论犯罪集团及其司法认定_刑法学论文

论犯罪集团及其司法认定_刑法学论文

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犯罪集团是一种破坏力很大、危害极其严重的犯罪现象,历来成为各国统治阶级打击的重点。我国现行刑法在总结已往立法和司法经验的基础上,吸收理论研究新成果,明确规定了犯罪集团问题,为有效治理犯罪集团现象提供了刑法保障。

一、犯罪集团的概念和特征

关于何谓犯罪集团的问题,在我国有一个从模糊到明确、从片面到全面、从纯学理到立法化的发展过程。

(一)20世纪50年代以来直到80年代初,学术界主要吸收和借鉴了前苏联关于犯罪集团问题的研究成果,对犯罪集团的认识停留在比较模糊、比较片面的低级水平上。

首先,50年代引进的前苏联法学论著对犯罪集团的认识水平不高,主要反映了两种片面性。(注:参见李光灿、马克昌、罗平著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第128-130页。)第一种片面性是,把有组织的犯罪集团这一概念同一般共犯类型中的事先预谋的形式以及结伙的形式混为一谈。例如,前苏联法学家库利诺夫和李斯科维茨认为,凡是二人或二人以上事先预谋的共同犯罪行为,统统都应看做是有组织的犯罪集团所实施的犯罪行为。(注:参见(前苏联)库利诺夫著:《盗窃国家财产和盗窃公共财产的刑事责任》,法律出版社1955年版,第90-91页;(前苏联)李斯科维茨著:《关于盗窃国家财产和公共财产案件的审理》,法律出版社1955年版,第95页。)因此,照他们的这种观点来看,在共犯类型中,除了有事先预谋而只是在实行犯罪时临时共同犯罪的共犯处,对于一切有事先预谋的共犯都应看做是有组织的犯罪集团,这就把有组织的犯罪集团同一般的事先预谋共同犯罪混为一谈了。第二种片面性是,把有组织的犯罪集团这一概念限制很严,把构成有组织的犯罪集团的条件定得很苛刻。如前苏联刑法学家杜尔曼诺夫,即把有组织的盗窃集团理解成为“一个稳固的有组织的犯罪集团,它的形成是为实施偷盗”;另一位前苏联刑法学家贝斯特洛娃也认为,有组织的犯罪集团是一种有组织的坚强的团体。这种观点的片面性是,过份强调并且把组织上的稳固性和坚强性作为所有有组织的犯罪集团的特点之一,而将那些具有一定组织性或职业性的盗窃集团、抢劫集团、走私集团、诈骗集团等排斥在有组织的犯罪集团之外。(注:参见李光灿、马克昌、罗平著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第128-130页。)

其次,我国刑法学界也存在把有组织的犯罪集团同一般共同犯罪类型加以混同的现象。表现在:有些同志把泛指以青少年为主体的三人以上的共同犯罪即所谓“犯罪团伙”,不加区分地一概认为是犯罪集团;有的同志认为,凡是三人以上结伙多次共同犯罪的,都应视为犯罪集团;再有的认为,三人以上勾结在一起共同进行犯罪的,有组织较为严密和组织较为松散之分,组织严密者为犯罪集团,组织松散者以准集团论。从这些认识出发,便很容易把三人以上的共同犯罪都认为是犯罪集团的犯罪,从而把作为共同犯罪特殊形式的有组织的犯罪集团普遍化了,将其同并非犯罪集团的结伙犯罪混淆起来。(注:参见李光灿、马克昌、罗平著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第128-130页。)

(二)80年代以来,我国对犯罪集团的认识逐渐明确而全面,通过学术争鸣,对犯罪集团进行了科学的界定。

在80年代出版的三部关于共同犯罪的专著以及一部全国统编《刑法学》教材中,(注:这三部专著和一部教材指:李光灿著:《论共犯》,法律出版社1981年版;李光灿、马克昌、罗平著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版;林文肯、茅彭年著:《共同犯罪理论与司法实践》,中国政法大学出版社1987年版;高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版。)都明确给出了犯罪集团的概念,并揭示了其基本特点。

例如,李光灿等学者指出:犯罪集团不同于一般的共同犯罪,它是一种危害性较大的有组织的特殊的共同犯罪。成立犯罪集团,必须同时具备下述几个条件:第一,人数较多,一般在三人以上,成员基本固定;第二,为进行一种或数种严重的刑事犯罪活动而事前组成犯罪集团,有明显的组织、领导者或首要分子;第三,有预谋、有分工地实施犯罪活动。犯罪集团的这些特点表明,它与其他形式的共同犯罪如聚众的共同犯罪、结伙的共同犯罪等不完全相同。

