女性与中国传统法律文化——以汉律为视角，本文主要内容关键词为：汉律论文,中国传统论文,视角论文,女性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D422.9文献标识码：A文章编号：1007-3698(2004)01-0058-05
女性作为两性世界的重要组成部分，曾经在人类历史上居于主导和支配地位。然而，在由母权制社会向父权制社会的过渡完成以后，女性丧失了其在家庭和社会上的支配地位，甚至连自身也成为男性所支配和占有的财物。因为“妇女的家务劳动现在同男子谋取生活资料的劳动比较起来已经失掉了意义，男子的劳力就是一切，妇女的劳动是无足轻重的附属品。”[1](P158)中国传统社会以男尊女卑为基本性格，而汉代班昭的《女诫》在一定程度上强化了这种性格，并使男尊女卑的社会差序格局得以最终确立。在中国法律不断进化的过程中，汉代女性作出了自己的贡献。汉律对女性进行的有效保护，开创了中国封建法律保护女性的传统范式。
一、女性与中国传统法律文化男尊女卑基本性格之生成
中国从宗法制的奴隶社会起，就形成了男尊女卑的观念。被后世奉为礼制总规则的《礼记》，明确要求妇女“幼从父兄，嫁从夫，夫死从子”。并公开宣扬“男女不同席，不共食”。这种男尊女卑的观念在封建社会不断得到巩固和强化。西汉刘向的《列女传》，东汉班昭的《女诫》，唐代长孙皇后的《女则》、宋若华的《女论语》，宋代司马光的《温公家范》，明代德仁孝皇后的《内则》、吕坤的《闺范》、温璜的《温氏母训》，清代蓝鼎元的《女学》、陈宏谟的《教女遗规》、任启运的《女教经传通纂》、李晚芳的《女学言行录》、王相母亲的《女范捷录》等等，无不以桎梏女性为己任。其中，如同吴芙在《班昭〈女诫〉注释序》中指出的，“曹大家是女人当中的孔夫子，《女诫》是女人最要紧念的书，真正一字值千金，要一句句想想，个个字味味。依了《女诫》的说话，方才成个女人。”《女诫》是封建社会最重要的一部女子教科书，是封建社会妇女道德规范之所由始。
班昭，扶风安陵（今陕西咸阳）人，后汉班彪之女，后汉平阳曹世叔妻，史称“曹大家”。她因续成《汉书》及撰著《女诫》而闻名于世。在《女诫》中，她认为：“男能自谋矣，吾不复以为忧，但伤诸女，方当适人，而不渐加训诲，不闻妇礼，惧失容他门，取辱宗族。”因而她把男尊女卑的传统观念加以发扬并进行系统编纂，以“有助内训”。[2]（列女传）《女诫》除序外，共七篇，分别为：卑弱第一、夫妇第二、敬慎第三、妇行第四、专心第五、曲从第六、和叔妹第七。在《女诫》中，班昭全面阐述了她的主张：
1、男女生而不平等：“古者生女三日，卧之床下，弄之瓦场磚，而斋告焉。卧之床下，明其卑弱，主下人也。弄之瓦磚，明其习劳，主执勤也。斋告先君，明当主继祭祀也。三者盖女人之常道，礼法之典教矣。谦让恭敬，先人后己；有善莫名，有恶莫辞，忍辱含垢，常若畏惧，是谓卑弱下人也。”
2、在夫妻关系上，“女以弱为美，以侮夫为大戒”。班昭维护礼经的“三从”主张，并认为“三从”之中服从丈夫是最重要的，“夫不御妇，则威仪废缺；妇不事夫，则义理堕阙”。班昭强调妇女“从一而终”，认为“夫有再娶之义，妇无二适之文”。
3、首次提出妇女必须具备“妇德”、“妇言”、“妇容”、“妇功”等“四德”：“幽娴贞静，守节整齐，行已有耻，动静有法，是谓妇德。择辞而说，不道恶语，时然后言，不厌于人，是谓妇言。盥浣尘秽，服饰鲜洁，沐浴以身，身不垢辱，是谓妇容。专心纺织，不好嬉笑，洁齐酒食，以奉宾客，是谓妇功。此四者，女人之大节，而不可乏之者也。”至此，作为中国封建社会主流价值观的妇女“三从四德”理论得到了系统总结和阐发，女性完全沦为家庭奴隶。
