试论表见代理制度，本文主要内容关键词为：试论论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D916.5 [文献标识码]A [文章编号]1008-9896(2004)01-0043-04
引言
在古代法律制度中，法律行为实行严格的形式主义，并且必须由当事人亲自为之，后 来由于商品经济的发展，商品市场日渐扩大，人的活动范围扩大，而社会关系日趋复杂 ，原料的采购、商品的销售已不能由经营者事事躬亲，于是代理制度应运而生，这使当 事人能够超越时间、空间的限制，突破知识、能力和身体条件等诸方面的限制，更广泛 深入地参于各种民事行为。
但是作为代理的伴生物，无权代理的存在，则危害了交易的安全和各方当事人的利益 ，无权代理原则上对本人不发生法律效力，但在大量的无权代理中，相对人往往并无过 错，如全部地否定无权代理对被代理的法律效力，将其结果归诸于无权代理人，则不能 体现公平合理原则，会使善意第三人的利益受到损害，同时也将损害代理制度的信用， 更不利于保护正常的交易安全。
学理上根据无权代理原因和后果归属的不同，将无权代理分为狭义的无权代理和广义 的无权代理。广义的无权代理除含狭义的无权代理外，还包括表见代理。由于表见代理 的发生，出于被代理人的原因，故各国民法规定被代理人承担代理人的民事法律行为后 果。狭义的无权代理，则由代理人自己承担民事法律行为的后果。
我国《合同法》第49条第一次在我国法律上规定了表见代理的构成要件，规定了表见 代理的法律后果直接归属于被代理人，使我国表见代理制度上了一个新的台阶。因此， 表见代理制度是在无权代理的情况下，公平的保护各方当事人利益的一种重要法律制度 。本文根据国内外学者的观点探讨表见代理制度的概念、性质、构成要件和类型，对表 见代理基本制度的研究试加说明。
一、表见代理的概念和性质
(一)表见代理的概念
关于表见代理的概念，学者在表达上主要有以下几种：
1.郭明瑞、房绍坤、唐广良等人认为，表见代理是行为人以本人名义与第三人为民事 行为，行为人虽无代理权但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，善意第三人 与之实施行为，该行为后果应由本人承担(郭明瑞等《民商法原理》中国人民大学出版 社，1999年)。
2.余延满认为，表见代理是指代理人虽无代理权，但善意相对人在客观上有充分理由 相信代理人具有代理权。而代理人为民事法律行为，该民事行为的后果直接由被代理人 承担(余延满《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年)。
3.王利明、崔建远认为，表见代理指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其 有代理权的情形，且相对人主观为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力 (王利明等《合同法》，北京大学出版社，1999年)。
4.王伯庭认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但因善意且无过失的相对人有充分 理由足以相信行为人有代理权，从而使被代理人对此承担有权代理法律后果的法律制度 (王伯庭《民商法理论与实务》，吉林人民出版社，2001年)。
5.刘定华、屈茂辉认为，表见代理指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足 以使善意的第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为民事法律行为，由此产生的 法律效果依法直接归本人承担的代理(刘定华、屈茂辉主编《民法学》，湖南人民出版 社，2001年)。
笔者认为，表见代理概念应包含如下几个因素(1)代理人没有代理权；(2)第三人是善 意的；(3)第三人给付对价；(4)第三人有理由相信代理人有代理权；(5)其民事法律后 果由被代理人承担。
所以，表见代理的概念，我们认为应该这样表述：代理人没有代理权，但善意第三人 有理由相信代理人有代理权，而且与代理人发生了民事法律行为，其民事法律后果由被 代理人承担的法律行为。
(二)表见代理的性质
关于表见代理的性质，现在我国法学界存在三种说法。
1.表见代理属于有权代理，该观点强调表见代理的法律效果，虽然认为表见代理的代 理权不是来缘于被代理人授权，是一种“无权代理”，但法律既然规定了代理的民事后 果由被代理人承担，所以，这一权利是由法律确认的。既然法律明文规定了其法律后果 归被代理人，就足以说明行为人享有代理权，因此，表见代理不是无权代理，而是有权 代理。
2.表见代理是无权代理，是广义的无权代理，该观点从代理构成要件分析，认为代理 人只有在被代理人明确的授权前提下，才能有代理权，代理人所代理的民事法律行为虽 然法律结果是由被代理人承担。那只是法律为体现公平合理原则，而把无权代理的结果 ，有条件地由被代理人承担。因此，从本质说是一种无权代理，只不过法律的结果是按 有权代理来处理的，所以是广义的无权代理。
3.表见代理是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管 表见代理的内在本质与无权代理有相通之处，其法律后果与有权代理有共同之点，兼具 了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是表见代理与无权代理和有权代理却存在着 重大差异，有着自己独有的特征与要件，所以是一种独立的代理形态。
