公司法与外商投资企业法关系初探，本文主要内容关键词为：企业法论文,公司法论文,外商投资论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”这一条文直接表明公司法与外商投资企业法是一般法与特别法的关系。对“二法”这种关系产生的基础具体内涵及其走向作一些考察有利于加深对“二法”关系的认识和理解。
公司法与外商投资企业法关系的历史考察
我国第一部外商投资企业法是1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中外合资经营企业法》，我国《公司法》则到1993年12月29日才由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过。两法通过时间前后相隔14年，它们之间关系产生的基础是什么？这一关系的历史表现又如何？
（一）我国经济体制改革的“双轨制”特点——制度创新与保留并行，是两法关系存在的经济基础
党的十一届三中全会以后，我国进入了一个改革开放的新时代，但由于这一社会主义制度自身范围内的变革没有现成的模式可以借鉴，加上几重传统的重负，一方面，我们必须对旧有的经济体制进行改革，实行制度创新；另一方面我们不能不从中国的历史传统和现实国情出发，采取谨慎稳妥的步骤“摸着石头过河”，走一步看一步，在有所创新的同时对旧有制度又有所保留。
制度创新的一个重大举措就是吸收利用外国私人直接投资，改变长期以来闭关锁国的状态。良好的法制环境是吸引外资的重要因素，我们首先要构建吸收外资的法律制度，把吸引外资的意志法律化。于是，第一个有关外国私人直接投资的立法出台了，即1979年7月1日通过的《中外合资经营企业法》。外商投资企业法的制定，体现了制度创新的积极一面，但同时又反映了制度保留的消极一面。因为它是根据所有制形态进行的立法，是在固守社会主义公有制与资本主义私有制二元对立观念前提下的法律“异端”，并在一定意义上规定了后来内资企业立法的体制，即以所有制形态作为企业立法标准。但是，制度的保留总是暂时的，它必然地随着生产力的发展和生产方式的变革逐渐地被淘汰。《公司法》就是对以所有制为基础的内外资企业立法模式的旧制度的挑战和突破，公司法以资本的运行和管理以及公司的责任形式作为立法基础，反映了公司企业的共性。外商投资企业法规定外商投资企业可以采取公司形式。因此，公司式外商投资企业就成了公司法与外商投资企业法的“连结点”，也成为两法关系的显微点。
（二）外商投资企业法催生了公司法
1979年7月1日通过的《中外合资经营企业法》，掀开了我国外商投资企业立法的篇章。该法对合营企业的组织形式、组织机构、注册资本、出资方式、利润分享及风险亏损分担等作出了与后来颁布的公司法关于有限责任公司的规定相近的原则规定。如该法第4条第3款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”这与公司法规定股东以其出资额或所持股份对公司承担责任或享有权利是一致的。又比如，该法第5条第1款规定：“合营各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”这与公司法规定的出资方式是相同的。特别是该法第4条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”这可以说直接构成后来公司法出台的一个法律背景，也是二者关系的一个“姻缘”。因为合营企业采取有限责任公司形式，就必然要求有关有限责任公司的相应立法，而比较完整的公司立法是外商投资企业法包容不了也不应该包容的，这至少可以构成公司法制定的一个外因；反过来讲，公司法一旦制定，其关于有限责任公司的规定亦应对采取有限责任公司形式的合营企业产生法律效力。可见，制定合营企业法的时候就已经在其中播撒下了公司法的种子。这可能是当初立法者的不自觉，但当我们今天回过头来审查二者的关系之时，却可以很容易发现二者的前定“姻缘”。
继《中外合资经营企业法》之后，直至《公司法》之前，我国又先后发布和通过了《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法实施细则》，不仅初步建立起我国的外商投资企业立法体系，而且为我国公司法立法积累了经验，创造了条件，极大地催生了公司法。这些立法，特别是其中的“实施条例”或“实施细则”，对外商投资企业的设立与登记、组织形式与注册资本、出资方式、组织机构及其权限、财务会计、解散与清算等制度作了具体详细的规定，为后来制定公司法中这一方面的内容提供了宝贵的经验。
