则，并用英国法律词汇表述。这样就产生了一些英国化的“习惯法”，如北尼日利亚的“司法习惯法”就是一例。（注：Antony Allott,"How about African Customary Law",Journal of African Law,1984(1&2).）这很像一个翻译过程，英国人的“翻译”中多少有些不忠实于原文。不过，这在客观上使英国法官较易了解“习惯法”，同时也利于非洲人通过成文化的习惯法来接受英国法。因而在许多情况下，英国法是被排斥的。但排斥与适用并不对立，适用本地需要的修改与调整才是必要的。
第二，英国法按特定日期被采纳或继受。 英国法常常有个特定日期被非洲殖民地接受。如加纳接受英国法的日期是1874年7月24日，冈比亚为1888年11月1日，尼日利亚是1900年1月1日。英国法接受日期的确定可分为以下几种情况：1.在制定法缺乏立法上设置日期的情况下，可依据一般原则，即制定法的实施日期来确定。如一个1915年的法令采纳了英国法，则通常意味着采纳的英国法可上溯至1915年。2.依据一个特定的日子来确定一个确切日期，这通常是在殖民地的其他法规中提及。这个日期的确定，通常是为了纪念对英国法的接受，或是为了纪念殖民地首次接受一个立法机关，或是为了纪念殖民地演变为一个殖民地国家。当然，有时这个特定的日期也是变动的。如在尼日利亚，纪念拉各斯殖民地成立的最初日期是1893年1月1日；后来，当拉各斯殖民地在1874年被纳入黄金海岸殖民地后，这个时期被更改为1874年7月24日；最后，当尼日利亚被合成为一个独立的行政地区后，这个时期又变成全体尼日利亚人的纪念日之一，即1900年1月1日。3.有时，适用英国法的条款是暂时有效的，而在某些特定论题上却一直有效。这在加纳法律中可以找到例证，它规定，在遗嘱检验、离婚、婚姻的诉因和诉讼等方面的审判权被特别地授予最高法院，其影响导致现代英格兰离婚法在加纳的适用。
第三，殖民地法庭的本土化修改。 这是输入国的法庭为了能在特定案例中适用英国法律特殊规范，以使英国法更切实可行，适用更加公正合理，而在实践中对英国法做出的强制性修改。这种创造性修改英国法的方式意味着非洲殖民地法官更宽泛的自由裁量权。因此，在非洲的法官有双重权力：一是可以完全删除一些可能引起争议的英国法律条款；二是可以改变或修改这些可能引起争议的条款，通常是通过拓宽其涵义或拒绝遵守一些不可行的细则来达到这个目的。
殖民地法庭对植入的宗主国法律的一些实质性修改，涉及的不只限于制定法，还包括普通法和衡平法。如坦噶尼喀议会规程法第17条规定：“公认的普通法、衡平法以及被普遍适用的制定法在殖民地继续有效，……但服从适应本地情况所做出的必要修改。”（注：Antony Allot,Essays in African Law,Butterworth and Co.(Pubishers)Ltd.,1960,p.25.）即使没有明确的条款能够使殖民地法庭修改英国法，法庭仍可以通过其职权来执行正义，而无需过多地注意细节。这可以从黄金海岸法庭条例等85项中部分得到说明：“在本土司法管理权范围内和本土环境许可的情况下，所有为法院管理权内所延伸或实施的帝国法律不但应当生效，而且应当服从于殖民地立法机关的任何现在或将来的法令。同时，为了使上述法律能够更顺利适用，对法庭来说，在不影响法律实质内容的前提下，就字面修改做出一致的解释是合法的。这种一致的解释对法庭适用法律的一致性，也许同样是必不可少的。”（注：Ibid.,p.24.）
可见，非洲本土居民的存在是需要修改英国法的最重要因素。英国法针对他们而实施，因为非洲居民生活在自己特有的社会形态里，有他们自己的习俗、宗教信仰、社会组织、结婚与离婚的形式等等，英国法未经任何本地化修改则很难全盘适用于非洲居民。
第四，殖民地立法机关做出的地方性修改。 这种修改是对继受时原英国法律的立法性修改。由于时代的发展，在某个时期被继受的英国法会显得跟不上时代的步伐，为了更紧密地将殖民地法律与当代英国法结合起来，使其现代化，殖民地立法机关往往对其做出地方性修改。同时，英国人清醒地认识到非洲的本土法虽大多为习惯法，但已自成体系，有各种法律文化，因此他们觉得“每个殖民地政府都得有相当程度的自治，大多数的行政决议和大多数的法律，与其由伦敦的殖民部和国会制定，还不如由殖民地内部制定”（注：J.D.斐奇：《西非简史》，上海人民出版社1977年版，第350页。）。
