制止国有资产流失的法律对策，本文主要内容关键词为：对策论文,国有资产流失论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D912.29［文献标识码］A［文章编号］1008-9896(2006)03-0064-02
国有资产是建立社会主义市场经济的物质基础。但是进入20世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的发展和国有企业改革逐步深入，国有资产流失的形势日益恶化，国有资产严重流失的事件时有披露。国有资产触目惊心的流失状况，已经成了困扰改革与发展的严重问题。我市在国有企业改革过程中，同样存在国有资产的流失问题，一些已改制企业职工的上访、信访事件不断，与国有资产流失不无关系。因此加快国有资产管理体制改革，健全对国有资产的监管制度，建立有效约束机制，防范国有资产流失，已成为当务之急。
国有资产流失的形式和渠道很多，有决策失误导致的国有资产流失；在破产、改制中发生的国有资产流失；由于经营管理不善造成的国有资产流失等等各种形式。尽管国有资产流失的形式很多，但他们却有着共同的成因，那就是一方面国家所有权主体与市场经济及私法体系之主体假设不符，另一方面国家所有权又必须进入市场、适用私法，否则在市场经济条件下无法保值、增值[1]。为此，我们必须为国家所有权建构符合市场经济及私法规范的权利行使主体，完善国有资产的管理体制，加强公司治理，以及完善资产评估及产权交易制度。
一、完善国有资产管理体制
（一）健全国有资产管理体制
依照十六大报告提出的要“建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”的目标，十届全国人大一次会议批准设立了国务院国有资产监督管理委员会。国务院授权国资委代表国务院履行出资人职责，实现了国有资产所有权的专职管理和政府内部社会经济行政管理职能与国家所有权管理职能的分离。而地方国资委则成为了本地国有资产所有者权利的具体行使者。但是国资委既有出资者职能又有监督管理职能，这种自我监督实际上是很难做到的，在实践中则容易出现怠于行使权利、甚至中饱私囊的情况，从而造成国有资产流失。所以要改变国资委监督机构的定位，淡化其监督的职能。其监督的职能应该依照人民代表大会的法律性质由其行使，重点对国资委行使国有资产出资人的绩效进行监督、考评。
国资委是不能参与市场竞争的，因此要实现国有资产与市场经济的有机结合，在国有资产的市场行为和政府行为之间就必须要有一个“过渡”。这个“过渡”就是国有资产经营公司。对于国资委来说，国有资产经营公司是国资委的受资人。两者之间是投资关系，这种投资关系能够真正实现国资委的行政职能和国有资产所有者职能的分离。同时这种关系又能够排除国资委对国有资产经营公司的不当行政干预，使得国有资产经营公司能够保持其民事主体的性质，避免成为政府的派出机构。第二，对于企业来说，国资运营主体则是出资人。它是将国有资产转投资于企业的“老板”，以对企业的出资额为限承担责任，并按出资比例享有经营管理者选择权、企业重大决策权和资产收益权。
在国资委与国有资产经营公司的关系上，应该引进信托制。因为信托这种方式可以减少代理环节从而堵塞多层次代理中的漏洞，并降低代理费用。同时信托财产独立性的特征又使得国资运营主体的自有财产与信托财产实现了分离，可以防止其侵吞国有资产；同时国资委、国资运营主体的债权人无法主张以信托财产清偿债务，有利于防止国有资产流失。
（二）加强国有资产管理的制度建设
《企业国有资产监督管理暂行条例》（下称《条例》），作为我国第一部有关企业国有资产监督管理的综合性行政法规，它的出台标志着我国企业国有资产监督管理的法制化建设进入了一个新的阶段。这部行政法规以基本法的形式，针对在建立社会主义市场经济体制的新形势下，对企业国有资产监督管理工作中出现的新问题，规定企业国有资产属于国家所有，国家实行由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律法规，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，除履行出资人职责以外，不得直接干预企业的生产经营活动。政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。国有资产监督管理机构依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。但是，《条例》并不能够满足新形势之下企业国有资产监督管理的需要，鉴于当前我市国有资产流失的严重形势，我们应该结合贯彻《条例》入手，利用邯郸市作为国务院批准的较大的市拥有地方立法权的优势加快制定《国有资产监督管理条例》，加强地方法规建设。以地方法规的形式对国有资产管理体制改革的重大问题做出明确的规定，即通过它做到：
1.明确企业产权。企业作为一个享有法人财产权的实体独立进入市场，一方面在经营上要有高度的灵活性和充分的自主权，不能受制于政府部门；另一方面又必须受控于出资者，不能处于完全失控状态。如果企业中国有资产的老板不明确，就会成为国有资产流失的重要根源。所以应该“坚持产权明晰原则，通过立法实现政企分开、政资分开和所有权与经营权相分离的目标。政府国有资产所有者职能与公共管理职能相分离，国有资产管理者职能与经营者职能相分离，落实企业自主经营权和法人财产权，实现国有资产保值增值[2]。
2.明确国资委的出资人权利和职责。当前国资委根据《条例》和相关法律，还不能很好地做到既保证出资人代表的职责到位又不直接干预企业的经营自主权，这是因为虽然《条例》规定，国有资产监管机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构不履行企业国有资产出资人职能。但是，《条例》所规定的国有资产管理机构的权力却既有国有资产的所有者权利，也有作为行政机关的公共管理权。另外，《条例》对于法律责任条款的规定过于笼统。所以应该明确国资委所拥有的职权，划清国资委与相关职能部门的职权界限，处理好国资委所拥有的国有资产出资人职能和社会公共管理职能之间的关系，同时对其责任进行细化，建立人民代表大会对国资委行使国有资产出资人的绩效进行考评、监督的制度。
