摘要：股东代表诉讼制度是在现代公司制度发展到成熟阶段的产物，即公司的所有权与管理权分离的阶段和股东陌生性、广泛分布性、股权份额差异性的阶段的产物。然而该制度在实际运用过程中还有地方需要改进和定义。本文将讨论股东行使代表诉的要件以及公司在此制度下的角色定位和一些细节问题。
关键词：股东代表诉讼；股东的权利资格；公司角色
一、股东代表诉讼中的原告具备的条件
股东代表诉讼的原告有两种：一是有限责任公司的股东，二是股份有限责任公司中连续持股180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。对于有限责任公司和股份有限公司的规定的不同主要是因为这两种公司的资合程度和开放程度不一。因为股份有限公司的不仅资合程度更高，而且其开放性更高，其中上市公司便有绝对的资合性和绝对的开放性；而有限公司的股东人数有限制，其开放性远不及股份有限公司，故封闭性的结果会要求有限公司在形成及运作过程中保持必要的人合性。
绝对的开放性与必要的人合性所导致的公司经营方式出现显著的不同，即绝对的开放性的公司基本上是大部分股东的所有权与管理权出现分离的经营模式。这两种区别进一步导致了股东代表诉讼制度中形成对股东起诉条件的不同要求。
关于股份有限公司的股东提起代表诉讼的资格，在超大型公司中对持股比例的规定“限制了绝大多数股东的诉权。”[1]但此比例是为了防止诉讼浪潮和减少恶意诉讼。同时为了解决第二大股东也许都难以符合1%的标准的问题，有如下方案：第一、将公司法第151条这里规定的1%比例的要求改为“一定比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的第二股东若未达到1%持股标准的，赋予持股前10的股东提起代表诉讼的权利；第二、将公司法第151条关于1%的规定改为“相应规模的公司，股东需要达到相应的持股比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的股东需要达到持股0.5%或其他低于1%的标准。
公司法“并无最低出资额的限制，也无时间限制，体现了实际出资义务与取得股东资格的分离。”[2]虽然持股比例问题由公司章程规定，但是从理性角度来看，一般公司在成立的之时，股东们便会在章程中明确出资的相关问题。毕竟股东们相约组建公司都是建立在对对方的一种信任的基础之上的，而公司章程则是将这种信任确定化的具体表现所在。所以股东们只有实际的履行了自己的出资承诺，才可以在此出资数额基础上来计算其出资比例，从而得出是否获得股东代表诉讼的资格。
为了防止短期投机股东达到某种恶意目的，而利用担保制度来换取持股时间降低的方式难以确定起诉者需要提供多少担保财产，对于股东而言更难。而且如果用担保制度来解决此问题，那么降低持股时间的要求也就没必要了，因为如此这般，在要求的持股时间以下的股东同样可以是用担保制度来解决这个问题。故可以设置一个“对于利益接手人，持股时间可以继承的制度”来解决一刀切的时间标准所带来的局限。而对于这里的利益接手人，则可以界定为以下几种情况:主体财产混同的，财产继承的，或密切利益主体之间的股权转让的。
二、对股东代表诉讼中公司的角色学说的评析
股东代表诉讼中公司的角色问题，有以下几种学说：
第一、公司为股东代表诉讼中原告，“原因在于代表诉讼中原告股东的诉权来自于公司并且原告股东不能从诉讼中直接获益。”[3]这种解释不合理，在诉讼中并不是最后的诉讼利益归于谁谁就是原告，因为在民事诉讼法中有选民诉讼案件，在选民诉讼案件中原告可以是某个选民，其最终的诉讼利益不一定归谁。至于公司作为股东代表诉中的原告是否合理，将在后文论述到。