因此，这种修改常受两个因素的影响（注：T.O.Elias,op.cit.,p.186.）：1.作为个体的人的差异。虽然英国法适用于殖民地所有人，但无论是否存在地方性修改，法律均规定个人可以在具体条件中决定他们之间的法律关系是否由习惯法来调整，或由习惯法法院做出判决。当然，只有非洲人才可以选择习惯法。2.法律适用的范围。法律在总体上要求：除了与婚姻、家庭、土地所有权纠纷、继承和遗产纠纷以及与土著酋长制度和传统习惯相关的方面外，法院对有争议的事实做出判决时，必须适用英国法。这样，习惯法和传统的调整内容就被排除在英国法或英设法院职权范围之外。
第五，本土化进程中的法律培训。 英国法在非洲殖民地的修改过程中，英国人特别重视培训具有英国法律思维方式的非洲本地人才，对其进行“法律洗脑”。由英国人指派到本土法院担任法官的非洲人，往往曾受雇于英国中央政府的司法或行政机构，对英国法有初步了解，其中许多人具有地区专员处或地方法院的经验。他们在法院实施习惯法时，就会把熟知的英国法理论运用于实践中。英国法正是通过他们被间接移植到非洲法中，于是他们也被称为“黑皮肤的英国人”。在本土法律相对成熟的南非，对英国化的法律教育和法律专门人才的重视也取得了显著效果。在让专门人才从事法律工作的思想指导下，大批专职法官与律师在伦敦接受了正规系统的训练，他们对英国判例法比对荷兰的格老秀斯（1583～1645年）和福特（1647～1713年）的古老著述更为熟悉。这就使得南非法律工作者不自觉地接受了英国法中遵循司法先例的传统与原则。遵循先例原则的实施，使得英国法在南非的影响更加稳固和深远。
三、磨合与冲突
英国法的全面移植改变了英属非洲国家的传统法律格局，对非洲法律文化的未来发展将产生深远影响。英国法在非洲的本土化是个曲折、艰难的过程，也是两种价值体系的冲突。因此，我们在研究英国法在非洲的移植时，既要考虑到法律移植的重要作用，也要充分注意法律移植中的法文化制约因素，只有这样才能恰当地评价法律本土化的后果。正如美国法学家阿兰·沃森所说：“一次成功的法律移植——正如人体器官的移植——应该在新的机制内成长，并成为这新机体中的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范和制度一样，移植法律在新的环境中不应由于原有文化的抗拒而萎缩。”（注：阿兰·沃森：《法律移植》，载《比较法研究》，1989年第六辑。）
基于此种理论，我们对英国法在非洲本土化的后果进行评估：
（一）英国法与非洲本土法的磨合
经过大规模的法律移植后，英国法在诸多方面改变了非洲本土习惯法，同时也弥补了非洲传统法的不足，以及由于新的商业经济价值所引起的习惯法的不适应。英国法对非洲法的渗透有时甚至到了水浮交融的程度，它在本土法庭中实施时，连本土法庭的法官也不知道它是被创制的本土法，还是经过吸收的英国法。如布干达首席法官就曾把伪造罪归结为传统习惯上的一种犯罪，他于1940年评述说：“一百年前，布干达几乎没有文字，所以不存在伪造罪。现在文字普及了，伪造罪便出现了，这种罪行因违反习惯法而遭受惩罚。”（注：T.O.Elias,The Nature of African Customary Law,Manchester University Press,1956,p.279.）这表明英国法律概念已经渗入非洲法中。同时，非洲人对英国法律概念也表现出认同感。
在英属非洲结束殖民统治后，英语非洲国家较完整地保留了英国法。它们的一些专门立法也以英国法为基础。如加纳1962年的《买卖法》即以英国1893年的《货物买卖法》为蓝本；肯尼亚和乌干达在1960年通年全面参照英国的契约法。加纳独立后在制定法律时，乐于聘用诸多英国学者做顾问，使加纳成为“实施那些在英国本土保守的立法活动不能接受的学说”（注：Journal of African Law,1987(1&2),p.71.）的实验场。