笔者同意第二观点，因为表见代理的前提就是代理人根本没有代理权，但因他有使善 意第三人相信其有代理权的外部特征，从而使善意第三人与代理人发生了民事法律行为 。而为了体现公平合理原则，即保护善意第三人的利益，而让被代理人承担无权代理的 法律后果，让表见代理发生与有权代理相同的法律后果。表见代理和狭义的无权代理共 同构成广义的无权代理。
二、世界各主要国家对表见代理制度的规定
(一)德国：
《德国民法典》是最早民事立法上作出关于表见代理制度的规定的，现以《德国民法 典》第170-173条为例加以说明。《德国民法典》第170条：“代理权以意思表示通知第 三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对于第三人仍然有效”。第17 1条第2款：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有”。第172条 第2款：“在授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在”。第173条规定：“ 第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171条第 2款之规定”。按照《德国民法典》上述法律之规定，该法律对表见代理包含三种情况 。
第一种情况：被代理人告诉第三人代理人有代理权的明确意思表示后，在被代理人未 将代理权取消的事实通知第三人之前，其代理权仍然有效。第三人可以认为代理人仍然 享有代理权。
第二种情况：被代理人以特别通知或公告方式向第三人表示授予代理人代理权时，如 果代理人没有采取同一种方式向第三人撤回前，第三人可以认为代理人的代理权仍然存 在。
第三种情况：是被代理人将委托书交给代理人，后来被代理人取消代理人的代理权但 没向委托人收回委托代理书或者没有宣告代理权无效时，而代理人又用该委托书与第三 人发生民事法律行为时，第三人仍然可以认为代理人享有代理权。但是根据《德国民法 典》第173条之规定的意思，第三人必须是善意，如果第三人明知代理人的代理权已经 取消，则是狭义的无权代理。
(二)日本
《日本民法典》是对表见代理规定得最为完善的法典，日本对表见制度的规定见于《 日本民法法典》第109条、第110条、第112条、第120条之中，第109条：“对第三人表 示以代理权授予他人之意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为， 负其责任”。第110条：“代理人实施其权限外的行为，如果第三人有正当理由相信其 有此代理权时，本人应对其法律行为负责”。第112条：“代理权之消灭，不得以之对 抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。该法律对表见代理制度 也包含了三种情况。
第一种情况是被代理人对第三人明确表示将代理权授予代理人，则不管事后被代理人 是否真的授权给代理人，代理人与第三人代理权的范围内发生民事法律行为的后果由被 代理人承担。
第二种情况是代理人与第三人在代理权限的范围外发生的民事法律行为。如果第三人 有正当理由相信其有此权限时，则其民事法律行为后果由被代理人承担。
第三种情况是代理权消灭后如果第三人善意的并且有正当理由相信代理人仍然有代理 权时，则代理人与第三人发生的民事法律行为的后果由被代理人承担。
三、我国合同法规定的表见代理类型
我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以 被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该 条将表见代理归纳为三种，即授权表示型表见代理，超越代理权的表见代理，代理权终 止后的表见代理。
(一)授权表示型表见代理
授权表示型表见代理指本人以自己的行为向第三人明示或默示已把代理权授予他人。 但实际上本人根本就没有向他人授权。授权表示型表见代理又分以下几种。
1.被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认的。我国《民法通则》第6 6条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”。根 据《民法通则》的规定可知道，如果被代理人不知道他人以自己的名义实施某种民事法 律行为，本人对此没有过错，则因缺乏表见代理的主观要件，所以不能成为表见代理： 如果被代理人知道他人以自己的名义实施某种民事行为而予以承认的，则等于授予行为 人代理权或事后追认，代理人的无权代理转为法律上的有权代理。如果被代理人知道他 人以自己的名义实施某种民事法律行为而否认的，则他人的无权代理构成狭义的无权代 理。如果被代理人明明知道他人以自己的名义实施某种民事法律行为，既不承认也不否 定，则被代理人主观上有明显的过错。如果相对人此时是善意的且无过失，则构成表见 代理，以保护善意无过错第三人的利益。
2.被代理人以直接或间接的意思表示，告知或声明授予他人代理权，但事实上并未授 权，如前面陈述的德国民法典第171条，日本民法典第109条均有类似的规定。这种情况 被代理人的意思表示，可以是直接的，也可以是间接的，可以是书面的，也可以是口头 的。依告知或声明的方式不同，又可分为向特定第三人通知授予代理权和公告告知授予 他人代理权。被代理人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民 事活动成立之前撤回，撤回通知应有效地到达相对人。一般应以授权声明同样的方式作 出。被代理人仅向第三人告知授予他人代理权的通知，而未向代理人授权，如该未授予 代理权的事实并不为第三人知道，第三人信以为真而与他有发生民事行为时，则构成表 见代理，被代理人应对此代理的民事法律行为承担责任。