林文肯、茅彭年认为:犯罪集团,通常是指三人以上为实施犯罪而预先组织起来的较为固定的非法团体。它与一般共同犯罪形式和犯罪团伙比较,有以下几方面的显著特点:有比较严密的组织性;进行犯罪活动有比较周密的计划性;进行犯罪活动具有一贯性;它是共犯中组织结合程度最高的一种形式,具有极大的社会危害性。

高铭暄教授主编的刑法学教科书认为:犯罪集团即有组织的共同犯罪,是由较多的人(通常三人以上)为了多次实行某种或几种犯罪而建立的犯罪组织。犯罪集团的特点是:(1)由三人以上所组成;(2)具有一定的组织性,即成员之间有领导与被领导的分工,亦即有首要分子与一般成员之分;(3)具有犯罪的目的性,即犯罪集团是为了实施一种或几种犯罪而组织起来的;(4)具有一定的稳定性,即犯罪集团是为了多次实施犯罪而组织起来的,它在实施一次犯罪之后仍然继续存在。

可见,在80年代的论著中,高铭暄教授主编的全国统编《刑法学》教材对犯罪集团的定义最为科学,并准确提示了犯罪集团的“四性”特征。作为犯罪集团概念和特征的科学阐释,其论点在90年代得到延续,并为我国现行刑法所确认。

(三)我国现行刑法第26条第2款明确规定了犯罪集团的定义:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”据此定义,我们认为犯罪集团有下列基本特征:

1.成员的多数性。这是犯罪集团在组成人员的量上的特征,即成员必须在三人以上。三人为众,因此,法律上把三人作为构成犯罪集团的最低底数,这也是其不同于一般共同犯罪的特点。事实上,现实生活中存在的犯罪集团多数在成员上都不止三人,有的达到数十、数百人至上千人。二人共同犯罪的,即使在其他特征上与犯罪集团相似,也不能称为犯罪集团。

2.具有共同实施犯罪的目的性。这是犯罪集团在主观目的方面的重要特征,也是它与基于低级趣味或封建习俗而形成的落后组织,以及其他非法组织相区别的重要标志。立法定义上也明确规定为“为共同实施犯罪”,即犯罪集团在主观上是为了共同实施某种犯罪或某几种犯罪而组织起来的,具有鲜明的犯罪目的性。犯罪集团在主观上所具有的犯罪目的性,可以是通过集团成员之间口头或者书面约定,也可以是通过共同犯罪活动而逐渐形成的,并不要求必须具有书面的犯罪纲领,也不要求在实际上反复多次实施了某种或某几种犯罪。

3.具有较强的组织性。这是犯罪集团的组织特征。它表现为,犯罪集团成员相对固定,内部之间具有领导与被领导的关系,其中有首要分子,有骨干分子,有一般成员,首要分子组织、领导、指挥其他成员进行集团犯罪活动。当然,不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同,有的组织性很强,甚至有铁的“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动,而有的组织性则相对要弱一些。但总体来说,犯罪集团内部都具有较强的组织性,这是构成犯罪集团的组织性条件,缺少它就不能构成犯罪集团。

有学者认为,犯罪集团这种较强的组织性,是犯罪集团的一个根本特征。(注:见高铭暄、马克昌主编《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第301页。)笔者认为,称之为“根本特征”,似有欠妥之处。如果认为“具有较强的组织性”是犯罪集团的根本特征,其他特征是“非根本”的特征,则无异于本末倒置。因为事实上,“具有较强的组织性”并不是只有犯罪集团所独具的特征,而是许多国家机构、政治组织、宗教团体等共同具有的特征。而相对来说,固然“有较强的组织性”是犯罪集团的重要的、甚至是不可缺少的特征,但它远不如“具有共同实施犯罪的目的性”这一特征更能充分反映犯罪集团的本质;换角度讲,从语言逻辑或语义上分析,“犯罪集团”中能体现其本质的语词有“犯罪”与“集团”两个,但相对来说,“犯罪”比“集团”更能反映“犯罪集团”的本质。笔者认为,犯罪集团的几个基本特征都从不同的方面反映了犯罪集团的本质特征,(注:犯罪集团的四个基本特征,除了此前已提及的三个之外,还有一个是“具有相当的稳固性”特征。)它们是相互联系,缺一不可的一个整体;不能认为“具有较强的组织性”是犯罪集团的根本特征。