3.完善“国资委—资产经营公司—企业”三个层次的国有资产经营管理体制，在此过程中，控股公司的独立性是关键。控股公司被授权对国有资产进行资本营运，就应从法律的角度防止控股公司成为变形的政府机构，所以应该推行信托制，以信托的方式构建国资委与资产经营公司之间的关系。
二、健全公司治理
（一）完善董事会制度
1.必须改善董事会的结构。新公司法采用“累计投票制”，使中小股东能有机会选出他们信任的董事；这样，加之依法产生的职工代表的董事，就能实现董事会的多元结构，有利于发挥公司治理的机制[3]。2.要重视董事的决策责任，对在表决中投弃权票或未出席、也未委托他人出席的董事不得免除责任，在讨论中明确提出异议但在表决中未明确投反对票的董事也不得免除责任。3.董事的善良管理义务的承担则有赖于一般的民事法治，主要适用《民法通则》等，表现为根据董事等的不同注意义务及其违反程度，令其承担损害赔偿责任。同时强调董事（实际上也应包括经理）激励机制和约束机制的统一[4]。
（二）完善监事会制度
经过多年的国企改革，我们理想的改革的目标一直也未能达到。这样我们就逐渐发现在监事们的饭碗掌握在董事们手中，并且“董事会中心主义”的发展趋势日益强烈的情况下。监事会是难以完成其职责的。国有企业主要应该由所有者从企业外部施加监督，方能收到实际效果。因此应该建立外部监事会制度，外部监事会不是公司或企业法人的机关，而是外在于公司或企业法人的外部机构，主要有代表所有者的外部人组成并由其主导，是专职的企业监督机构。它以财务监督为核心，根据有关法律、行政法规和财政部的有关规定，对公司财务活动和经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。而外部监事会的所需的费用由财政拨付[5]。只有这样的外部监事会的建立，才能使监事会彻底独立，从而公正地行使职权。
同时，应当指出，对于内部监事会而言，也应加重监事会和监事的责任，要求监事在执行公司职务时有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担连带责任。
（三）发挥职工的作用
企业的兴衰对于本企业职工的利益关系最大，因而职工也是最有动力、最积极的企业利益捍卫者。所以我们要积极推行职工持股，让企业的利益与每一个职工息息相关。同时，发挥职工代表大会及其常设机构——工会委员会的作用形成对企业领导层的监督机制。
（四）落实责任制
出于对公有制自身缺陷的认识，要想把公有制搞好就必须坚持责任制。所以，我们应该按照公司法的要求，落实国有企业中股东、董事、经理、监事的责任；此外在公有单位与其委派的股东代表或董事、经理对公司或董事会、政府有关部门与其委派的监事等之间，也可以采用签订合同等方式来明确其责权利关系。
三、健全评估制度，完善国有资产产权交易规则
除了完善国有资产管理体制和健全公司治理之外，要在实践中有效的防治国有资产流失还必须大力健全评估制度，完善国有资产产权交易规则。
规范评估市场，通过完善资产评估法规，严格执法，加强对资产评估的监督，做到资产评估的公正科学化，保证国有资产评估价值合理准确[6]。资产评估机构必须拥有一支由工程技术、营销、财务会计、法律和经济管理等方面人才组成的专家队伍。在执业过程中，评估机构必须依法行事，严格遵循独立、科学、客观、公正的原则，运用科学的评估方法，对被评估资产价值作出客观、公正的评价，为防止国有资产在出售改制、兼并联合时的流失把好关。各级资产评估行政管理部门应严格加强对资产评估机构的管理监督，尤其是对评估机构的执业能力、执业道德方面要严格审查。对违反国家法律、法规，违反行业准则的资产评估机构，要坚决吊销其资产评估资格证书；对执业能力差，在评估工作中违反职业道德，给国家造成损失的责任人，应依法惩处。国有资产进行拍卖、出售、联营、兼并、租赁以及与外商合资合作、实行股份制改造时，只要是涉及产权变动的，要以国有资产管理部门确认的资产评估价值为依据。政府有关部门应加强对国有资产产权交易行为的监督，尤其对不同所有制主体之间的联营要严格审查，确保各投资主体的出资价客观、公正、公平、合理[7]。同时，完善国有资产登记制度和备案制度，制定相应的责任人，对国有资产的变化逐项进行登记，逐项进行监督备案，保证国有资产有案可查，有人可究。同时，建立健全企业领导人重大决策失误追究制度、企业经营者任期、离任经济责任审计制度。
国有资产产权关系不明晰、决策程序不科学、财务管理制度不完善，使得国有资产流失发生在国有产权交易的各个环节。因此，规范国有资产产权交易规则，也就成为杜绝国有资产大量流失的关键所在。所以，要实现国有资产有序合理的流动，就应积极完善产权交易制度，建立“政府监管、市场化运作、企业化经营”的产权交易体制。进一步落实产权责任主体，建立规范的交易决策和运作制度；产权交易要增强市场服务功能，构建实力强大的产权交易买方队伍，形成综合产权交易信息体系，探索推进不良资产处置变现的市场化运作试点，加强产权交易的监督力度。要加快国有企业联合、兼并、破产、拍卖等产权交易方面的法律法规建设，为进一步深化产权制度改革铺平道路。只有建立起规范的、权威性的国有资产立法、执法体系，才能以法律手段约束产权关系和产权交易过程中的责任。通过健全产权交易立法，使产权交易规范运作，制止场外交易和私自交易。今后国有资产的买卖购并一律进入产权交易市场公开进行，并严格执行交割单制度，否则国资监管部门不予确认，工商机关不予登记注册，从根本上杜绝国有资产流失，防止腐败和经济犯罪案件发生[8]。
［收稿日期］2006-01-10
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