摘要：创造性是专利审查中运用最多的法条，也是争议较多的法条。而是否存在技术启示是创造性评判的一个难点，本文从一个实际案例出发，探讨了对创造性的理解和把握，并结合实际案情阐述了如何判断是否存在技术启示，以期给相关人员提供一定的参考。
一、引言
对于发明专利申请，专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。《专利审查指南》[1]第二部分第四章进一步规定了“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”。在判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，通常采用“三步法”进行判断，判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：（i）所述区别特征为公知常识；（ii）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段；（iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
在实际的专利审查过程中，较常见的情况是上述第（i）和（iii）种情形，第（i）种情形实际上涉及了公知常识的判断，而第（iii）种情况的难点在于判断另一份对比文件是否具备结合的技术启示。这也是创造性评判中最常见的两个疑难问题，申请人和审查员在这些问题上常常会产生分歧。本文从一个实际案例出发，探讨在创造性评判中如何判断公知常识以及对比文件是否具备结合的技术启示，以期给读者对于创造性的理解和把握提供一些参考。
二、案例情况及分析
1、案例介绍
该案例在实质审查中以权利要求不具备创造性为由驳回，申请人提出了复审请求，复审部门最终维持了驳回决定。
该案例的说明书记载了：在现有技术中已知很多方法来自动地确定液体样品的COD值，但常存在有毒试剂的使用、方法复杂且对应的自动分析设备维护费用昂贵等问题。因此本发明的目的是提供一种用于自动确定液体样品的化学需氧量的方法和设备，其克服了现有技术的缺陷。具体地，一方面减少了危险的(特别是毒物)工艺废物的量，另一方面，该方法和设备适合于工艺分析使用，即该方法特别通过坚固的、低维护设备而投入实践，其非常不容易受损。
驳回所针对的权利要求1如下：
1. 用于自动确定液体样品的化学需氧量的方法，包括以下步骤：
-(a)把所述液体样品与硫酸混合以形成混合了硫酸的液体样品，其中，通过使硫酸与所述液体样品混合，由所述液体样品中存在的氯化物形成盐酸气体(HCl)；
-(b)把载气引入到所述混合了硫酸的液体样品中，其中，在引入所述载气期间，把所述混合了硫酸的液体样品加热到40℃-50℃，所述载气通过气体入口(11)引入到所述混合了硫酸的液体样品，且通过气体出口(4)移除，其中所述载气在所述气体出口(4)的区域中被冷却，其中，通过把所述载气引入所述混合了硫酸的液体样品中来净化所述盐酸气体(HCl)，因当所述载气离开所述混合了硫酸的液体样品时该载气富含所述盐酸气体(HCl)；
-(c)把氧化剂添加到所述混合了硫酸的液体样品，以形成反应混合物(8)；
-(d)在所述反应混合物(8)的沸点温度下加热所述反应混合物(8)预定的持续时间；
-(e)以光度测定法确定所述反应混合物(8)中氧化剂的消耗；并且
-(f)根据所述消耗确定所述液体样品的化学需氧量，
其中借助估算及控制单元(20)在分析系统中自动执行所有步骤。
在评述权利要求1的创造性时，涉及了如下三篇对比文件:
对比文件1：CN 1374520A，公开日为2002年10月16日；
对比文件2：中华人民共和国环境保护行业标准 HJ/T399-2007 “水质 化学需氧量的测定 快速消解分光光度法”，河北省环境监测中心站，第1-2,4、6页，公开日为2007年12月7日；
对比文件3：“重铬酸钾测定COD方法的简化”, 木羽敏泰 等，《重庆环境科学》第2期，第47页，公开日为1980年12月31日；
其中，对比文件1公开了一种确定化学需氧量的方法，并具体公开了（参见对比文件1的说明书第1页最后1段，第4页第1-2段、第5页最后两段）如下技术特征：氮气导入反应容器，用此氮气搅拌溶液。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆通过送进的氮气，使反应容器内的压力升高，测后的溶液通过氮气导管排出。量取一定量的待测试剂溶液，将硫酸加入上述溶液中，把氮气通过氮气导管导入反应容器使反应容器内成为惰性气氛后，把试样溶液在约100℃加热约10分钟,使试样中存在的氯离子转化成氯化氢，与氮气一起经排气管排出，接着加入一定量的氧化剂，然后在规定温度160℃下加热10分钟，根据所用试样的容量和所耗氧化剂的量，就能够计算出待测样品的化学需氧量。为使容器内形成惰性气氛，优选装上氮气进、出导管，兼作产生的氯化氢和氮气的排出口（参见对比文件1的说明书第4页第1-2段）；对比文件1是通过将载气通入混合了硫酸的液体样品中、氯化氢随载气排出，因此相当于公开了通过将载气引入所述混合了硫酸的液体样品中来净化盐酸气体，当载气离开液体样品时该载气富含盐酸气体。独立权利要求1的技术方案与对比文件1的区别技术特征是：1、在引入所述载气期间，将所述混合了硫酸的液体样品加热到40℃-50℃；2、所述载气在所述气体出口的区域中被冷却；3、以光度测定法确定所述反应混合物中氧化剂的消耗；4、借助估算及控制单元在分析系统中自动执行所有步骤。