汉代是中国封建法律儒家化的开端，从此礼和法融为一体，“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里也”。[2]（陈宠传）因此《女诫》中确立的“三从四德”理论，渗透于法律之中成为立法的根据，同时也是司法审判的指导原则，甚至是审判的直接依据。从此，男尊女卑的社会差序格局有了法律依据和强制保障。在这个意义上，女性制造了自身的枷锁。
二、女性与中国传统法律文化之进化
汉文帝废除肉刑这一法制改革在法制史上影响深远，它是中国古代刑制由野蛮阶段进入较为文明阶段的转折点，为奴隶制五刑向封建制五刑的过渡奠定了基础。这一改革是因一位女性的行为而起。《汉书·刑法志》对此予以了记载：淳于意为官清廉，仅因行政有过失，被押赴长安投入诏狱，依照当时法律将要受到黥刑处罚。其女缇萦随父进京，上书文帝说，被处死者不能复活，被肉刑者即使想改过自新，也不可能改变遭受肉刑受人歧视的局面。为此，她主动请求沦为国家奴婢，用以赎免父亲肉刑，使其改过自新。汉文帝怜悯其意，同时深感改革肉刑制度的必要性，于是在文帝十三年正式下诏废除肉刑。在一定程度上，淳于缇萦促进了中国传统法律文化的进化。
三、保护女性：中国传统法律文化民主性之精华
汉武帝采纳儒生董仲舒“德主刑辅”的治国方略，汉律也开始了儒家化的进程。儒家思想成为立法指导思想，因而汉律充满了人文主义关怀，汉律对女性的保护便是明证。
（一）确认女性的独立人格。汉代的女性具有独立人格，表现在：
1、纳赋税。汉制，编户齐民年15岁-56岁，当纳税120钱，叫算赋；7岁-14岁，当纳税20钱，叫口赋。
2、徭役。如惠帝三年和五年就曾两次征发长安六百里以内男女14万余人修筑长安城。[3]（惠帝纪）
3、负担兵役。据《魏书·武帝纪》记载，汉末曹操就曾“令妇人守陴，悉兵拒之”。
4、汉代女性受教育的权利未被完全剥夺。如帝王后妃、各级官吏妻女大都识文断字，熟悉典籍，有的还颇有成就，如班昭、蔡文姬等；有的女性出身卑微，也有机会受到教育，如解忧公主一侍女便“内习汉事，外习西域诸国事也。”[3]（西域传）
（二）提倡孝道。汉代“孝治天下”，父母均为家长，均为子女孝敬的对象。根据汉律，无论在什么情况下殴打了父母皆处死刑，殴死了父母者要枭首，杀父母者以大逆论，处腰斩，甚至居父母丧期间与人通奸也要处死刑。如《礼记·檀弓》正义记载：“妻甲夫乙，殴母，甲见乙殴母而杀乙。公羊说甲为姑讨夫，犹武王为天讨纣。”又如《汉书·功臣表》记载：“堂邑侯陈季须，坐母公主卒未除服奸，自杀。嗣侯融，坐母丧未除服奸，自杀。”在维护父母尊者地位的同时，汉律也维护兄姊的长者地位，如据《晋书·刑法志》，汉代“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也。”汉为了维护孝道，保证父母必要的生活资料，提倡同居共财，即《礼记·坊记》所谓的“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”《后汉书·蔡邕传》记载：邕与叔父从弟同居，三世不分财，因此得到乡党的好评。同时，正是由于“汉家旧典，尊崇母氏，”[2]（梁统传）因此儿女对母亲至孝的事情不绝于史。如《汉书·袁盎传》便记载：文帝母曾有病，文帝三年不交睫解衣，汤药皆亲口先尝。汉律对尊长利益的维护，有利于家庭的稳定，从而有利于国家的安定。