然而，外商投资企业法毕竟只适用于外商投资企业，并且它也不可能囊括所有公司法的内容，即使它有一些与后来制定的公司法相近或相同的规定，但仍显得比较粗疏、简陋，而采取有限责任公司形式的外商投资企业，以及在实际经济生活中出现的采取股份有限公司形式的外商投资企业也要求形式和内容都更完备丰富的公司法出台。可以说，外商投资企业法本身的不足从另一个方面加速了公司法制定。
（三）公司法补充、发展了外商投资企业法
依据《公司法》第18条规定，采取有限责任公司的外商投资企业原则上适用公司法，外商投资企业法有特别规定的除外，也就是说，外商投资企业法没有规定的，则当然地适用公司法。这表明公司法在吸取外商投资企业法的合理形式和内容基础上，又对其作出了补充和发展，主要表现在以下几个方面。
关于公司的权利和义务。外商投资企业法虽然规定外商投资企业可以采取有限责任公司形式，但对公司的权利和义务并没有具体的规定，不利于其作为独立的市场主体从事生产经营活动。《公司法》则在“总则”中对公司的有关权利和义务作了具体明确的规定，更加充分地显明了公司作为法人企业的独立主体资格，使其能更加充分自由地决策和开展经济活动，提高其适应市场的能力和承担风险的意识。
关于注册资本最低额。外商投资企业法没有对采取有限责任公司形式的外商投资企业的注册资本最低额作明文规定，只是规定中外合资经营企业中的外国合营者的投资比例一般应不低于注册资本的25%。《公司法》第23条第2款对有限责任公司的注册资本最低额按公司生产经营性质不同分别作了相应的规定，如以生产经营为主的公司人民币五十万元，以商品批发为主的公司人民币五十万元，以商业零售为主的公司人民币三十万元等等。注册资本是公司从事生产经营活动、承担责任、履行义务的物质基础，对其最低额作出明确规定无疑能规范公司的建设，在一定程度上确保公司的信誉，并对维护交易安全起着积极作用。公司法的这一规定是对外商投资企业法的一个重要补充。
关于公司董事和经理的任职条件。外商投资企业法对采取有限责任公司形式的企业的高级管理人员如董事、经理的任职条件规定几乎没有，这无形中就削弱了董事、经理任职的制度化和规范化，为任人唯亲和腐败行为大开了方便之门，从而降低了企业的管理水平和经济效益。公司法则对公司董事、经理的任职条件作了极为详细和严格的规定（详见《公司法》第57条、第58条），弥补了外商投资企业法的一大缺漏，使外商投资有限责任公司从“人治”型公司向“法治”型公司转变。
关于公司合并、分立。外商投资企业法没有规定企业的合并、分立制度。公司法则专辟一章对此作了详细规定。如《公司法》第182条规定：“公司合并或分立应当由公司的股东会作出决议。”第184条规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。”这些规定都可以适用采取公司形式的外商投资企业。
关于法律责任。《公司法》第十章专门就公司及与其相关人员的法律责任作了详尽而明确的规定，使公司从设立到解散、清算的各个环节都配以严格的法律责任，提高了公司运作的制度化和规范化程度，有力地保证了公司高效健康地建设和发展。而外商投资企业法对企业及其有关人员的责任规定极其原则简单，一旦发生违法失职行为，往往难以严格依法追究其责任，从而影响了企业的健康发展。
公司法对外商投资企业法的补充和发展还表现在对外商投资企业法立法本身的促进上。1995年1月10日发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）就是在公司法有关股份有限公司的规定基础上制定的，从而弥补了我国外商投资企业法的一个空白，为利用股份有限公司这种企业形式更大规模地吸收外资提供了法律保障。其实，公司法第75条的规定（“设立股份有限公司，应当有五人以上发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所”）和第85条的规定（“经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份”）就已经暗含了外商投资股份有限公司存在的可能性，也为后来的有关立法提供了法律依据。因此，“暂行规定”第25条（“本暂行规定未规定的公司的其它事宜，按《公司法》、‘国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定’及有关规定办理”），鲜明地标示出其与公司法的内在关联。
