香港无证儿童案件评析，本文主要内容关键词为：香港论文,无证论文,案件论文,儿童论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港人在内地所生子女偷渡到港，他们以拥有在香港定居权而提起诉讼。案情引出了一系列法律问题，并超出了争论居留权问题的范围，备受各方人士的关注。本文拟就此作一些片断性的评析。
一、缘起
香港特别行政区总面积1068平方公里，人口650万，密度极高。 为了减轻香港的人口压力，以利于繁荣发展，早在香港特别行政区成立多年以前，中央人民政府就主动控制内地赴港人数，特别是对于赴港定居的人数严加控制（80年代全国每日放行总数75人）。香港回归后，这个政策仍然不变，仍维持严格审批制度，在控制的名额（稍有扩大）范围内有序地放行。
香港基本法第24条规定，香港特区永久性居民（以下简称“港人”）在香港以外所生的中国籍子女“在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证”。基本法于1997年7月1日开始实施。那个时候，仅在广州一地申请赴港定居的20岁以下的港人子女就已达14万之众（因港人在内地所生子女人数太大，故公安机关暂不接受20岁以上的港人在内地所生子女的申请）。这批子女有的是婚生子女，有的是非婚生（港人在内地有“包二奶”现象）。其中有一部分由“蛇头”组织，偷渡到香港，打算定居。
偷渡来港的无证儿童至1997年9月初，已发现1400多人。 若不采取措施，偷渡潮将势不可挡。为此，香港特区除与内地有关部门加强配合，遏制偷渡，打击“蛇头”（组织者）之外，并由香港特别行政区临时立法会修订《入境条例》，规定港人在内地所生子女须在内地取得由香港特区政府发给的居留权证书，方可申请来港（该居留权证明书贴在内地有关部门签发的赴港单程通行证上，经香港方面验明之后方可允许入境）。对于已经偷渡到港的无证儿童，香港特区政府将遣送他们返回内地，要求他们办理申请批准手续后，按照先后顺序合法地来港居住。
在非法居留的一千数百名无证儿童中，有四户以特区政府剥夺他们依法应该享有的权利为由，状告香港政府。该四宗代表个案的最后判决将会形成有拘束力的判例法，对日后港人于内地所生子女来港定居以及特区政府的反偷渡政策具有极大的影响。而且随着案情的发展，它将引出其它法律问题，甚至影响香港特区的政治体制的结构。
二、对权利如何理解？权利应如何实现？
按基本法规定，港人在内地所生子女在香港有居留权。然则此人究竟是否真是港人所生因而他是否真有在港居留权？若无诸如证明书之类的形式要件，那是无法确定的。所以，权利是“实质要件”（港人所生）和“形式要件”（证明材料）的统一。
港人于内地所生的子女虽因自然血统关系而潜在地具有在香港的居留权，但当他们在尚未经法律证明和确认之前，还不是真实的香港永久性居民（未具备形式要件），不能享受永久性居民的权利。因为这时是真假难分，无法认定的。尽管这批子女经一定的法律程序之后，将来可以成为香港特区永久性居民，然而，当前他们在法律上唯一可以认定的身份是内地居民。因为：第一，他们出生于内地，成长于内地；第二，根据《中华人民共和国户口登记条例》第7 条“婴儿出生后一个月以内由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地的户口登记机关申报出生登记”的规定，这批儿童都是经户口登记机关确认并由法律认定了身份的内地居民。他们既属内地居民，就应受内地法律管辖。不管他们有没有在香港定居权利，偷越出境的行为是非法的。对香港来说，没有证件是不能入境的，偷渡到港是非法的。所以香港特区政府令这批子女返回内地原住所，要求他们再循合法途径赴港，无可指摘。权利应循合法途径而不能以非法手段来实现，这是举世公认的原则。
三、《基本法》第22条是否适用？
为了维护香港的社会秩序，保障安定，并照顾到香港特区的承受能力，《基本法》第22条特明确规定：“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区的意见后确定。”
有人认为该条文中的“中国其他地区的人”是指无在港居留权的人，并不包括港人于内地所生的有居港权的子女在内，所以这个条文不适用。这是曲解。事实是：在基本法起草之前以及之后，内地主管出入境事务的公安机关一直都把港人于内地所生子女置于审批的范围之内。而且，《基本法》明明写着：“……其中进入香港特别行政区定居的人数……”，“其中”二字是关键性字眼，不容忽略。总之，基本法第22条的“中国其他地区的人”其中既包括一般的赴港暂时居住的人，更包括那些自称是有居留权的港人于内地所生子女欲进入香港定居的人。后者在其中，而不是在其外。如果认为基本法第22条不适用，这批子女赴港不需办理批准手续并按规定的人数有序地进入，那是违反基本法的。