4.具有相当的稳固性。犯罪集团是三人以上为实施某种或某几种犯罪而联合或组织起来的,其组织机构和活动计划都是出于长远的考虑,不是为了实施一次犯罪而临时结伙,在实施一次犯罪之后,该组织或联合体仍继续存在。正如有的学者所指出的,所谓稳固性,就是指以实施多次犯罪为目的而联合,联合体准备长期存在,而不以事实上实施了多次犯罪为必要。所以,只要各共同犯罪人是为了实施多次或不定次数犯罪为目的而联合起来的,即使他们只实施了一次犯罪或根本没有来得及实施任何犯罪,都不影响犯罪集团的成立。(注:参见马克昌:《论犯罪集团与犯罪团伙》,载《法学杂志》1986年第6期,第10页。)犯罪集团之所以成为刑法打击的重点,就在于它是一种犯罪组织,是以经常性、专门性地从事犯罪活动为前提的。(注:参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第157页。)如果三人以上只是为了实施某种具体的犯罪而结合在一起,该种犯罪一实施完毕,其犯罪的联合即行解体,则这种犯罪的联合只是普通的共同犯罪,而不能认定为犯罪集团;即使这次犯罪情节十分恶劣、后果十分严重,也只能作为一次临时性纠合的共同犯罪予以处理。对于犯罪集团的稳固性特征的理解,我们认为,可从以下两个方面来把握:其一是犯罪心理的一致性和实施犯罪的目的的坚定性。犯罪集团内各成员犯罪心理的一致性也即团体意识,形成集团犯罪的心理环境。正是在这种团体意识的支配下,使集团成员臭味相投,结合成一个反社会的团体,从事犯罪活动。(注:参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第154页。)这种团体意识较之单个人实施犯罪时的犯罪心理,具有很强的稳定性。犯罪集团的组织性及内部成员之间的相互感染、暗示、模仿等行为,不断强化、坚定犯罪集团成员实施共同犯罪的目的与“信念”。可见,“群胆”较之“孤胆”,在主观方面具有更强的稳固性。其二是犯罪集团组织上的稳固性,也就是指核心人员基本固定且长期稳定,有的犯罪集团内部还形成多层次的体系,具有严格的等级性。这是犯罪集团长期、稳固存在的前提和基础。当然,这样理解并不意味着说犯罪集团稳固性特征涵括了其组织性和犯罪目的性特征,而是从另一方面反映了犯罪集团诸特征之间相互联系、不可分割的关系。只有将几个特征作为一个有机的整体加以把握,才能准确地理解犯罪集团的概念。

有学者认为,危害严重或者具有十分严重的危险性是犯罪集团的特征之一。(注:参见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社1998年版,第288页;陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第15页。)这一认识源自1984年6月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条的规定。该《解答》第2条规定:“刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征:(1)人数较多(3人以上),重要成员固定或基本固定。(2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子……(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重……”新刑法典第26条第2款关于犯罪集团概念的规定和该条第3款关于组织、领导犯罪集团的首要分子的处罚规定,参考了上述《解答》中的有关内容。但根据新刑典关于犯罪集团概念的规定,并不能得出“严重的社会危害或危险性是犯罪集团的特征之一”的结论。而且,正如有学者所提出的,刑法理论的通说将集团犯罪与犯罪集团混为一谈,事实上二者有别:集团犯罪是共同犯罪的一种形式,犯罪集团是实施犯罪的主体。(注:参见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社1998年版,第287页。)上述《解答》将严重的危害性或危险性规定为犯罪集团的特征之一,是有失妥当的。实践中,集团犯罪具有极大的社会危害性和疯狂的破坏性,历来是我国刑法打击的重点,但严重的危害或严重的危险性并非是犯罪集团的特征,而是严重的犯罪(包括单个人犯罪和共同犯罪)都必然具备的。

二、犯罪集团的司法认定

(一)犯罪集团与一般违法群体的关系

实践中,一般违法群体包括三种情况:第一种是未依法登记成立但未从事违法活动的群体;第二种是未依法登记成立并从事违法活动的群体;第三种是出于哥们儿义气而结成的小帮派或群体。由于第一种情况并不涉及违法活动,因此,这里所讨论的仅限于犯罪集团与后两种违法群体的关系。