（三）对女性犯人实行宽刑。女性、老人、儿童（尤其是女性老幼者）是社会的弱势群体，对社会的危害较小，封建统治者深谙此道。为博取“爱民”之美誉，统治者对这些犯罪主体往往实行宽刑。《汉书》和《后汉书》对此有大量记载。如惠帝初即位，诏：“民年七十以上若不满十岁，有罪当刑者，皆宽之。”孝宣帝元康四年，下诏：“自今以来，诸年八十，非诬告杀伤人，他皆不坐。”成帝鸿章元年，定令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”平帝元始四年，“明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，非坐不道，诏所名捕，他皆不得系，其当验问者，即验问。”东汉光武三年，诏：“男子八十以上十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系，当验问者，即就验。”汉律还规定了“首匿”制度：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[3]（宣帝纪）据此夫妻之间除犯谋反、大逆外，可以互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。这也在客观上豁免了一批女性犯人。
与宽刑的刑事政策相适应，汉律针对女性特殊的生理特征，规定了较男性犯人为轻的刑罚。
1、宫刑。《白虎通》解释说：“宫者，女子淫，执置宫中不得出也；丈夫淫，割去其势也。”男子之宫刑要割去其生殖器，对身体造成极大伤害，而女子之宫刑仅为禁闭于宫中，其处罚明显为轻。
2、有期徒刑。汉律规定女性犯人的徒刑种类舂、白粲、作，皆与女性特点相适应，而较之男性犯人的城旦、鬼薪、司寇的劳动强度为轻，可视为是对女性犯人的一种保护。
3、汉律规定，女性犯人可以不亲自执行徒刑，而允许出钱雇人代其受罚，即《汉书·平帝纪》所谓的“女徒顾山”，这显然是对女性犯人的一种宽宥。
（四）保护女性生育权。经过秦末农民战争，汉初人口锐减。为了增加劳动力以恢复和发展社会生产，汉律对女性的生育权进行了切实保护。
1、颁布胎养令。元和二年，诏曰：“令云人有产子者复，勿算三岁，今诸怀妊者，赐胎养谷人三斛，复其夫，勿算一岁，著以为令。”即规定孕妇免交三年算赋，并对孕妇予以营养补助。这有利于胎儿健康成长，有助于国家人口素质提高。
2、孕妇不戴刑具。孝景后三年，诏曰：“高年老长，人所尊敬也，鳏寡不属逮者，人所哀怜也，其著令：年八十以上、八岁以下、及孕者未乳、师、侏儒，当鞫系者，颂系之。”[3]（刑法志）
3、孕妇缓刑。汉律规定对孕妇不能立即执行刑罚，须待孕妇产后方可行刑。如《汉书·王莽传》记载：“（王莽子）宇使（妇兄吕）宽夜持血，洒莽第，门吏发觉之，莽执宇送狱，饮药死。宇妻焉怀子，系狱，须产子已杀之。”
4、“无子听妻入狱”。即汉律对于未生育之妇女，允许其入狱与其待决之夫同居，待其怀孕后，再对其夫执行死刑。（注：死刑犯与生育权问题在我国当代司法实践中仍存在。如浙江省一妇女，在新婚丈夫不慎犯下命案被法院判处死刑后，向法院提出了“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”的请求，法院以无先例为由拒绝了该请求。我们认为，生育权的实现与一般个人权利可以单独实现不同，它必须通过夫妻双方的配合才能实现。汉律的这一规定很好地解决了死刑犯与生育权问题，值得当代中国立法借鉴。另外，我国现行法律没有剥夺监禁者的生育权，即使有法条明文剥夺监禁者的生育权，作为夫妻双方另一方当事人的生育权也应得到尊重。参见鲁宁：《死刑犯与生育权》，《中国青年报》2001年11月26日，第7版。）如《汉书·吴右传》记载：“安丘男子毋丘长白日杀人，以械自系，右问长有妻子乎？对曰：‘有妻未有子也。’即移安丘，逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。至冬尽行刑，长泣谓母曰：‘妻若生子，名之吴生。’”又如《东观汉记》记载：“鲍昱为泚阳长，县人赵坚杀人系狱，其父母诣昱，自言年七十余，惟有一子，适新娶，今系狱当死，长无种类，涕泣求哀。昱怜其言，令将妻入狱，遂妊娠有子。”
