正确认识和运用新“刑事诉讼法”提高检察工作能力的几个问题_法律论文

正确认识和运用新“刑事诉讼法”提高检察工作能力的几个问题_法律论文

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第十一届全国人大五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定,是我国刑事诉讼制度发展历程中又一个重要的里程碑。刑诉法在一定意义上讲是检察工作的基本行为法。这次刑诉法修改幅度很大,内容丰富,涉及面广,与检察制度关系密切,对检察工作影响重大,既赋予检察机关更多新职责、新任务,为检察机关履行职责增加了新手段、新措施,又对规范检察权的行使设定了许多新程序、新制约。学习好、贯彻好、适用好新刑诉法,对于提升检察机关查办案件、追究犯罪,规范执法、保障人权,加强监督、维护公正,维护社会秩序、促进社会管理等能力和水平,都具有重要意义。刑诉法修改后,条文从原来的225条增加到了290条,学习贯彻新刑诉法,要把修改补充的内容与原条文融会贯通起来,深刻领会精神,全面贯彻执行。本文主要就与检察工作密切相关的新修改补充的内容,作一梳理和解读。

一、善于适用新刑诉法规定的新手段、新措施、新程序,努力提升查办案件、追究犯罪的能力和水平

(一)正确理解和适用证据制度新规定,提升证实犯罪、指控犯罪的水平。证据制度是刑事诉讼的基本制度。新刑诉法对证据制度所作的修改、补充和完善,对于保证案件质量,正确定罪量刑具有重要意义。

1.正确理解证据新概念,全面客观收集、审查证据。新刑诉法将现行刑诉法“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,修改为“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。这一修改,使证据的概念表述更加科学,更符合逻辑,也进一步表明,能够证明犯罪事实的材料是证据,能够否定犯罪事实的材料也是证据。因此,在收集、审查案件证据的时候,必须站在客观公正的立场,既注意收集、审查有罪证据,也要注意收集、审查无罪证据,确保案件质量。

2.正确理解证据种类,充分灵活地运用各类证据。新刑诉法对证据种类作了调整,将原来并列的物证、书证分列,并把物证放在首位,将原来的“鉴定结论”改为“鉴定意见”,增加了“辨认、侦查实验等笔录”和“电子数据”等新的证据。这就要求我们在办理案件中,要把物证放在更加突出的位置,千方百计去收集能够证明案件事实的物证,使物证真正成为“证据之王”,使案件更能经得起历史的考验。专家的鉴定意见,只是一种“意见”,而不是定案的结论,也必须经过审查、经过质证,才能作为定案的根据。在信息技术高度发达的新形势下,要高度重视电子证据的作用,提高运用电子证据发现犯罪、揭露犯罪的能力。

3.正确理解举证责任新规定,提高公诉案件的举证水平。新刑诉法增加规定:公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。检察机关是代表国家指控犯罪的,法律赋予检察机关一系列手段来查证犯罪、追究犯罪,对公诉案件承担有罪的举证责任是理所当然的。新刑诉法所以要作这样的补充规定,目的在于廓清理论上和实践中的一些模糊认识和片面做法,明确人民法院不是被告人有罪的举证责任主体,犯罪嫌疑人、被告人和辩护人也不是有罪的举证责任主体。检察机关必须自觉地承担起被告人有罪的举证责任,要积极地向法庭提供证人、鉴定人名单,并对证人、鉴定人发问,向法庭出示物证、书证和其他证据,接受法庭的质证,回答被告人、辩护人对证据提出的质疑,证明证据来源的合法性和真实性,论证证据与案件事实及证据与证据之间的关联性、完整性和证明力,以使法庭能够排除对案件事实的合理怀疑。需要注意的是,由检察机关承担公诉案件有罪的举证责任,并不排斥检察机关根据客观义务原则去全面收集、审查各种证据,包括有罪证据,也包括无罪证据。

4.正确理解证据的证明标准,提高运用证据证实犯罪的水平。现行刑诉法规定,认定被告人有罪和处以刑罚,必须达到证据确实、充分。而何谓“证据确实、充分”,没有进一步作出规定,以致在理论上和实践中都存在一些片面认识。新刑诉法第53条对此补充规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”这就细化了证据确实、充分的证明标准。其中,第一项条件要求,符合犯罪构成各个要件的“定罪的事实”和影响量刑情节轻重的“量刑的事实”都有证据加以证明;第二项条件要求,所有证据都要经过法庭质证和辩论,被认为是真实的,才能作为认定案件事实的根据;第三项条件要求,对法庭查证属实的所有证据,根据常人的理性的正常的判断,对案件事实得出的结论是唯一的、确定的、不应有怀疑的。检察机关在审查判断证据、作出起诉决定的时候,要按照这个标准来办理案件,确保指控犯罪的顺利进行。