犯罪集团与上述两种违法群体之间的区别主要在于是否以实施犯罪为目的而组织起来。以实施犯罪为目的组织起来的,是犯罪集团;否则,不是以实施犯罪为目的组织起来的,即使其中有个别人进行犯罪活动,也不能认为构成犯罪集团。典型的如“中国青年文武会”集团案,该会共有八名成员,结拜为兄弟,并订约规定听从指挥,不得危害国家、危害人民。成立之后,其中两名成员寻衅滋事、殴打群众,另有一人强奸妇女。案发后,在是否构成流氓犯罪集团的问题上,存在不同意见。人民法院在定性时采纳了否定意见,即认为该会尚不构成流氓犯罪集团,因为他们不是以犯罪为目的而组织起来的,其中有人犯了流氓罪或强奸罪,只是个别人的行为,而并非集团的行为,因此应由实施流氓或强奸罪行的人对其所实施的犯罪负责,其余未参与犯罪活动的人不应对之负刑事责任。(注:详见马克昌:《中华人民共和国刑法中的犯罪集团》,载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》,中国·法律出版社,日本国·成文堂1997年版,第38页。)这一处理是恰当的。

犯罪集团与一般违法群体之间的区别也不是截然分开的,一般违法群体在具备了某些条件之后,有可能发展成为犯罪集团。如有的违法群体在组成之初,并不以实施犯罪为目的,但通过后来数次共同实施犯罪行为而形成犯罪目的,也可认定为犯罪集团。

(二)犯罪集团与普通共同犯罪的关系

犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形式,具有共同犯罪的基本特征,但与普通共同犯罪相比较,二者之间仍有所不同,区别主要在于以下三个方面:其一,组成人员在量的规定上不同。犯罪集团的组成人员必须在三人以上,也就是说,三人是构成犯罪集团的底数;而普通共同犯罪则限定在二人以上。与普通共同犯罪相比,犯罪集团一般规模更大、人数更多。其二,在是否具有组织性和组织性程度上不同。犯罪集团是有较强的组织性,一般有明确的首要分子、骨干分子,人员组成比较固定且内部有明确的分工和等级划分。较强的组织性是犯罪集团的一个重要特征。而普通共同犯罪中有些只是数人临时纠合在一起实施某种犯罪,成员间不具有组织性,有的虽有一定的组织性,但其程度远比犯罪集团的组织性程度要低。其三,在是否具有稳固性上不同。犯罪集团具有相当的稳固性,其组织机构和活动计划都是出于长远的考虑,准备长期存在,而不是为了实施一次犯罪而临时结伙,在实施一次犯罪之后,该组织仍继续存在,以便实施下一次犯罪。而普通共同犯罪不具有这种稳固性,行为人往往是临时纠集在一起实施完某种共同犯罪之后,其组织或联合体便很快解体,无长期存在的心理准备和物质准备。因此,如果三人以上只是为了实施某种犯罪而结合在一起,一旦该种犯罪实施完毕,其犯罪联合体即行解体,则只构成普通的共同犯罪,而不能认定为犯罪集团。

(三)犯罪集团与犯罪团伙的关系

近年来,公安、司法机关常常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念。如何理解犯罪团伙?理论界存在诸多不同观点。归纳起来,有以下五种:

第一种观点认为,犯罪团伙就是犯罪集团。团伙犯罪从本质上说属于特殊共同犯罪形式,团伙等于集团。如有同志认为,团伙都是具有某种程度的组织性,是一种地道的犯罪集团。有同志明确指出,团伙在刑法上讲就是犯罪集团。(注:参见马克昌:《论犯罪集团与犯罪团伙》,载《法学杂志》1986年第6期,第10页。)

第二种观点认为,犯罪团伙一方面具有犯罪集团的某些特征,另一方面又保留了犯罪结伙的某些痕迹,因而它既是一种由犯罪结伙发展起来并向犯罪集团过渡的形式,又是一种相对的独立的犯罪组织形式。(注:参见王希仁:《犯罪团伙与犯罪集团、犯罪结伙》,载《法学》1984年第6期,第21页。)

第三种观点认为,犯罪团伙是介于一般共同犯罪与犯罪集团之间的共同犯罪形式。如有同志指出,一般地说,犯罪团伙与犯罪集团都是共同犯罪的特殊形式,都同一般的共同犯罪有区别。法律规范中的“犯罪集团”与政策概念中的“犯罪集团”没有本质上而只是程度上的区别。“犯罪集团”一般是指组织程度比较严密的犯罪组织,而“犯罪团伙”一般是指组织程度比较松散的犯罪组织,从这个意义上说,它们之间又有一定的差别。

第四种观点认为,犯罪团伙是犯罪集团和犯罪结伙的合称。犯罪团伙既有犯罪结伙的特征,又兼有犯罪集团的特征,有的共同犯罪开始是以结伙形式出现,以后发展成为犯罪集团。(注:参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第166页。)

第五种观点认为,犯罪团伙包括犯罪集团与一般共同犯罪。对犯罪团伙应根据具体情况具体认定,符合犯罪集团成立条件的,应认定为犯罪集团;不符合犯罪集团成立条件的,按一般共同犯罪处理。(注:参见马克昌:《论犯罪集团与犯罪团伙》,载《法学杂志》1986年第6期,第11页。)