（五）保障奴婢生命安全。生命权是一切权利的根本。由于奴婢处于无权利的地位，其生命权经常受其主人的威胁甚至剥夺，汉朝法律对比进行了有力干预。汉律禁“杀奴婢”，据《后汉书·光武纪》记载，光武帝刘秀多次颁布“释奴令”解放奴婢，以从根本上保障奴婢的生命权。光武帝自小在民间长大，对奴婢的悲惨命运深表同情。因此建武二年五月诏曰：“民有嫁妻卖子欲归父母者，恣听之，敢拘执，论如律。”七年五月诏曰：“吏人遭饥乱及为青徐贼所略为奴婢下妻；欲去留者，恣听之，敢拘制不还，以卖人法从事。”十一年二月诏曰：“天地之性，人为贵，其杀奴婢，不得减罪。”据《东观汉记》记载，首乡侯段曹曾孙胜因此“坐杀婢国除”。七年八月诏曰：“敢炙灼奴婢，论如律，免所炙灼者为庶民。”七年十月诏曰：“除奴婢射伤人弃市律。”十三年十二月诏曰：“易州民自八年以来被略为奴婢者，皆一切免为庶民。或依托为人下妻欲去者，恣听之，敢拘留者，比青徐之州，以略人法从事。”
对女性生命权的保护有利于社会稳定，同时保证了国家劳动力。
（六）严禁对女性进行性侵犯。对女性进行性侵犯是对女性身心健康的极大损害，汉律严惩以下行为来保护女性身心健康：
1、和奸。在很多情况下，女性慑于男方的权势而被迫与之通奸，尤其在男方为侯王时更是如此，因此法律严惩和奸行为。如《后汉书·功臣表》记载：“嗣侯董朝，元狩三年坐为济南太守与城阳王女通，耐为鬼薪。嗣侯宣生，元狩二年坐与人妻奸，免。”《东观汉记》记载：“利取侯毕寻玄孙守，坐奸人妻，国除。”《汉书·衡山王传》记载：汉武帝时，衡山王刘赐的儿子刘孝“坐与王御婢奸”弃市。
2、强奸。法律对以暴力或胁迫之方法强行与人发生性关系的行为严惩不贷，如《后汉书·王子侯表》记载：“庸厘侯端坐强奸人妻，会赦免。”
3、奸部民妻。即主管官吏利用其职权所形成的影响迫使其管辖下的女性与其发生性关系的行为。法律对此予以有力打击。如《会稽典录》记载：“谢夷吾字尧卿，山阴人也，为州刺史，行部到南鲁县，遇孝章皇帝巡狩，有亭长奸部民妻者，县言和，上意以吏奸民妻，何得言和？且观刺史决当云何。顷夷吾呵之曰，亭长诏书未帻之吏，职在禁奸，今为恶之端，何得言■？切让三老孝弟兄长罪。”
（七）维护女性在婚姻方面的合理权益。在封建礼教允许的范围内，汉律对于女性在婚姻关系中的合理权益仍予以适当保护。
1、事实上的自由。汉代为中国封建社会早期，妇女在一定程度上可以有自择夫婿、离婚与再嫁的自由，甚至有较广泛的婚外关系也不受社会舆论严厉谴责。[4]汉代妇女可以协议离婚，如《汉书·朱买臣传》记载：“……买臣不能留，即听去。”汉代妇女改嫁的事例也有很多，如《后汉书·蔡文姬传》记载：蔡文姬先嫁给卫仲道，仲道死被匈奴虏去嫁给匈奴左贤王，生了两个儿子之后被曹操用重金赎回国又配给董祀为妻。同时，夫妻地位较为平等，如当时在夫妻称谓上，有的家庭便互称对方姓名和字。如吕后便称刘邦“季”；[5]（高祖本纪）东方朔称其妻名字“细君”；[3]（东方朔传）鲍宣亦呼其妻“少君”。[2]（列女传）此外，据彭卫考证：“在汉代男子写信给男子与男子写信给女子的信，在语气、格式、用辞诸方面并无明显差别。”[6]这也不能不说是汉代夫妻关系较为平等的一个反映。
