婚姻中的法律规避问题探究，本文主要内容关键词为：婚姻论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避已经渗透到各国民商事法律所涉及的各个领域。在国际私法中，法律规避与公共秩序是从属关系抑或是独立关系，于处理国际司法实践中的许多法律问题密切相关。鉴于法律规避制度最早渊源于婚姻领域，本文便以婚姻中的法律规避案件入手，简要分析法律规避这一独立制度的合理性，并就我国法律规避制度构建提出设想，以求教于方家。
一、婚姻中的法律冲突与问题的引发
一国之婚姻立法现状除受制于一定的经济基础外，还受到诸如宗教信仰、民族传统、风俗习惯、甚至自然环境等其他因素的影响，这些复杂因素的相互作用使得各国婚姻立法的冲突和差异十分明显。比如对结婚实质要件的准据法适用既有主张适用婚姻举行地法（较为通行的观点），也有主张适用当事人本国法，或适用当事人住所地法，或兼采上述各连接点而依不同情况分别予以适用的混合制；对于结婚形式要件的规定各国采用的立法连接点也是不一样的，有单一适用婚姻举行地法的，或当事人本国法的，也有选择适用属人法和行为地法的。此外，各国立法不仅对领事婚姻、公海婚姻以及兵役婚姻等几种特殊的结婚形式的认同不尽一致（注：所谓领事婚姻，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。兵役婚姻指的是一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员（如牧师）依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻，如英国、法国、比利时、挪威的民法都有类似的规定。公海婚姻是指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻，一般来说这种婚姻由船旗国法律支配。），就是在承认领事婚姻制度中的国家中，各国对结婚当事人的要求也是不尽相同的，例如比利时、巴西、德国、日本要求结婚当事人必须都是使领馆所属国公民，澳大利亚、意大利、保加利亚、葡萄牙等国家则只要求当事人一方是使领馆所属国的公民，而法国规定只要男方是法国公民，即可在法国驻外使领馆办理结婚登记（注：参见李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996版，第442页。）。
时下，各国国民之间的频繁交往，涉外婚姻问题大量发生。而这些问题的解决于司法上的途径都将取决于婚姻关系之准据法的确定，即案件的解决要取决于这些法律关系具体由哪国行使司法管辖权以及依据哪国的实体法规范确立其权利义务关系。而本文所要探讨的问题在于涉外婚姻法律关系当事人是否会利用各国对婚姻之准据法规定各不相同这一事实，通过选择适用对其婚姻关系有利的准据法而规避本应遵守的内国的强制性和禁止性法律规范，人为破坏一国法律体系中实体法和冲突法的内在协调？历史上曾发生过的著名案例波佛莱蒙案就是这一设问的最好解读。该案事实如下：法国王子波佛莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而别居，因为1884年以前法国法禁止离婚，波佛莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。波佛莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚和再婚为无效（注：参见李双元、金彭年、张茂、李志勇编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996版，第163页。）。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。虽然波佛莱蒙一案的最终判决给予行为人不利的法律后果，但是作为一个冲突法上的理论问题，对其进行深入一步的探讨显得尤为必要。正如有人为论证这一判决的荒谬时说，既然当事人归化德国之行为于冲突法层面是合法有效的，那凭什么否定当事人离婚于实体法上行为无效呢？显然，波佛莱蒙案中，王妃加入德国国籍的行为这一连接点本身的利用不可能会成为法律规避制度得以确立的核心基础，那么该案中的什么因素是确立法律规避制度的根基？而当事人利用连接点这一行为在法律规避制度中发挥何种作用？鉴于以上疑问，笔者将于本文中试图解决以下三个相互联系的问题：(1)冲突法上的法律规避行为与其他法律领域中的法律规避行为的根本区别何在；(2)冲突法上的法律规避行为的效力是否符合内国法律体系协同的本意？如果这种选择是不符合法律规定的本意，法律是否应该设计某种制度对这种不法行为予以规制？如果需要规制的话，又该设计一项什么样的制度？也即法院宣判其行为效力的法律基础何在？如果这种行为无效是否应该建立一个法律制度来加以防范？(3)如果这一制度得以确立，那么它与公共秩序保留制度是何种关系，其制度的独立性问题是否可以等到充分的论证，以及其制度功能的发挥应该如何实现？
二、法律规避行为与法律规避制度