公司法与外商投资企业法关系的现实分析
本文第一部分是考察公司法与外商投资企业法的历史的动态关系，主要表现为二者在立法上的相关性和互动性。这一部分则从两法的具体制度的比较分析入手，依据《公司法》第18条及“暂行规定”第25条及其它有关规定，审视二者的现实关系，这主要表现为二者在适法上的关系。由于公司法与外商投资企业法是一般法与特别法的关系，因此只存在单向适法问题，即外商投资企业如何适用公司法，而不存在非外商投资的公司如何适用外商投资企业法的问题，这是我们具体分析二者适法关系的大前提。
另外，根据特别法优于一般法的原则，外商投资企业法有特别规定的仍适用其特别规定，只有其没有规定而公司法有规定的则适用公司法，这主要表现为本文第一部分所论及的公司法对外商投资企业法的补充和发展。为避免重复，在此略去不谈。下面我们主要对外商投资企业法和公司法就一些共同制度规定的内容作一比较，并分析其具体适法情况。
（一）注册资本制度
外商投资企业法对采限有限责任公司形式的企业实行授权资本制。《中外合资经营企业法实施条例》第21条规定，合资企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营企业各方认缴的出资额之和；《外资企业法实施细则》第21条规定，外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。公司法则规定实行严格的法定资本制。《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关的全体股东实缴的出资。外商投资企业法之所以确认授权资本制，一是为了给投资者更大的灵活性，使投资者的投资时间有一个选择的余地，避免资本过剩，提高投资效益；二是更好地与国际惯例趋同。目前，世界上许多国家的公司法都规定实行授权资本制，不要求一次足额实缴出资。至于我国公司法的规定，则是针对我国现实生活中内资公司虚假出资现象，从法律上予以杜绝所实行的一项制度。1995年1月10日发布的“暂行规定”对外商投资股份有限公司实行严格法定资本制，其第7条规定：“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收投本总额”，这与公司法第78条的规定（“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”）是一致的，这多少反映了外商投资企业法与公司法在一定程度上的接近。当然，随着我国市场经济体制的发展和完善以及公司建设的规范和有序，应该适时考虑与国外通行作法一致，从严格的法定资本制转向灵活的授权资本制。
（二）减资制度
《中外合资经营企业法实施条例》第22条明确规定，合营企业在合营期限内不得减少其注册资本。《外资企业法实施细则》第22条也同样规定，外资企业在经营期内不得减少其注册资本。公司法原则上允许公司在其经营期内减少注册资本。《公司法》第39条和第46条对有限责任公司减少注册资本作了明确规定，第103条、第112条、第149条对股份有限公司减少注册资本也有明确规定；另外，《公司法》第186条还规定了公司减少注册资本的具体程序，并要求减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。1995年9月4日颁布的《中外合作经营企业法实施细则》就减资制度作了与合营企业法、外资企业法不尽相同的规定，而与公司法的规定趋于一致。该“实施细则”第16条第2款规定：“合作企业注册资本在合作期限内不得减少，但是，因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。”虽然它的减资条件和程序规定较之公司法的规定严格得多，但较之合营企业法、外资企业法禁止减资的情形，毕竟有所松动。至于外商投资股份有限公司的减资制度，依据“暂行规定”第25条规定，按公司法有关规定办理，即适用股份有限公司的减资规定。这表明近两年来有关外商投资企业立法的规定表现出更多的灵活性和务实性，表现出对国际惯例的更大尊重，也反映出我国外资立法的胸襟和成熟。
（三）股东出资额转让制度