2、七弃三不去。汉律继承《大戴礼记·本命篇》的精神，虽然规定男方有七种抛弃妻子的事由，即所谓的“妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，拓去，有恶疾去，多言去，窃盗去”，但同时“妇有三不去，有所取无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱，后富贵，不去”。即在这三种情况下男方不得抛弃妻子。如《史记·叔孙通列传》记载？刘邦曾意欲废掉太子刘盈（吕后子），立赵王如意，叔孙通便劝谏他：“吕后与陛下攻苦食啖，其可背哉！”即把吕后不可背作为说服刘邦不废太子的依据。“三不去”是对男方单方面离异权的限制，在一定程度上维护了婚姻关系的稳定和女性在婚姻上的合理权益。
3、丈夫提出离婚后，允许女方将出嫁时的财产带走。在汉代嫁女陪嫁很丰厚，“遣女满车，富者欲过，贫者欲及”，[7]（国疾）家境富裕的往往还带有侍婢。确认妻子对自己嫁妆的所有权，维护了女方在财产方面的合理权益。
4、寡妻对丈夫遗产的继承和全权处置权。《后汉书·列女传》中程文矩之妻穆姜，在丈夫去世后，善待其前妻所生的四个儿子，“慈爱温仁，抚字益隆，衣食资供皆兼倍所生。”另据江苏仪征出土的《先令券书》载，母亲全权负责家庭析产，先是“妪予子真、子方自为产业”，后又因“子女仙君、弱君等贫毋产业，五年四月十日妪以稻田一处、桑田二处分予弱君，波田一处分予仙君。”[8](P105)可见，寡妻不仅可以继承丈夫的财产，而且有全权处置的权力。
5、离异后不缘坐。虽然汉律规定，女性离异后要受其婚姻关系存续期间男方犯罪行为牵连，但在实践上对离异后的女性不缘坐。据《汉书·孔光传》：“令，犯法者各以法时律令论之，明有所讫也。师古曰，法时谓始犯法之时也。”当时定陵侯淳于长坐大逆诛，淳于长小妻乃始等六人皆在淳于长事未被发觉时被弃，或改嫁。事发后，丞相翟方进、大司空何武便引上述法令认为：“长犯大逆时，乃始等见（现）为长妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。后乃弃去，于法无以解。”即认为即使已遗弃、改嫁，仍应缘坐处死。廷尉孔光不同意这种意见，认为：“大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。”最后孔光的意见被汉武帝采纳。
四、结语
法律不能违背人伦，法律应根据其调整对象的特点做出合理的规定，只有这样才有利于法律的贯彻和执行，才能维护法律的权威。因为“法律绝对不只是国家的立法文件或者法律设施，真正的法律是能够产生法律效力的法律。法的实现需要社会的认同，需要得到每个经济个体在道德上的信仰，如果法律在多数的时候不能获得社会普遍的道德支持，它将很可能由于消极抵制以及在经常监督和约束方面的困难而丧失其效力，成为‘死法’。”[9](373)在已进入封建父权制时代的汉朝，法律对女性在某些方面的特殊保护表明了汉律立法技巧上的成熟与完善。尽管汉律对女性的保护其根本目的是为了维护封建统治，但在客观上确实体现了法律的人文主义关怀，影响深远。（注：汉律对女性的保护制度基本为后世封建法律所继承，某些合理规定甚至在当代仍有影响。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第366条之规定可视为是对汉律“孕妇缓刑”制度的继承。）如何更好地借鉴传统立法中的合理因素为今天的社会主义法制建设服务是一个严肃而复杂的课题，本文是对此所作的一点思考。
收稿日期：2003-12-01