对以上五种观点,我们拟作粗略分析。第一种观点将犯罪团伙等同于犯罪集团,是不恰当的。司法实践中所说的犯罪团伙是泛指三人以上纠合型的共同犯罪,并不都符合犯罪集团的构成特征。有些属于临时纠合的犯罪团伙,无组织性可言,也不具有稳固性,这种团伙就不能认定为犯罪集团。而有些犯罪团伙,其中有惯犯、累犯参与,犯罪目的性较为明确,成员之间有一定的分工,虽没有严密的组织形式,也应视为犯罪集团。(注:参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第166页。)可见,犯罪团伙并不等同于犯罪集团,如果不加分析地一概认定为犯罪集团,就会扩大打击面,不利于分化瓦解犯罪团伙。第二种观点将犯罪团伙作为一种独立的共同犯罪形式,是没有法律根据的,同时又提出了犯罪结伙这一概念,犯罪结伙这一概念比较含糊,其内涵和外延并不明确,将其与犯罪集团并列,有失科学。而且,如果犯罪结伙可与犯罪集团并列,那么它们与一般共同犯罪之间又是怎样的关系呢?这种观点对此并未提及,而是含糊其辞地将犯罪团伙视为犯罪结伙与犯罪集团之间的过渡形式,因而是不正确的。第三种观点实际上是把共同犯罪的形式分为一般共同犯罪、犯罪团伙与犯罪集团三种。这种划分不符合法律的规定。我国刑法只规定了一般共同犯罪与犯罪集团,并无介于两者之间的中间形式。(注:参见马克昌:《论犯罪集团与犯罪团伙》,载《法学杂志》1986年第6期,第11页。)而且,犯罪团伙本身并不是法律概念,只是司法实践中约定俗成的一种提法,它并不是一种独立的共同犯罪形式。因此,这种观点也是不恰当的。第四种观点将犯罪团伙视为犯罪集团和犯罪结伙的合称,也是不妥当的。如前所述,犯罪结伙是个很含糊的概念,其内涵与外延都不明确,将其与犯罪集团相并列,是不科学的。而且,与第二种观点一样,这种观点对上述概念与一般共同犯罪之间的关系也避而不谈,其对犯罪团伙的界定仍然是不明确的。相比之下,第五种观点比较可取,我们赞同这种观点。如前所述,犯罪团伙并非法律概念,而是实践中的一种习惯提法,是指三人以上结成一定组织或纠合成比较松散的共同犯罪形式。它可能是犯罪集团,也可能是一般共同犯罪。(注:参见马克昌:《论犯罪集团与犯罪团伙》,载《法学杂志》1986年第6期,第11页。)我国刑法中既有一般共同犯罪的规定,也有犯罪集团的规定,根据具体情况,将犯罪团伙分别按照犯罪集团或一般共同犯罪处理,都有可资引用的法律根据。

在处理犯罪团伙案件时,应当根据具体情况进行分析,分别加以认定:

1.如果其符合犯罪集团的构成特征,即成员的多数性、共同实施犯罪的目的性、较强的组织性以及相当的稳固性,则应认定为犯罪集团。

2.如果其不具备或不完全具备犯罪集团的构成特征,如临时纠集数人,共同实施犯罪,没有什么组织性,犯罪实施完毕后,即行解散,无长期存在的准备或打算,则应认定为一般共同犯罪。

(四)犯罪集团与有组织犯罪的关系

近年来,世界范围内的有组织犯罪愈演愈烈。尽管国际犯罪学界频繁使用“有组织犯罪”这一概念,但“有组织犯罪”却至今尚未产生一个得到普遍认同的定义。国外学者关于有组织犯罪的定义,存在行为概念说、功能概念说、结构概念说以及广狭义概念说等观点。(注:参见赵秉志、于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《法商研究》1999年第1期,第28页。)国际刑警组织经过数次修正后所形成的如下定义:“任何具有有组织的控制结构的、通过不法活动获取钱财为其主要目的的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体”,是目前较有代表性的定义。

我国犯罪学界对有组织犯罪问题的研究起步较晚,但在有组织犯罪的概念问题上,也是众说纷坛,莫衷一是。据有的学者统计,主要有八种较具代表性的观点,(注:参见康树华主编:《当代有组织犯罪与防治对策》,中国方正出版社1998年版,第10-14页。)有学者按各种定义所辖范畴的不同,将其分为最广义说、广义说以及狭义说三类。(注:参见赵秉志、于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《法商研究》1999年第1期,第28页。)