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第二、公司作为股东代表诉讼的被告，“公司高管对外代表公司，以公司的名义为不法行为，侵犯股东利益，若公司怠于行使诉权，公司当然成为代表诉讼的被告。”[4]但因为公司高层在面对外界侵犯的时候不履行其职责时，其就违反了当初的契约，故其此刻就已经丧失了代表公司的资格。同时虽然高管不作为，但直接侵权者毕竟不是高管。所以，公司不是股东代表诉讼中的被告。
第三、公司作为股东代表诉讼的有独立请求权的第三人。是因为“原告股东和公司分别享有诉讼程序上的诉权、实体意义上的诉权”[5]认为正因为会出现股东代表诉讼，就是因为高官的职责缺位，这种缺位直接导致的就是公司维权能力的瘫痪，代表诉股东的出场就是来填补这种空缺的，所以就没必要，也没有可能让公司成为代表诉中的有独立请求权的第三人。
第四、公司作为股东代表诉讼中无独立请求权第三人。有学者建议类推适用民法债权人代表诉制度。[6]公司在股东代表诉中不符合第三人的条件，不能作为第三人参加诉讼。
公司在股东代表诉讼中，应该是原告角色，理由如下：在民法中无民事行为能力人、限制民事行为能力人在受到侵权时，需要有其法定代理人来代替其参加诉讼。将这种规则类推到公司法中，即当公司受到侵权而原本的职责管理人不作为，让公司自我防卫能力瘫痪，也就是法人的民事行为能力出现了受限的情况，而法人的民事行为能力并不是学界以前认为的生于公司成立，消于公司注销，而期间不会出现法人的民事权利能力受限的情况。所以其他股东可以独立的起诉侵权人，使公司的防卫能力得以另一种方式恢复。
三、诉讼中的细节性问题
诉讼费用的负担应该视情况而定，即当股东败诉时，由公司来承担诉讼费，同时承担股东在诉讼中的其他花费，前提是股东是善意，而非利用此制度牟利。当股东胜诉，由公司来承担股东在诉讼中的其他费用，才能更好地激励股东行使相关权利，也是一种对高管不作为而让公司付出相关代价的制度。
股东在诉讼中享有的诉讼权利是否如一般的民事诉讼原告。这之中关键的制度便是和解，但如果将和解制度运用到股东代表诉之中就违背了设立这个制度的初衷，即股东勇敢的站出来保护公司的精神。所以为了防止和解悖论的出现，认为股东代表诉中原告与被告和解是需要受到限制的，股东代表诉毕竟不同于一般的诉讼，否则就可能出现代表诉股东与被告达成相关的利益妥协约定，这是对公司权益的无权处分。
若股东提起代表诉讼败诉，那其他的股东是否能再次提起代表诉讼呢？或事后公司高管改变主意，是否可以进行起诉呢？若股东败诉，则其败诉的法律效力及于其他可以提起代表诉的股东，因为他们所能适用的是同一法律规则，同一法律事由，同一被告，却又不属于共同诉讼。若股东败诉后，其败诉的法律效力虽然也及于公司，但是公司可以直接适用侵权法律关系中对受害人的救济制度来重新起诉侵权人。还有其他问题，若有多个股东要提起代表诉，那么是根据起诉时间、持股数额、还是让其协商或由法院指定的方式来解决，还是由权机关来明确？。
参考文献
[1]盛麟婷：《浅议股东代表诉讼的原告资格》，载《云南社会主义学院学报》2013年第4期。
[2]赵方：《股东代表诉讼原告资格探究——以认缴制下瑕疵出资股东为限》，载《法制与社会》2015年第10期。
[3]王雅敏：《公司在股东派生诉讼中的法律地位探讨》，载《南京财经大学学报》2008年第5期。
[4]转引自张守朕位王寒草：《公司在股东代表诉讼中法律地位探析》，载《法学研究》2015年第4期。
[5]曾宏伟：《股东派生诉讼理论与司法实务研究》，载《学术探索》2005年第3期。
[6]参见胡滨，曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》．载《法学研究》2004年第4期.
作者简介：张俊明（1994-），男，湖北云梦人，吉首大学研究生，经济法研究方向。
论文作者:张俊明
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月27期
论文发表时间:2019/6/10
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