驳回决定主要认为：区别技术特征1是本领域技术人员在现有技术的基础上通过合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以得到的；对于区别技术特征2，对比文件3公开了一种测定COD的方法（参见第47页右栏第3段），该方法所采用的反应容器为烧瓶，在烧瓶颈部加冷却器以防止挥发性成分的逸散。其中的烧瓶颈部相当于气体的出口区域，即对比文件3给出了气体出口区域被冷却以防止挥发性成分挥发的启示，在对比文件3的启示下，为了防止有机物的挥发，本领域技术人员容易想到使气体出口的区域中被冷却。区别技术特征3已被对比文件2公开，区别技术特征4属于常规技术手段。
2、案例分析
本案申请人的主要争议点在于：根据对比文件1的“在约100℃加热约10分钟”，并不必然能通过有限的试验得到“加热到40℃-50℃”。对比文件3的冷却器是用于在反应容器的反应混合物被加热时在容器颈部进行冷却以防止挥发性成分的逸散，而不是如本发明用于利用载气的样品净化，即对比文件3的冷却器不是用于“冷却载气”。在对比文件3中，冷却用于反应混合物和氧化剂的加热的步骤而不是用载气净化样品的步骤。根据对比文件3，不能必然是“容易想到”特征“载气在气体出口的区域中被冷却”。
从而该案例的争议点可归纳为两点，一个就是关于区别技术特征1的公知常识的判断问题，另一个就是关于对比文件3是否具备结合技术启示的问题。对于区别技术特征1，复审决定认为：虽然对比文件1的加热温度和权利要求1中的加热温度不同，然而，关于加热温度，对比文件1和本申请的加热目的相同，均是为了促使氯离子与硫酸反应生成挥发性的氯化氢，并加快盐酸气体的排出速度。加热会加快易挥发有机物质的挥发属于本领域的公知常识，本领域技术人员知晓，加热一方面能够增加反应速度、提高测量效率，另一方面也会导致待测有机挥发物质挥发从而影响检测结果，因而本领域技术人员可以综合考虑检测效率和准确率对温度进行优化调整，在对比文件1的基础上适当降低加热温度以避免被测物质的挥发损失，这对于本领域技术人员是容易想到和做到的，至于将加热温度具体设置为40℃-50℃则是本领域技术人员在此基础上通过有限次试验可以得到的；也即上述区别技术特征1是本领域技术人员在现有技术的基础上通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，而专利审查指南规定了“如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”，因此显然上述区别技术特征1不能使权利要求1具备创造性。
对于对比文件3是否具备结合技术启示的问题，复审决定认为：尽管对比文件3中的冷却器不是用于冷却载气，执行反应时也不应该有反应物从烧瓶中逸出，但是，对比文件3在加热环境下形成了向上的气流，为了防止该气流导致的容器中反应物的逸散，在烧瓶上部靠近出口的颈部设置冷却器，其目的与本申请实质相同，均是避免作为待测物质的有机挥发性物质在加热条件下向容器出口处逃逸，以提高待测物质含量检测的准确性。因此，对比文件3给出了在测定COD方法的加热过程中在反应容器上部设置冷却器防止挥发性成分逸散的技术启示。由于对比文件1通过氮气带走氯化氢以净化样品，也存在挥发性有机物被带走的问题，本领域技术人员有动机将对比文件3中的冷却器应用于对比文件1中以避免作为待测物质的有机物被载气带走。
可见，在“三步法”判断创造性过程中，当判断“该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同”时，不应过分夸大对比文件和本发明的领域或具体应用细节的不同，而应关注该区别特征在对比文件和本发明中实质上的作用是否相同，因为大多数情况下，对比文件和本发明都或多或少存在细节上的差别，如果夸大这些差别就会导致对技术启示的判断产生偏差。例如本案的对比文件3和本发明都是测COD，虽然本发明是用于冷却载气，而对比文件3并未通入载气，但是对比文件3的冷却器可以起到避免作为待测物质的有机挥发性物质在加热条件下向容器出口处逃逸的作用，显然本发明也存在作为待测物质的有机挥发性物质在加热条件下向容器出口处逃逸的技术问题，从而为了避免作为待测物质的有机挥发性物质在加热条件下向容器出口处逃逸，本领域技术人员有动机对气体出口的区域进行冷却，也即上述区别特征在对比文件3和本发明的实质作用是相同的，因此对比文件3具备结合的技术启示。
三、结语
对于公知常识的判断和另一份对比文件是否具备结合技术启示，这是创造性评判中较常见的和疑难的问题。在进行公知常识的判断时，可参考专利审查指南所规定的“如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的”来进行判断；而在判断对比文件是否具备结合技术启示时，不应过分夸大对比文件和本发明的具体应用细节的不同，而应关注该区别技术特征在对比文件和本发明中实质上的作用是否相同。
参考文献：
[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010.
论文作者: 李 帅,刘慧媛
论文发表刊物:《科学与技术》2019年第06期
论文发表时间:2019/8/13
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