外商投资企业法对投资者（股东）转让其出资额作了较公司法严格得多的规定。如《中外合资经营企业法实施条例》第23条第1款规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。同时规定，如果合营一方向第三者转让出资额时，在同等条件下，原有股东具有优先购买权。又如《外资企业法实施细则》第23条同样规定，外资企业注册资本的转让，须经审批机关的批准。《中外合作经营企业法》除第10条规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准，而且在其“实施细则”第23条强调“须经合作他方书面同意”。公司法对有限责任公司股东转让其出资额的规定则灵活得多。公司法第35条规定，股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。可见，公司法规定的股东出资额转让无须以股东的一致同意和政府机关的批准为条件。另外，外商投资股份有限公司发起人股份的转让除须符合公司法规定的股份有限公司发起人股份转让条件（“自公司成立之日起三年内不得转让”）外，还须经公司原审批机关批准。总之，外商投资企业法对股东出资额的转让，原则上都规定须经政府机关批准，而公司法一般无此规定。
（四）公司经营管理制度
有限责任公司和股份有限公司是现代企业制度最重要的法律形态，其现代性和先进性在其内部经营管理制度上表现得淋漓尽致。
投资者通过将其出资让渡出去组建成公司而取得公司的股份成为股东，公司对出资财产享有所有权，以其作为承担风险和亏损的物质基础。由全体股东组成的公司股东会是公司的最高权力机构，代表公司行使所有权，决定公司的“大政方针”，并将公司的经营管理权授予董事会；董事会负责公司的经营管理，董事会又可将其职权予以分解，授权经理执行公司的日常经营管理事务，董事会对股东会负责，经理则对董事会负责；由股东会选举的和职工代表出任的监事或其组成的监事会，对董事、经理的行为进行监督，监事或监事会又要向股东会报告工作。这样，就在公司内部形成一套权力机构、执行机构和监督机构既分工配合又制约平衡的经营管理机制，真正做到权责分明、管理科学，从而使公司积极应对市场风险、灵活决策、高效执行、有效监督，实现公司目标——利润极大化。
我国公司法基本上就是依照上述公司的经营管理制度规定的，只是没有明确规定公司对出资财产享有所有权，而是使用了“法人财产权”这一模糊概念。外商投资企业法对采取有限责任公司形式的企业的经营管理制度的规定没有公司法完善。如《中外合资经营企业法实施条例》第五章对合营企业的经营管理制度规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题，合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。显然，这种经营管理制度没有形成公司内部各机构之间有效的权力制衡关系，不如公司法规定的制度完善、廉洁。依据《公司法》第18条规定，外商投资有限责任公司仍然应该实行这种经营管理制度。至于外商投资股份有限公司的经营管理制度，可依有关规定直接适用公司法关于股份有限公司经营管理制度的规定。
（五）组织变更制度
公司组织变更是指公司种类的变换，如有限责任公司变为股份有限公司。公司法第98条、第99条、第100条对有限责任公司变更为股份有限公司的条件、程序、债权债务的承继等作了原则规定。1995年1月10日发布的“暂行规定”规定了更大范围的组织变更。其第15条至第24条，对已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、国有企业、集体所有制企业，股份有限公司转变为外商投资股份有限公司的条件、程序和债权债务的承继作了简明的规定。依据该“暂行规定”第25条的规定，外商投资有限责任公司变更为外商投资股份有限公司，既要适用该“暂行规定”的有关规定，也要适用公司法的有关规定，如《公司法》第99条规定：“有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额”，等等。
公司法与外商投资企业法关系的未来走向
从我们以上第二部分对公司法与外商投资企业法的一些共同制度所作的比较分析，已经可以见出二者未来某些具体关系的轮廓，但要比较准确地把握和预测两法关系的未来走势，还须作进一步深入。
公司法与外商投资企业法关系的走向直接取决于我国外资立法体系的完善进程。