根据我国公安部发布的《中国公民因私往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》以及全国人大常委会通过的《中华人民共和国公民出境入境管理法》的规定，“中国对于申请出国的公民，发给护照；对于来往香港的公民发给通行证。其中来香港定居的，发给单程通行证”，“定居在外国和港澳地区的中国公民持有中国护照或者回乡证等旅行证件，则可自由出入境，不必事先经过申请和审批。”任何中国公民出境入境都必须经申请和审批，只有定居在香港的中国公民，而且必须持有回乡证，才“可自由出入境”。现在，这批港人在内地所生子女既非定居香港，又不持有证件，怎能自由出入境呢？
遵照基本法第22条办事，执行香港特区颁布的《1997 年入境（第2、第3号）条例（修订）》也许会给那些儿童带来暂时不便， 但这是为了香港特区的整体利益所必要的，是符合50年不变、维持香港长期安定繁荣的目的的。
再者，组织偷渡，无论在内地或者香港，都是严重的犯罪行为，按照1994年全国人大常委会《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》和香港法律第115章《人民入境条例》第ⅦB的规定，对此类犯罪行为都处刑很重。如果认为非法入境的港人于内地所生子女有权来港定居，有关当局不应将他们遣返内地，甚至指责作出遣返规定的法律为违背基本法，那不啻宣布“蛇头”的行为合法，从而使“蛇头”受到鼓舞，纵容他们继续犯罪。此闸一开，偷渡者必将接踵而来，“蛇头”将更加猖獗，香港社会将受到冲击。而对于尚留在内地的大量循规守法，花长时间办理申请批准手续，并一时尚排不上队，不能立即入境的其他港人子女来说，亦是极不公平的。所以只有依法办事，坚持原则，对非法入境者不予姑息，才能伸张正气，使人心折服。
如果香港同内地有关部门通力合作，根据具体实际情况，区别轻重缓急，有秩序地分批解决内地子女来港定居问题，则既能保证香港的社会安定，又可使香港特区政府有回族的余地，得以从容地积极地做好诸如住房、教育、医疗、生活品供应等各方面的充分准备，为日后来港定居的儿童创造良好的环境和条件，从而保证儿童们权利的真正实现，这便是基本法第22条的精神。
四、临立会是否有权修改入境条例？
有人认为，既然基本法第24条已明确规定港人于内地所生子女享有在香港的居留权，那么，香港特区临时立法会修订入境条例，规定了很多程序性的甚至是实质性的条件，这是违背基本法的，是对权利的限制。
这个看法不对。香港立法机关制定或者修改法律必须根据基本法。但根据基本法不等于“克隆”基本法。如果简单地复制基本法，那么特区的立法权也就毫无意义了。《1997年入境（第2、第3号）（修订）条例》给基本法的有关规定作了若干补充和具体化的规定，这应是容许的。从全国来看，此类实例很多。例如宪法规定公民有游行示威的自由，而《游行示威法》则根据宪法的此项原则规定，作了系统的展开。各省、自治区、直辖市又制定了《实施细则》或有关规章对《游行示威法》作出补充和不少具体化的规定。这是实施法律所需要的。临立会通过的《1997年入境（第2及第3号）（修订）条例》正是为了实施和落实基本法，保证权利的实现。
又有人认为，临时立法会修订入境条例超越了它的职权，因而非法。临立会的职权即其任务由1997年3月24 日全国人大香港特区筹备委员会作出的《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》所规定， 共7条。其第1 条规定：临立会“制定为确保香港特别行政区的正常运作所必不可少的法律，并根据需要修改、废除法律”。
香港特区成立，出入境管理亟需加强，尤其是无证儿童大量涌入香港，而且还有十多万人可能偷渡到港，它将影响特区的正常运作。所以修改入境条例是必不可少的，从而是临立会职责范围内的行为。
再看筹委会决定中为临立会规定的第7 条任务：“其他在香港特别行政区第一届立法会产生前必须由香港特别行政区临时立法会处理的事项。”防止偷渡来港的内地儿童继续大量涌进，事情迫在眉睫，当然不能等到第一届立法会产生（1998年6月）之后了。所以1997年7月9 日临立会修订入境条例是符合筹委会《决定》的规定的。
有的人更进一步认为，香港临时立法会是一个非法组织，因此，临立会的行为不具有法律效力。这个问题有必要进一步展开论述。
五、香港临时立法会的合法性