国际私法上的法律规避(evasion of law)，又称法律欺诈(fraudea la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为（注：参见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第235页。）。法律规避作为国际私法中排除外国法律适用的制度之一，学界对其定义、构成要件、法律效力等多个方面已作了广泛而深入的研究，并日益形成一套完整的制度理论。但是对于本文上述所提及的几个问题，各家观点异彩纷呈。通常认为，法律规避行为的产生与冲突法规范赋予当事人一定范围的选择准据法自由，即当事人的有限意思自治密切相关。如果没有冲突规范赋予当事人一定范围内选法的意思自由，法律规避行为便没有发生的前提条件。据此，有人批评，正是承认意思自治原则才为当事人规避法律提供了方便。（注：引自王军、陈洪武：《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第49页。）
在现代国际私法领域中，当事人意思自治原则已经成为合同准据法选择中应用最为广泛的一项原则，其不仅为各国国际私法学界所推崇，且为世界上许多国家的立法、司法实践所遵从，最常见的表现为当事人于冲突法层面可以适当地依意思自治原则选择合同争议所适用的法律（注：《中华人民共和国合同法》第126条：涉外合同当事人没有选择（适用法律的）的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第1款：合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国海商法》第269条：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。此外当事人的意思自治在诸如侵权、产品责任等非合同领域也有一定的体现。）。但当事人的意思自治从来不是绝对的，法律赋予当事人的处分权利从来不是没有限制的，法律的本质就是对当事人意思自治的限制，这一点在波佛莱蒙一案中也得以证实。一国之冲突规范在赋予各国涉外法律关系当事人一定选择案件之法律准据法时，也同时给予了必要的限制，比如当事人选择适用的法律必须基于合法和善意的、合理的原则，必须遵守内国的公共秩序、强制性和禁止性法律规范等（注：其中，当事人违反公共秩序的以公共秩序保留制度予以制止，当事人违法强行法的行为将以法律规避制度予以制止。）。即便是以首倡“意思自治”而被后世学者誉为“国际私法学上一天才”（注：马汉宝：《国际私法总论》（台湾），1982年第七版，第250页。）的杜摩兰也提出意思自治要受本应支配的法律中的强行法限制。也即尽管冲突规范于规范层面赋予了当事人选择准据法的权利，但是如果这种选择违反了法律的强制性和禁止性规范，此种选择行为经过司法或相关程序认定便可能是法律规避行为，而不是真正意义上的合法的利用法律之选择行为，只能是一种恶意的逃法或脱法行为，得不到法律的保护。在波佛莱蒙一案中，王妃利用法国允许当事人归化它国的任意性规范而归化德国，并以此为连结因素取得准许其离婚的德国法律的适用，这一做法在冲突法层面上是完全符合法国冲突法规范允许当事人变更自己国籍的任意性规定，但种种迹象表明王妃主要目的并不在于取得德国之国籍而是取得德国之允许离婚之准据法的适用并以此为媒介规避法国禁止离婚的禁止性法律规定（本应适用的实体法规范）。根据一国法律体系的协调性与规范的效力阶位，法律允许当事人利用冲突规范之任意性规定（变更国籍）是以当事人不违反其禁止性的实体法规范为前提条件的，当事人利用任意性法律规范的行为必须在符合其禁止性规范的前提下才会得到法律的保护，而王妃恰恰是违反了此种明示的禁止性法律规定，因而其根据德国法取得的离婚判决便当然得不到法国的承认。
笔者认为，确立法律规避制度的核心恰恰在于当事人此种脱法行为违反了一国法律体系的完整，违反了内国冲突规范和实体规范的协调一致，当事人此种行为实质是一种不法行为，因而此行为后果理应得到否定性评价（注：但笔者并不否认国家在这一方面适当承担其法治的代价的可能性，比如在由于内国的立法漏洞而存在法律的真空时，一国为了法律的普遍形式价值而牺牲个案的实质价值。这是一个可以继续深入的法理命题。）。比如，有这样一个案例（注：这个案例于中国国际私法理论来看，实际上是一个区际私法的问题。但是于美国冲突法来看，其法律的适用理论与国际私法理论是一致的。）：住在美国某州的一对表兄妹为逃避该州禁止近亲通婚的有关规定，便去另一州结婚，然而又回到该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方以死者妻子的身份在被告所在州依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州法院没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到各地都有效”的规则，而是以当事人规避法律为由，拒绝承认当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。