3.被代理人将具有代理权证明意义的文件或印鉴(如自己的印章、单位的公章、合同专 用章、单位业务介绍信或加盖有公章的空白合同)交与他人。即本人以自己的行为向相 对人作出授予他人以代理权的表示。
4.允许他人作为自己的分支机构进行活动。在联营活动中一些牵头单位允许其他单位 或个人以自己的“分公司”“分厂”的名义进行活动，一些无法人资格的组织挂靠在某 法人组织旗下，法人组织收取一定的管理费或手续费。由于善意相对人不了解内情，与 这些所谓的分支机构、挂靠的无法人资格的组织发生民事行为时，被挂靠单位如不承担 责任，会使善意相对人遭受不合理的损失，因此，有了表见代理制度，让被挂靠单位承 担民事活动后果。
5.承包期、租赁期满后，承包方、承租方继续以原来身份从事民事活动的。
(二)超越代理权的表见代理
超越代理权的表见代理，一般是指代理人享有某种代理权，但该代理权受到一定限制 ，而代理人违反限制，超越了代理权限而发生的民事法律行为。或者因委托授权不明而 发生的表见代理。所谓委托授权不明，指委托书授权不具体，依委托书中意思，对代理 人的代理权限可作或大或小的解释。
(三)代理权终止后的表见代理
代理权终止后的表见代理指代理权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响 足以发生代理权依然存在的假象，如果第三人对该假象无过失，仍与代理人进行法律行 为。对于代理权消灭，不得对抗善意第三人。
四、表见代理构成要件
近年来学者对表见代理构成要件的研究和讨论，大概可以归纳为三种。
(一)普通要件说
普通要件说认为构成表见代理具有三个条件：1.代理人无代理权。2.相对人有充分理 由认为代理人有代理权。3.相对人善意、无过失。
(二)特别要件说
该说认为表见代理除具备普通要件说明三个条件外还应有：1.无代理权人应具有相应 的民事能力。2.无代理权所为不是违法。3.无代理权人的行为有相对人存在。4.无代理 权须以本人的名义进行民事活动。
(三)过错要件说
该说认为表见代理之形成应具备普通要件说之要件外，尚须被代理人对代理权的形成 有过错。
笔者同意普通要件说。
1.行为人无代理权，这是构成表见代理的前提条件。表见代理属于广义的无权代理， 因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。
表见代理权具有代理人享有代理权的表面现象，而代理人实际上并不享有代理权，即 在代理上事物的现象与本质出现了不一致。表见代理是一种代理行为，若行为人非以被 代理人名义而为代理行为，则根本不属于代理，更无所谓有权代理或无权代理。所以只 有在代理人须是本身无代理权而又以被代理人名义与相对人为代理行为的情况下，代理 人的代理才可能成为表见代理。
2.相对人有充分理由认为代理人有代理权。
行为人虽无代理权，但客观上有足以使第三人相信其有代理权的事实，这是表见代理 的客观条件。在表见代理的情况下，法律将使被代理人对于善意的相对人承担被代理人 的责任。其目的在于维护交易的安全。尽管在表见代理的情形下，代理人并无代理权。 但从表面上能够使他人产生合理依赖，即信任代理人具有合理的代理权。在此情况下， 法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也 不能责成被代理人必须随时向公众公示其代理人及其权限。而相对人也只能凭代理人持 有的授权委托书或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权，这样才能从事正常的 交易。
构成表见代理必须客观上存在使第三人相信无权代理人具有代理权的合理理由。这实 际上是指相对人具有正当理由相信代理人具有代理权。如果代理人从事代理行为时，一 般人在此情况下都会相信其有代理权或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实， 可认定为具有正当理由。
3.相对人善意且无过失
这是构成代理制度的主观要件。相对人主观上是善意的才能使相对人应当受到保护。 如果为恶意，则自己应当承担无权代理的后果，确定相对人是否有善意，一方面是指相 对人不知无权代理人未获得授权，另一方面，相对人不应当知道无权代理人未获得授权 。
还应当说明，相对人必须是在与无权代理人从事交易时有理由相信。如果是在交易时 就没有理由，那么以后的相信就不能认为相对人主观上是善意的。
相对人必须是无过失的。因为法律责成被代理人为表见代理人的无权代理行为负责的 根本原因，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益。如果相对人有过失，则无保护的 必要，判断相对人有无过失的标准，是看相对人是否知道或应当知道行为人无代理权。 所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的 这种不知情不能归咎于他的疏忽。这是表见代理的主观要件。相对人无过失是指无重大 或一般的过失，也就是说是指相对人的不知道不是因为其疏忽大意造成的。如果仅仅只 是具有轻微的过失则不应当否定表见代理人的构成。因为表见代理制度保护的是相对人 的信赖利益和交易安全。因此，轻微的过失在确定表见代理构成时不予考虑。但如果相 对人确实存在着重大和一般的过失，就不应当构成表见代理。
收稿日期：2003-12-01