临立会是筹委会决定设立的。为了说明临立会的合法地位，有必要先考察一下筹委会的性质问题。
有人说，筹委会是全国人大的一个专门委员会，根据宪法第70条关于设立专门委员会的规定而产生。这是对宪法的无知，是错误的。筹委会是全国人民代表大会行使宪法第62条的职权，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第15项）。据此而成立的筹委会不是通常的专门委员会，而是权力机构，是全国人大的一部分。他的全称是“全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会”。筹委会作为权力机构，在成立香港特区的有关事宜方面拥有全权、负有责任。筹委会的权力来源于全国人大和全国人大常委会的两次授权。
（一）1990年4月4日全国人大《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》规定：“全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。”
（二）1994年8月31 日全国人大常务委员会通过《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》再次授权筹委会“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法”。
全国人大及其常委会既然要求筹委会“负责筹备”，当然是授权。否则，不授予权力，便谈不上令其“负责”了。所以筹委会是权力机构，无庸置疑。1996年3月24 日筹委会第二次全体会议通过的关于设立香港特区临时立法会的决定是在筹备委员会权力范围内作出的决定。全国人大及其常委会在授权时虽然没有明示筹委会成立临时立法会，但亦未禁止或撤销筹委会成立临立会。而全国人大及其常委会的授权决定正是给予了筹委会很广泛的裁量权。成立临立会，乃是筹委会拥有裁量权的一种表现。
1990年4月4日全国人大《决定》第二段规定：筹委会的责任是规定第一届立法会的“具体产生办法”。本来该《决定》第六段已经规定了第一届立法会的具体产生办法是“直通车”（港英最后一届立法局议员可成为特区第一届立法会议员），又为什么要在《决定》第二段中再规定筹委会应负责“规定第一届立法会的具体产生办法呢”？
这当然绝非偶然。须知《决定》第六段的“直通车”是假设的、有条件的。这里写了一个“如”字，意即如果条件具备，则可以“直通车”。反之，若条件不具备，则不能“直通车”。那么，万一“直通车”通不了，又怎么办呢？第六段没有回答。但重读第二段，答案就清楚了。原来“直通车”不过是假定的方案。当“直通车”不能实现时，还得根据《决定》第二段由筹委会来规定“具体产生办法”。
事实却是“直通车”因英方破坏而未能实现。筹委会因时度势，决定香港特区第一届立法会的“产生办法”采取分两步走的办法：第一步，在中英不合作，从而普选不能进行的情况下，先成立临时立法会作为过渡形式。其存在时间不超过1998年6月30日；第二步， 在积极做好一切准备的基础上，组织选举。不迟于1998年7月1日组成第一届立法会。这个两步走的方案是在当时的具体形势下唯一可行的办法。
有人说基本法规定立法机关由选举产生，而临立会不是选举产生，所以临立会是非法的。这种说法罔顾事实。临立会同第一任行政长官的产生方法一样，都由推行委员会选举产生。众所周知基本法规定立法机关须由选举产生，但并未要求何种选举方式。在2007年前后，立法会的选举方式即使按基本法规定，也不是一成不变的。临立会的产生方式可能民主程度偏低，但它毕竟是选举产生，而绝不是委任的，更不存在像港英时代那样的官守议员和当然官守议员。
其实，诸如临时议会、临时政府等事实在世界历史上屡见不鲜。我国辛亥革命后孙中山即成立过南京临时政府，他任临时大总统。即以香港来说，本世纪80年代以前，香港只有市政局，并无区域市政局。后来出于需要，建立了新界的临时区域市政局。当时未有法律规定。等到后来通过了有关法律，临时区域市政局才成为现在那样的区域市政局。奇怪的是有些人对于在英国统治下此类成立临时机构的做法从未吭过一声，而在香港回归过程中由英国拒绝合作而使中国被迫设立临时立法会以适应客观形势的要求，却对之大加讨伐，实在令人费解。
临立会根据筹委会决定而建立。筹委会作为最高国家权力机关的组成部分，经过全国人大1990年4月4日授权和全国人大常委会1994年8 月31日再次授权，它的决定具有拘束力。必须指出，全国人大还在1997年3月14 日作了《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决定》，充分肯定临立会的成立及其存在。这整个过程有力地表明了临立会的合法性。