其一,最广义说。这种学说认为,所谓的有组织犯罪是指一切有组织形式的犯罪。按照汉语的语意,无论从刑法还是犯罪学上看,有组织犯罪所包含的内容都很广泛,从一般的团伙犯罪到组织严密的黑社会犯罪,都属于有组织犯罪形式。这种划分把一切共同犯罪都包括在有组织犯罪之中。(注:参见康树华主编:《当代有组织犯罪与防治对策》,中国方正出版社1998年版,第12页。)如有学者就认为,有组织犯罪就是指三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪或者集团犯罪活动。(注:参见邓又天、李永升:《试论有组织犯罪的概念及其类型》,载《法学研究》1997年第6期。)

其二,广义说。这种学说认为,有组织犯罪是指三人以上有一定组织形式、主要犯罪成员基本固定、社会危害性大、反侦查能为强的集团犯罪组织所实施的犯罪活动。它包括黑社会性质的组织所实施的犯罪活动和普通犯罪集团所实施的犯罪活动两种情况。(注:参见莫洪宪著:《有组织犯罪研究》,湖北人民出版社1998年版,第13页。)也有学者认为,广义的有组织犯罪包括两类,一是地区性或跨国性的黑社会和带有黑社会性质的有组织的犯罪活动;二是每个国家内的各种集团性犯罪活动。(注:参见康树华主编:《当代有组织犯罪与防治对策》,中国方正出版社1998年版,第10页。)还有的学者认为,广义的有组织犯罪是指有一定组织形式的团体,通过其成员的团体活动实施的犯罪。其中既包括合法的法人组织实施的犯罪,也包括非法的社会团体、犯罪集团所实施的犯罪。(注:参见邵名正主编:《中国劳改法学百科辞书》,中国人民公安大学出版社1993年版,第865页。)

其三,狭义说。有学者认为,有组织犯罪实际上就是指黑社会犯罪组织所实施的犯罪活动。其根据是,在国际社会中,包括联合国预防与控制犯罪机构的官方文件中,均视有组织犯罪为黑社会犯罪。(注:参见康树华主编:《犯罪学大辞书》,甘肃人民出版社1995年版,第1094页。)另有学者认为,在我国,有组织犯罪的范畴仅包括黑社会组织和带有黑社会性质的组织所实施的犯罪。(注:参见赵秉志、于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《法商研究》1999年第1期,第29页。)这种观点虽不同于上述将有组织犯罪局限于黑社会组织所实施的犯罪的观点,但与广义说、最广义说相比较,其对有组织犯罪范畴上的界定仍然是狭义的,因此,我们亦将这一观点归于狭义说之类。

我们认为,严格从语意上来理解,有组织犯罪应是指一切有组织形式的犯罪,其所包含的,应当是从极不成熟的组织犯罪到极为成熟的组织犯罪的各种发展程度和组织形式的犯罪。从犯罪的组织程度来看,有组织犯罪发源于一般共同犯罪,中期阶段为犯罪集团,成熟阶段为黑社会性质的有组织犯罪。可见,有组织犯罪这一概念所表述的事实是一个动态的过程。(注:参见康树华主编:《当代有组织犯罪与防治对策》,中国方正出版社1998年版,第12-13页。)它不仅包括有一定组织行为的共同犯罪,也包括具有较强组织性的犯罪集团的犯罪活动,还包括组织程度更高、更成熟的带有黑社会性质的组织及黑社会组织所实施的犯罪。因此,我们可以得出结论:有组织性的一般共同犯罪和犯罪集团实施的犯罪都属于广义上的有组织犯罪的范畴,而犯罪集团作为有组织犯罪主体的一种表现形态包括以下三类:黑社会组织、带有黑社会性质的组织以及普通犯罪集团。“有组织犯罪”这一概念的提出是侧重于对黑社会组织和带有黑社会性质的组织所实施的犯罪而言的,也即狭义上的有组织犯罪。