在该案中当事人通过选择婚姻举行地这一冲突法规范中的连接因素而选择婚姻准据法的行为，与其他法律领域中的法律规避行为的区别在于它利用了冲突法上的连接因素，因而使其构成了冲突法上的法律规避。除此之外，当事人的婚姻举行地于整个案件并无实质的联系，因为该地的选择与当事人的婚姻生活状况再无牵连。如果以此宣判当事人的行为是无效的将没有任何意义，因为在此案中婚姻举行地只是一个对婚姻关系的偶然性因素，即便依据现在比较流行的最密切联系原则，婚姻举行地的法律也不能得到适用，但是这只是一种学理上的推论，对于法律的规范意义来讲，更重要的在于法律于实施中的绝对权威（特别是其中的禁止性规范），本案中当事人为了逃避法律禁止近亲通婚的强行法而选择一个偶然的婚姻举行地，这显然不是该婚姻关系本应适用的准据法，不是婚姻关系的本座，因而其婚姻的无效性也是不言而喻的。事实上，作为一国法律体系中的冲突法规范是服从于一国的实体法规范的，其中国际私法中的法律规避制度正是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国之实体法中强制性和禁止性法律规范的法律机制，是维护一国冲突规范与实体规范一致的工具，从这个意义上讲一国之强制性和禁止性规范是法律规避制度得以建立的基础。我国学者在充分研究波佛莱蒙案时，均认为当事人违背法国法律中的强制性和禁止性法律规范是这一制度得以确立的根本性因素。这一点可以从我国学者对法律规避的构成要件的学说中得以体现。（注：我国学者对法律规避的构成提出了许多不同的理论主张，大致如下：（一）法律规避三要件说，该说认为法律规避：(1)必须有行为人规避某种法律的故意，或者说，行为人必须具有选避某种法律的目的。(2)被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的。(3)被规避的法律属于强行法的范畴。（二）法律规避四要件说，该说认为法律规避：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。(3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。（三）法律规避六要件说，该说认为：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为。(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机。(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范。(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的。(5)法律规避必须是既遂的。(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。比较上述主张我们可以看出，学者均认为在法律规避中当事人不得规避的是法律的强制性和禁止性法律规范。）
此外我们注意到，在波佛莱蒙案中王妃通过加入德国国籍而取得对德国法律的适用于成立国际私法上的法律规避制度具有特别重要的意义。当事人利用连接点的行为规避法律是冲突法上的法律规避行为和一般其他法律领域中的法律规避行为的根本区别，舍此冲突规范中的连接因素，则法律规避不再是冲突法或国际私法上的法律规避问题。冲突法上的法律规避不同于国内法中的法律规避还在于需要对国际私法上法律规避中的强制性和禁止性法律规范与国内民商事法中的强制性和禁止性法律规范作不完全等同的理解，因为内国法的强制性和禁止性法律规范在法律的适用上具有更多的一致性（注：实际上在国内法的适用上也存在法律规避的现象，但是它具有不同于国际私法中的法律规避的原因、手段以及性质，而且在认定时远远没有国际私法中法律规避的复杂性。），而在国际私法领域中同一国家的同一内容的法律规范在纯粹国内和涉外领域的适用具有不同的强行性的情形屡见不鲜，如一国关于婚龄的规定具有强行性，应该无条件地适用于其属地下的本国公民，但在涉外婚姻领域，其适用的强行性便不会是如此地简单明了。而且这种情形的正确理解有时还直接关系到法律规避制度和公共秩序保留的适用上的细微区别。比如这样一个案例（下文简称为甲乙婚龄案）：中国公民甲，年满20周岁，在英国留学期间在英国与一年满18周岁的英国女孩乙热恋后结婚，一年后两人回到中国却因其婚姻遭到父母的反对而被父母起诉至法院要求法院宣告其婚姻无效。此时法院应该如何处理呢？在这样一个貌似简单的案件中却蕴藏着国际私法的基本理论和实践难题。因为根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，甲与乙在结婚时均未达到《中华人民共和国婚姻法》规定的最低法定婚龄（男22周岁、女20周岁），而根据《民法通则》关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，甲与乙的婚姻应该适用英国的法律作为准据法，而英国法律赋予他们的婚姻为有效。