六、全国人大的决定与法律有同等效力
在香港，凡是说临立会不合法的人都只是咬住一点，即“基本法没有临时立法会这几个字”。他们对前面提到的权力机关的一系列“决定”统统不认账，而以为必须有法律才算数。他们不了解全国人大及其常委会所作的决定具有与法律同等的效力。这反映出两种法律制度和两种法律观念的差异。
全国人大及其常委会是最高国家权力机关，在全部国家机构体系中居至高无上的地位。全国人大及其常委会通过的决定，虽然不具法典的形式，有些还不具条文化，但决定也是全国人民意志的体现，与法律有同等效力，也是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织以及全国人民所必须遵守的。有的决定往往对某个法律作出补充或者变通，因此具有优先的效力。例如：1983年9月2日全国人大常委会作出《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定对特定的严重罪犯“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。同日全国人大常委会又作出《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，规定对严重罪犯的“上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日”。
这两个决定虽然在一定程度上变通了法律，但各级法院及其他有关方面均须遵守。其效力优先于《刑法》和《刑事诉讼法》。
基本法远在12年前动手起草，经全国人大通过迄今也已7年了。 要求基本法预见到后来的形势变化，作出设立临立会的规定是不实际的。但是，基本法没有的东西可以由最高权力机关的《决定》来予以补充和具体化。前述的全国人大及其常委会作出的与临立会有关的决定，就他们的效力而言，是同基本法一样的。由此可见，从这里不能得出临立会没有法律依据的结论。
七、香港法院不能审查全国人大的决定
香港有的法律界人士主张香港法院有权审查（Review）全国人大的决定，宣布成立临时立法会的行为非法，理由是：（一）按照普通法原则，法院有司法审查权；（二）香港的宪法地位变了，已不是英国殖民地，而是中国的一部分，享有高度自治权。这种主张同中国的法律制度不符，因而是错误的。
中华人民共和国政治体制的根本原则是民主集中制。国家权力集中于全国人大及其常委会。其它一切机关，包括行政机关、司法机关，都不得反过来制约人民代表大会。这是民主集中制与三权分立互相平衡、互相制约的显著不同。中国的宪法制度是人民代表大会有权监督行政机关和司法机关的工作。反之，各级法院则无权审查人民代表大会的法律、决定和其它行为。根据中华人民共和国宪法，只有上级人大常委会和全国人大常委会有权审查和撤销那些被视为违宪的或者违法的或者“不适当”的法规、决定和规章等。而各级司法机关则不具有该种权力和职能。如果认为香港的法院可以对全国人大及其常委会通过的法律、决定和其它行为行使司法审查权，那是同国家的宪法制度根本抵触的。
诚然，香港已非昔日英国的“属地”而成为中国的特别行政区了。但对于香港特别行政区的宪法地位也应有一个全面的正确的理解。根据基本法的规定，一方面，香港特别行政区“实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”（第2条）。但是， 另一方面，香港特区是中国的地方政权。基本法第12条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”作为中国的地方行政区域直辖于中央，这一点不可忽视。如果忘了“直辖于中央”这个重要方面，就必然导致对香港特区的宪法地位产生错误理解。
“直辖于中央”表现为：（1 ）基本法制定权和修改权属于中央（基本法第159条）；（2）特别行政区制定的法律报全国人大常委会备案，必要时全国人大常委会可以发还，使之失效（基本法第17条）； （3）行政长官与主要官员须经中央人民政府任命（基本法第15 条）；2007年后，行政长官的产生办法如需修改，应报全国人大常委会批准（基本法附件一）；（4）根据基本法第48条第8项，香港特别行政区应该执行中央人民政府发出的指令；（5 ）列于基本法附件三的全国性法律应在特区实施。如果进入战争状态或紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关的全国性法律在香港特别行政区实施（基本法第18条），等等。