综上所述,犯罪集团与有组织犯罪的关系是犯罪集团实施的犯罪属于广义的有组织犯罪的范畴,而同时,犯罪集团实施的犯罪又包括狭义的有组织犯罪在内。

黑社会犯罪和带有黑社会性质的组织实施的犯罪是典型的有组织犯罪,各国刑事立法对于有组织犯罪惩治和打击的重点,均为建立和参加黑社会组织的行为。我国新刑法典也在第294条专门规定了对此类犯罪的惩治。“在我国,明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现,横行乡里、称霸一方、为非作歹,欺压、残害居民的有组织犯罪时有出现”(注:王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》,载《人民日报》1997年3月14日。)黑社会作为隐密的、反主流社会的地缘共同体,具有固定的地域性、人员的同质性和高度的组织性、独特的反社会的文化制度和生活方式以及强烈的地缘感和共同的归宿感等四个方面的特征。(注:参见高克强、孙义刚:《黑社会犯罪概念辨析》,载《中国刑事杂志》总第39期,第40-42页。)我国大陆目前尚无典型的黑社会组织,某些犯罪集团虽已具有黑社会组织的某些性质和痕迹,但还不具备黑社会组织的完整特征,属于在犯罪集团基础之上,向更高、更成熟的形态黑社会组织过渡的一个中间形态,也即通常所称的带黑社会性质的组织。

黑社会组织和带有黑社会性质的组织作为犯罪集团的高级形态,与普通犯罪集团有着明显的区别:其一,人员要求上不同。普通犯罪集团要求人数在3人以上,而黑社会和带有黑社会性质的组织人员数量要求比较高。我国立法虽没有直接规定黑社会组织的人数,但目前刑法学界将黑社会组织的下限定为2人或3人是不科学的。实践中,2名或3名、几名犯罪分子要形成一个“黑社会”是不可能的,即不可能形成具有地域性的、有共同文化与制度、有共同地缘感的犯罪势力。因此,有学者主张,基于“黑社会”一词的含义,其组成成员须达到一定的规模,可通过司法解释,在5到10人之间确定一个下限。(注:参见高克强、孙义刚:《黑社会犯罪概念辨析》,载《中国刑事杂志》总第39期,第40-42页。)其二,组织程序上不同。黑社会组织和带有黑社会性质的组织不同于普通犯罪集团的一个重要特点就是,前者具有更成熟的组织性,组织程度较后者更高。黑社会组织作为犯罪集团的最高形态,有其组织体内部的系统结构与法律。这种结构具有更大的规模、更高的犯罪效率、更大的影响范围和更强的反追诉能力。它以企业、公司、政党、宗教、团体、帮会等等名义出现。在其内部,有至高无上的头目,上下等级森严,并且还有严格的“家法”,作为组织运行的规范。(注:参见高克强、孙义刚:《黑社会犯罪概念辨析》,载《中国刑事杂志》总第39期,第40-42页。)并且,黑社会组织还形成共同的文化习俗。普通犯罪集团虽有较强的组织性和相当的稳固性,但其内部不一定有制度规范,更谈不上形成共同的文化习俗。其三,地域性上要求不同。黑社会组织具有某种固定的地域性,即存在于一定的共同的居住地区。现代黑社会组织的犯罪活动,一般都有相对独立的垄断的势力范围。我国新刑法第294条中的“称霸一方”即是对黑社会组织地域性特征的描述。而普通犯罪集团则不要求具有地域性特征。

可见,犯罪集团与有组织犯罪是两个既有联系又有区别的概念,那种将有组织犯罪与犯罪集团简单等同或者将犯罪集团截然排除于有组织犯罪之外的观点是不恰当的。

(五)犯罪集团与犯罪法人的关系

法人犯罪,我国新刑法称之为单位犯罪,是相对于自然人犯罪而言的,它是指法人实施的危害社会的行为。

传统刑法理论否认法人具有犯罪能力,古罗马刑法奉行“社团不能进行犯罪”的原则,为传统的各国刑理论所认可和接受。法人作为一种犯罪主体并受到刑事制裁,则是19世纪后半叶的事情。商品经济的日益发展,企业现代化程度的增强,法人在经济生活中越来越发挥着重要的作用。同时,法人危害社会的活动相应增加并日益严重,引起了各国的普遍关注。法人犯罪的主体性和可罚性已为大多数国家的刑法理论所承认,这些国家还采取了相应的刑事政策,在立法上规定了法人犯罪及对法人犯罪的处罚。

对法人犯罪的理解,目前在世界各国的犯罪学界存在多种观点。例如有学者认为,法人犯罪是由分离的个人组成的集体或集合体实施的,它不能同独自一人的行为相比。有学者认为,法人犯罪是指法人董事根据其组织的业务目标所故意作出的决定所导致的非法的或危害社会的行为。也有学者认为,企业犯罪是指与企业活动相关而发生的全部犯罪,其中包括从业人员犯罪、管理者犯罪和企业组织体犯罪。还有的学者认为,企业犯罪,只能是指企业组织体犯罪(注:参见何秉松主编:《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社1991年版,第526页。)诸多观点,不一而足。