当前，外国有关外商投资立法制度，大致可以分为三种立法体制和形式[1]：1.市场经济比较发达的国家，没有调整外商投资的基本投资法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及经营管理活动。其典型代表是美国。2.制订统一的外国投资法或外国投资法典，作为调整外国投资关系的基本法，涉及外国投资关系也适用其他有关的国内法律。采用这一立法体系的国家有阿根廷、智利、加拿大等。3.没有制订统一的外国投资法，而是制订有关外国投资的专门法律或特别法规、法令，在此基础上形成外商投资法的体系。采用这一立法体制的主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。显然，我国目前采用的是最后这种立法体制。
完善我国外资立法体系的结构和形式，其可能的途径有三条[2]：一是将现行三大涉外投资企业法，即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》合并，将现行《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》合并，制订出统一的外商投资企业法；二是重新制订统一的《外商投资法》。将现行三大外商投资企业法的内容分离，将该法中调整外商投资企业设立、终止、组织、内部经营管理活动等划归《公司法》及相关企业组织法调整；外商投资方向及对外商投资的指导、管理和监督等划归重新制订的《外商投资法》调整；国家经济管理部门对外商投资企业的指导、管理、监督等行为直接划归国内相关部门法调整；三是将国内经济法律直接适用外商投资关系。
在这三种可能模式中，第一种模式最为稳妥，而且极具操作性，工程量也不大，成本可能比较低；第二种模式需要对三大外商投资企业法先行解构，再分类组合归并，工程比较复杂，对经济方式的成熟度要求比较高；第三种模式是一种最自由最开放的外资立法体系，它不仅要求比较发达的市场经济，而且与一国的政治文化、政治性格，人们的制度观念和文化心理密切相关。我们可以发现，这三种模式之间存在着一种递进上升关系，后一种模式是对前一种模式的发展和提升。这样看来，与其说是三条途径，三种模式，不如说是同一路向上的三个不同发展阶段更准确。不过，在立法实践中并非不能越雷池一步。因为外商投资的类型和各个环节的发展是不平衡的，相应的各种类型和各个环节涉及的立法的完善度也是不平衡的，比如外商投资的税收这一环节及其立法发展比较充分，我国就先行统一了外商投资企业所得税，而且外商投资企业同内资企业一样适用增值税条例、营业税条例和消费税条例。因此，三种模式的划分只是求得理论上的相对完整，在实践中，往往是根据外商投资的实际成熟程度和我国经济的发展水平以及国际经济大环境，“三管”齐下，既保持三大外商投资企业法的总体框架不变，同时该分的又分，该统的又统，能够直接适用国内法的便直接适用。这一立法特征在1995年9月4日颁布的《中外合作经营企业法实施细则》中得到了集中体现。一方面，该“实施细则”的颁布保持和完善了三大外商投资企业法的总体框架；另一方面，该“实施细则”在具体内容上又作了大规模压缩，只有条文58条，相较《中外合资经营企业法实施条例》的118条和《外资企业法实施细则》的88条大为减少，其第56条规定：“本实施细则未规定的事项，包括合作企业的财务、会计、审计、外汇、税务、劳动管理、工会等，适用有关法律、行政法规的规定。”另外，该“实施细则”第50条规定，“不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任”。这说明中外合作经营企业采取非法人企业形式的可直接适用国内法。总之，该“实施细则”的特点在某种意义上是我国外资立法体系相对完善的一个标志，也昭示了我国今后一段时期外资立法体系的方向。
正如上所述，对我国外商投资企业立法体系的现实发展不能套用某种固定的模式来限定，它是一种没有模式的“模式”。于是，我国公司法与这种“模式”的外商投资企业法的关系的走向亦只能是具体情况具体分析。但是，外商投资企业法的一个总体发展趋势仍是不断地从自身剥离出一些共同的制度，或统一成外商投资方面的立法，或归入其它国内法从而直接适用国内法的规定。因此，公司法与外商投资企业法的关系将随之淡化、无化。
注释：
[1]参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年第1版，第242～244页。
[2]参见卢炯星：《论完善外商投资法律制度》，《中国法学》1996年第3期，第71页。
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