由此可见，特区直辖于中央是很具体的，而不是抽象的。而在基本法中像有的人设想的那样规定香港法院可以审查中央所制定的法律和决定的条文是绝对没有的。
民主集中制原则的具体表现是在民主的基础上实行“少数服从多数，下级服从上级，地方服从中央”。反映在法律制度上就是：下级的规范性文件不得同上级的规范性文件相抵触，上级的人大常委会有权修改或撤销下级的不适当的决定和其它规范性文件。但是，下级机关不能检讨或者修改或者撤销上级的法规、决定和其它规范性文件。同理，香港虽然是特别行政区，具有一系列为其它省、自治区、直辖市所没有的特殊性，但是归根结底，香港特区毕竟是下级，是地方行政区域。它享有高度自治权，这也仅是在香港特区范围内依照基本法的规定实行高度自治，决不意味着可以超越本地方区域的范围干预中央。香港法院作为地方行政区域的司法机关，是不能审查中央的法律和决定的，也不能挑战全国人民代表大会关于肯定临时立法会设立的决定的。
诚然，香港已是中国的特别行政区，他的宪法地位与殖民地时代的确是根本不同了。但为了保持香港繁荣稳定，国家的基本方针是：香港原有的制度，包括法律制度和司法制度等在内，尽量保持不变。基本法第81条规定：“原在香港的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”基本法第19条还规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有案件均有审判权。”过去在英国统治时期，诸如对于控告怀疑英国议会通过有关香港事务的法律是否违宪的案件，香港法院是不可以判定英国议会所制定有关香港事务的法律是否跟香港的英皇制诰和皇室训令相抵触。按照基本法第19条的精神，过去这种对于香港法院的审判权所作的限制应继续保持，不能改变。所以，对于怀疑全国人大及其常委会为香港特区制定的任何法律、政策和通过的决定是否同基本法相违背，香港特区法院是不能予以判定的。
八、案件引发的争论
本案第一审已于1997年10月9日由香港高等法院原诉庭宣判。 六周之内将告到上诉庭，最后很可能要经终审法院审结。
无证儿童案引发的争论，由于目前审判尚未终结，所以首先是对案件本身的争论，也就是说对这批儿童在香港居留的处理如何得当的问题。
其次，该案引发的争论涉及香港法院是否有权审查（Review）全国人大的决定以及临立会是否合法的问题。其实这二者乃是同一个问题，因为审查全国人大决定的目的也就是为了否定临立会的合法地位。这就是本文在开头便说的，“案情引出了一系列法律问题，并超出了争论居留权问题的范围”。
本文在前面第一部分“缘起”的末段所说“它将引出其它法律问题，甚至影响香港特区的政治体制的结构”，指的是香港特区实行以行政主导、司法独立、行政与立法既相制约又相配合的体制。如果本案结局认定香港法院享有对全国人大《决定》的司法审查权，则势必打破基本法原来设计的行政主导和司法独立的体制结构。其影响是不可想象的。
本案的起因是小孩的居留权，而落脚点则是临时立法会。关于临立会，本文已作了充分论述。在这里拟就这个问题再赘言几句以作这篇文章的结束语：
临时立法会的法理地位无可争论。1990年4月4日和1994年8月31 日，全国人大及其常委会曾先后两次授权香港特别行政区筹委会负责特区成立的有关事宜。给筹委会以处理有关事宜的裁量权，这个事实非常重要。
全国人大香港特别行政区筹备委员会是全国人大的一部分，是权力机构。在筹备成立特区方面它是全权机构。筹委会在自己的裁量权范围内作出成立临立会的决定具有拘束力。对此不容挑战。
1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议又以最高国家权力机关的名义，通过《关于全国人大香港特别行政区筹备委员会工作报告的决定》充分肯定了临立会成立的事实。
1997年7月1日，临立会全体成员已在有中国最高领导人以及大批中外显要人物出席的香港特别行政区成立大会上庄严宣誓，国际均已认可。并且，香港首届终审法院的大法官们以及香港高等法院首席法官都已得到临时立法会的同意而宣誓就职，并开始工作。目前，临立会制定的各项法律亦都已在实际生活中付诸实施。
在上列的种种情况下，有些人还在逆历史潮流，倒过来提出什么“临立会的合法性”问题，意欲借香港法庭之手推翻临立会，废除临立会所制定的法律，甚至否定全国人大及其常委会的决定，殊属不当。
今天，临立会已经植根香港，融合在香港人民之中，是香港正常生活和政治文化的不可分割的组成部分。临立会的法理地位无可怀疑。不然的话，必将给新生的香港特别行政区带来严重的后果。