我国对法人犯罪的研究起步较晚,大约始于本世纪80年代初期。刑法学界关于法人犯罪的主体资格问题存在较大的分歧,争论激烈。即便在新刑法已正式规定了单位犯罪的今天,仍有学者对此持保留和质疑态度。对法人犯罪的理解和界定,也是争论的焦点之一。有学者认为,法人犯罪,是指法人内部成员在执行职务活动中,经过法人的法定代表人或决策机构的授意或批准,以法人的名义侵害我国刑法所保护的社会主义经济关系,依法应受刑罚处罚的行为。(注:参见杨敦先等主编:《经济犯罪学》,中国检察出版社1991年版,第178-179页。)有学者认为,法人犯罪就是法人为了获利而进行危害社会应当受到刑罚惩罚的行为。(注:参见康树华主编:《犯罪学通论》,北京大学出版社,第245页。)还有观点认为,法人犯罪就是共同犯罪。如有学者认为,如果法人犯罪中其主管人员和其他直接责任人员是两个或两个以上的多人,那么这些个人之间,则构成了共同犯罪,因为他们之间的共同犯罪故意和行为,也有地位和作用的差别,这样就有主从犯关系,适用自然人共同犯罪的一般处罚原则;(注:郑兰清、罗宁:《对不同情形法人犯罪处罚的探讨》,载《法学与实践》,1992年第1期,第51页。)又如有的学者认为,法人代表授权代理人或者指令本法人组织的成员以法人名义实施犯罪活动的,实质上是一种共同犯罪,应当按照共同犯罪的处理原则追究双方的刑事责任。(注:参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社,1989年版,第354页。)

在新刑法颁布实施之前,曾有观点认为,法人犯罪就是法人主管人员和直接责任人员的共同犯罪,构成集团的,按照集团犯罪处理,根据这种观点,犯罪法人在具备“3人以上”等条件之后,即等同于犯罪集团。我们认为,这种观点是不正确的。首先,法人犯罪现象在实践中的存在已是有目共睹的事实。各国刑法学界和犯罪学界关于法人犯罪虽仍有争论,但法人犯罪主体资格或法人的犯罪能力肯定说已逐渐占据优势和主导地位,并在许多国家的立法上得以明确规定。其次,犯罪法人与犯罪集团是两种不同的犯罪主体,具有明显的区别。具体来说,主要有以下五个方面:第一,二者的性质不同。法人是依法成立的,是合法的组织体,它虽然可能构成犯罪,但其主体资格是依法享有的。也就是说,该组织体的法人资格是合法的,只是其实施的活动构成了犯罪。而犯罪集团本身的存在即是非法的,是非法成立的组织体。犯罪集团本身及其实施的活动,均无合法性可言。第二,二者成立的宗旨或目的不同。法人成立之初的宗旨因其本身的职能和性质的不同而不同,有的是为了实现其管理社会的职能,有的是为了从事生产、经营活动,还有的是为了实现社会保障和提供服务的目的,等等。不论出于以上何种宗旨或目的,都是合法成立的。其后的犯罪活动是违背法人成立宗旨的。而犯罪集团是以实施犯罪为目的而成立的,这也决定了其成立本身的非法性。第三,二者的表现形式不同。法人一般表现为机关、企业、事业单位等,公开以其机关、企业、事业单位的名义参与社会活动,有公开而较为固定的名称、地点和场所。而犯罪集团并不要求具有一定的名称,如“飞虎队”、“八大金刚”等等,其成立及活动都具有隐蔽性,一般不具有固定的地点和场所。第四,对二者的处理原则也不同。法人犯罪采用两罚制为原则,单罚制为例外的处理原则,即对法人处以罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处以相应的刑罚;在某些情况下,只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。对犯罪集团则按共同犯罪的处罚原则予以处理。第五,二者所实施的犯罪的范围也不同。法人犯罪严格由法律限定其范围,法律规定可由法人(单位)实施的犯罪,才能认定法人犯罪。犯罪集团则无此限定。某些可由法人实施的犯罪,如工程重大安全事故罪、违法发放贷款罪、非法吸收公众存款罪等,不能由犯罪集团实施构成上述各罪。而某些可由犯罪集团实施的犯罪,如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等,不能由法人实施构成法人犯罪。还有一些* 犯罪如走私罪、洗钱罪、诈骗罪等,既可由犯罪集团实施,也可由法人实施。由此可见,犯罪集团与法人二者实施犯罪的范围存在交叉。

由于犯罪集团与犯罪法人存在上述区别,是两种不同的犯罪主体,因此,不能将犯罪法人视同犯罪集团。新刑法颁布实施以后,将这两者混淆的认识和做法应该说不会再出现了。

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论犯罪集团及其司法认定_刑法学论文
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