此时便产生了中国的婚姻法和中国涉外婚姻冲突法的适用矛盾，因为依据中国的婚姻法应宣告甲与乙的婚姻无效，而根据《民法通则》的涉外婚姻冲突法应适用英国法，即婚姻有效。此案的复杂性不仅在于婚龄的涉外和国内的适用效力区别，因为即使明确了婚龄的效力问题，还需要解决适用法律的理由，甲与乙两人归国时仍然未达到中国的最低法定结婚年龄，在客观上将会对中国《婚姻法》的实施造成负面影响。为避免这种实际损害，法院是否就应该否定其婚姻的效力？如若要否定其婚姻的效力，那么是以他们规避中国婚姻法的强制性法律规范为由（即是以法律规避为由），还是以他们的婚姻违反了中国的公共秩序为由呢？假设甲与乙是两年后归国，那时他们违反公共秩序的理由将客观上不复存在（注：这种结论是建立在公共秩序制度保留适用客观论的结果说的基础上，目前这也是各国的国际私法理论和实践大多采用的通说。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997版，第213页。），那时又该如何处理该案？此时法律规避制度的独立价值便得以凸现。笔者认为，若我们不将国内最低结婚年龄规定机械适用于国际私法领域，其情形就会截然不同。比如我们可以比照国际的普遍婚龄，对国际私法中的婚龄作与国内婚龄不同的理解，适当照顾不同法域的婚龄的特殊性，最大限度地保护当事人的利益；但这种保护不能以牺牲强制性与禁止性法律规范于国际私法上的适用效力为代价，如何划定国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范的适用范围，这涉及到法律规避和公共秩序在实务中的适用关系，以及法律规避制度是否具有独立的法律制度价值。（注：而且笔者也注意到，强制性与禁止性法律规范于国内民商法与国际私法层面的区分是有难度的，此问题可进一步探讨。可参见史笑晓：《论法律规避中的强制性和禁止性规范》，《浙江社会科学》2002年第3期。）
三、法律规避制度的制度价值
国际私法中法律规避的正确适用具有特殊意义，它不仅仅是维护本国法律权威、公民利益的有效法律武器，更重要的在于它能确立法律规避制度、公共秩序制度各自独立的法律制度价值。在国际私法上，法律规避与公共秩序既有联系，又有区别。两者的联系主要表现在：它们都使法院地国冲突规范所援引的外国法未能得到适用，而适用了法院地国或者第三国的法律，因此这两者都被称为限制外国法适用的法律制度。国际私法中法律规避与公共秩序这两大制度有着极其紧密的联系，从某种意义上讲它们在国际私法中具有适用上的层级和递进关系，它们的目的均是维护国家法律的实施、保障本国利益的最大化。其中法律规避制度从法律制度设计的理性主义出发、着眼于当事人规避法律的行为之限制来维护本国的利益，它只需要判断当事人的行为是否真实而恶意地违背内国的强制性和禁止性法律规范，以决定当事人之行为是否构成法律规避行为，因而这种制度在适用上具有判断上的主观性和适用上的明确性。公共秩序则是以内容和适用上的双重主观性来达到对本国利益的最大维护，但它也是适用争议最大和适用最少的一种制度，它的作用主要在于从制度上填补法律的漏洞，从法律的精神、民族的传统、道德的价值等多层面对由于法律漏洞的存在而损害本国利益的不可预知的事由发挥其最后的维系作用，是法院地国为保护其法律制度免受适用外国法所产生的不能容忍后果的侵害而设置的一道安全闸。但是这两者之间还是存在着显著的区别。（注：参见朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第290页。转引自A.N.Zhilsov,“Mandatory and Pubilc policy Rules in International Commercial arbitration”,(1995)NILR,XLII,p.97）
首先，对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果是不一样的。因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任，因为公共秩序的适用是国家基于适用后果的有害性而排除外国法的适用，不存在当事人的过错。而法律规避行为的后果不仅使当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。比如，一位原系中国籍男子在入籍伊拉克十年后偕同他两个妻子来中国投资，两个月后该男子在没有遗嘱的情形下不幸逝世，于是他的两个妻子向我国法院请求继承分割其夫在中国的财产。依据我国冲突规范：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”仅就该案继承关系而言其法律适用是明确的，但是该案的先决问题，即该男子与两位女子的婚姻关系的合法性问题，却是非常复杂，而且直接影响到该案继承关系的法律适用。因该男子原系中国籍，所以中国法院得先判断该男子入籍伊拉克的行为是否是规避中国一夫一妻之强制性法律规范的法律规避行为。如果是，中国法院将会对该男子的法律规避行为追究法律责任，并以法律规避为由宣告该男子同两名女子之一的婚姻关系无效。假如法院判定该男子无规避我国法律的意图，但考虑到该男子原系中国籍的法律事实，承认其娶二妻的合法性并予以法律保护将在客观上对我国的公序良俗造成冲击，有违我国的公共秩序，不适用中国涉外冲突规范指引的伊拉克法律。因这种法律适用的不便与当事人的过错无关，故法院只是排除外国法的适用，而不对当事人追究任何法律责任。