20世纪90年代初，非洲大陆掀起了民主化浪潮，大部分国家都进行了效果各异的政治改革。虽然法律制度存在相对稳定性，但受民主化浪潮的冲击，法律方面的变革也在所难免。而无论是公法领域还是私法领域的法律改革，都呈现出共同特点，即在源于英国法的国家法与本民族固有法之间寻求一种调和。在公法方面的最好例证是新南非宪法中有关“固有法与酋长地位”的规定。在南非，由于长期存在传统的酋长制度，土著人固有的习惯法也同时传承下来。过去在白人当局的操纵下，传统酋长只是白人当局推行其意志的工具，因为酋长必须在其管辖范围内保障白人政府的法律和命令的执行。（注：杨立华：《非洲传统领导人在南非变革中的地位》，1996年6月“南非政治经济发展前景国际讨论会”学术论文。）新南非成立后，“制宪原则”、临时宪法和正式宪法对传统领导人的地位和作用及固有法的有效性都予以承认。1993年的临时宪法第11章专门规定了传统领导人的权限及地位，但同时规定了固有法要服从于法律规范。1996年的正式宪法第211条明确规定：“在遵从宪法和任何专门处理习惯法的立法的情况下，当习惯法适用时，法院必须使用。实施固有法的法院称为酋长法庭。一个受到委任的黑人酋长或其代理人可以按照固有法在其管辖区域审理黑人之间的民事诉讼案件。”但同时规定，诉讼当事人可以在酋长法庭或治安法院之间做出选择，如果对酋长法庭的判决不服，还可向治安法院申诉。在刑事诉讼方面，除了法律特别规定的某些严重犯罪外，酋长法庭也有权审判并做出判决，但不能影响其他合法法院对刑事案件的审判。至今，许多非洲国家的现代法与固有法仍在磨合之中。
（二）英国法与非洲本土法的冲突
与融合相伴的是英国法与非洲本土法的冲突与矛盾，一些移植到非洲传统法中的英国法的概念与规则并未按移植者的本意发挥作用。
在司法领域中，英国式的陪审制度并未得到非洲人的认可。在习惯法中，罪犯应在同村或同市市民在场时，接受严格审判。而英国法规定每个陪审员在他们的判决上必须完全一致，且判决是在秘密状况下达成的。这让非洲人难以接受，他们没有机会知晓陪审员之间的争论，因而对该制度的公正性产生了怀疑。正是因为这种心态的普遍存在，非洲本土法院的初级法院中没有实行英国式的陪审制。
在实体法方面，由于英国法移植的范围更大，所以冲突也更加尖锐。如在刑法方面，根据英国刑法，刑事犯罪是犯罪的个人要受惩罚，监禁是处置罪犯的惟一最好方式；但在非洲社会，监禁并不带有英国人认同的耻辱含义，由于监狱的生活环境相对优越，提供学手艺的机会，且罪犯在监外主要从事修筑公路等通常被认为是社会健壮男性公民值得骄傲的事，故犯人们往往感到适得其所，并为此自豪。这使得监禁在非洲社会中常常背离初衷，其结果适得其反。
1986年底发生于肯尼亚的奥蒂罗安葬权案（注：此案详见夏新华：《从奥蒂罗案看英国法对非洲法的影响》一文，载《西亚非洲》1999年第1期，第54～58页。），集中体现了英国法与非洲本土法之间的尖锐冲突。此案中，法院先用英国法，后适用习惯法，这反映了处于传统与现代化发展十字路口的非洲国家的一种两难抉择，普通法与习惯法的矛盾冲突仍引人关注。
冲突虽然不断，但融合仍是发展的趋势。非洲的历史和现实表明：非洲本土法在外来的英国法影响下首先表现为“英国化”；而在英国法与非洲法有机融汇的过程中，英国法本身也发生了改变，即所谓“非洲本土化”了。马克思曾分析了不列颠在印度的统治及其后果，指出：“英国在印度要完成双重的使命：一个是破坏性使命，即消灭旧的亚洲式的社会；另一个是建设性的使命，即在亚洲为西方式的社会奠定物质基础。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第70页。）因此，在这个意义上，英国法文化对非洲社会的冲击及其本土，可以说是一种历史进步，因为它充当了改变非洲传统法律的不自觉的工具。事实上，“没有任何非洲社会同欧洲接触不受相当程度的影响，也没有任何非洲社会在接触中遭受破灭。”（注：A·E·阿菲格博：《殖民统治的社会影响：新的社会结构》，参见A·阿杜·博亨主编：《非洲通史》（第7卷），中国对外翻译出版公司1991年版，第394～395页。）
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