其次，法律规避制度建立的根基在于当事人的脱法行为，其行为的对象是法律的强制性和禁止性法律规范，此种规范于法律渊源是明确的；公共秩序的法条一般是抽象和模糊的，具有不同的解释内涵和外延，其变化比较大，适用起来具有较大的主观性。
再次，法律规避和公共秩序产生的原因不同。法律规避是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与法院地国的公共秩序相抵触。
又次，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序是一种国家行为。也正是在这个角度上，法律规避往往被认为是一种学说，除少数国家外，绝大部分国家的立法还未明文规定这一制度；而公共秩序由于是一种国家行为使得各国都无一例外地规定了公共秩序保留制度。正是由于法律规避具有以上与公共秩序之不同之处，其独立的制度功能便不是公共秩序所能够包含。这在上文的甲乙婚龄案中已得到验证。而基于法律规避与公共秩序各自的制度定位，以及它们在适用中的明确性和国际社会的可接受性，笔者认为对它们的适用范围进行一个大致的学理界定是有必要的。其一，它能够于实务中更加明确二者的适用范围，减少适用理由的主观性和任意性（而这种任意性是与法律的精神违背的），给法官以更多的法律技术上的操作性。其二，它能够更好地为二种制度进行制度设计定位，充分发挥各自的制度设计价值，形成一套相互协调的制度规范体系。为了能够更好地实现上述立法意图，笔者认为可将它们的适用范围在实务中作如下划分：
首先，法律规避适用于凡是经冲突规范指引的、适用外国法明显违背法院地国具有国际私法性质的强制性和禁止性法律规范的情形。
其次，将外国法的适用明显违反文明国家的道德、重要政策、宗教等一切情形都交给公共秩序，而且应尽可能把公共秩序的适用作为用尽直接适用的法律和法律规避维护本国利益的最后补救措施。这也符合公共秩序的制度定位，因为国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性，抽象性和不确定性，如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板，而不便灵活运用。（注：参见金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》1999年第4期，第121页。）要知道公共秩序的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而法律总是滞后于政策的变化。
四、结语与展望
综上所述，笔者认为法律规避制度具有自己独特的制度功能，这些功能尽管与公共秩序保留有某些类似和重合之处，但是公共秩序保留绝对不能完全取代法律规避制度，因为法律规避有着公共秩序保留所不能包含的制度价值。这种结论，并不能因为本文基于婚姻领域的案例分析而受到质疑。其实，只要一国的法律规范有冲突法规范和实体法规范之分，一国的法律规范有任意性规范和强行法规范之分，一国还给予当事人某种有限制的意思自治，法律规避行为就会必然存在。而对这种恶意行为的规制，便是法律规避制度得以存在的基石。法律规避制度正是基于防范破坏内国冲突规范和实体规范的内部协调一致的法律规避行为而采取的一种法律机制，与此相类似的机制还有内国的公共秩序保留制度，只不过是它们之间在适用的范围、顺序、产生原因、法律后果等方面存在一些差异而已。
中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律规避的规定，但这并不意味着我国的冲突法就不需要法律规避制度，我国的司法实践就不需要法律规避制度。最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中就曾明确指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这实际上已于规范层面确立了我国法律规避制度，只是其效力层次较低而已。而且法律规避制度作为国际私法中一个重要的基本理论问题是勿庸置疑的。（注：法律出版社2000年8月第1版《中华人民共和国国际私法示范法》第13条将法律规避制度表述为：当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。）下一步，就是在国际私法法典中（或民法典的涉外编）正式确立这一冲突法制度，为中国国际私法的完善采取一种负责任的态度。当然在正式确立之前可能还有许多技术层面的工作需要进一步地论证，比如法律规避中的恶意的认定标准问题，法律规避的效力问题、法律规避的适当容忍等等，但所有这些都不是否定建立法律规避制度的理由，而恰恰说明法律规避制度的构建是一个细致的立法工作。