5.正确理解行政机关收集的证据的法律效力,提高办案效率。新刑诉法第52条增加规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这就对行政机关收集的可用于证明案件事实的材料直接赋予了其证据地位,检察机关在办理涉及行政执法的案件时,对行政机关收集的证据材料,经审查来源合法,就可直接作为指控犯罪的证据,不必再进行司法证据转换,这有利于节约司法资源,提高司法效率。

6.正确理解证人、鉴定人出庭的新规定,提高在法庭上指控犯罪的水平。根据新刑诉法第187条、188条的规定,公诉人、当事人或者辩护人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证;人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况,必要时,也可以作为证人出庭作证;公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证;经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外;证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。检察机关要充分运用这些新规定,积极鼓励、推动证人、鉴定人出庭作证,强化检察机关指控犯罪的证据链,以更好地揭露犯罪、证实犯罪。

(二)正确理解和适用强制措施新规定,保障刑事诉讼的顺利进行。对犯罪嫌疑人采取强制措施的重要功能是保障刑事诉讼的顺利进行,同时也要最大限度地保障人权。新刑事诉讼法在这两个方面都有一些重要修改。在保障刑事诉讼活动有效进行方面,要注意把握以下内容:

1.正确理解和适用取保候审新规定。新刑诉法对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定作了重要补充,即人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:(1)不得进入特定的场所;(2)不得与特定的人员会见或者通信;(3)不得从事特定的活动;(4)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。灵活运用这些禁止性规定,有利于防止串供、逃跑以及侵扰被害人等,有利于随传随到。同时,还增加规定:取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额。统筹考虑案件的各种情况,恰当地确定保证金数额,有利于更好地发挥保证金取保的功能和作用。

2.正确理解和适用监视居住新规定。监视居住是强制措施的一个重要手段,由于现行刑诉法对监视居住措施的规定针对性、可操作性及有效性都不够强,检察机关在查办职务犯罪的实践中很少使用。修订后的刑诉法对监视居住这个强制措施作了重大调整,将监视居住定位于介于取保候审和逮捕之间、减少羁押的替代措施,规定了与取保候审不同的适用条件,还根据办理危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的特殊需要,对指定居所监视居住作了补充规定,对监视居住的执行也规定了更具操作性的措施。检察机关在适用时要注意把握以下几点:一是要准确把握监视居住的适用对象。修改后的监视居住措施适用的对象是,符合逮捕条件但有下列情形之一的:(1)患有严重疾病、生活不能自理的;(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(3)系生活不能自理的人的唯一抚养人;(4)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;(5)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。二是要正确使用指定居所监视居住的措施。新刑诉法规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,在住处执行监视居住可能有碍侦查的,经上一级人民检察院批准,也可以在指定的居所执行。这是在侦查环节应对职务犯罪特殊性的有效措施。对这一措施既要善于使用,又要慎重使用,并注意这样几点:第一,适用对象必须是特别重大的贿赂犯罪;第二,必须经过上一级人民检察院批准;第三,可以指定犯罪嫌疑人、被告人住处以外的居所执行,但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行,也就是说看守所等羁押场所和目前设在各级检察院内的办案区是不能作为指定监视居住的场所的。三是要善于运用监视居住的执行措施。新刑诉法规定:执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。监视居住需由公安机关执行,因此,检察机关在查办职务犯罪过程中需要对监视居住对象使用电子监控或通信监控时,应当主动向公安机关予以说明,提出明确具体要求,以避免发生妨碍诉讼活动正常进行的情况。

3.正确理解和适用审查逮捕新规定。现行刑诉法规定逮捕必须符合三个条件,即有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的。由于对逮捕的必要性规定比较笼统,对法律规定的“社会危险性”的把握标准不很明确,司法实践中对逮捕的适用存在或严或松的现象,既不利于刑事诉讼的正常进行,也不利于对犯罪嫌疑人的人权保护。这次刑诉法修改,对逮捕的必要性条件即“社会危险性”作了明确的界定,规定了五种情形:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。根据新法规定,只要符合这五种情形即应依法逮捕。此外,对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人,也应当予以逮捕。同时还规定,被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。这些具体规定,对正确把握逮捕标准无疑更加明确、更具操作性。这里要特别说明一点,修改这条规定的旨意在于更好地控制逮捕这一最严厉强制措施的适用。检察机关要深刻领会这一立法精神,遵循采取逮捕措施的谦抑原则,只要能有效保障诉讼的顺利进行,能不用逮捕措施或改用监视居住、取保候审等较低程度限制人身自由措施的,尽量不用逮捕措施。

(三)正确理解和适用侦查措施新规定,提高突破职务犯罪案件的能力和水平。侦查是追究犯罪嫌疑人刑事责任的基础环节,赋予侦查机关完备的侦查措施,是实现国家追诉,准确及时地惩罚犯罪、保护人民的有效手段。这次刑诉法修改,在强化侦查措施、健全侦查程序方面作了重要的修改和完善。

1.正确使用技术侦查措施。在科学技术高速发展的今天,使用技术侦查措施侦查犯罪,是有效追究犯罪的内在要求。现行刑诉法没有规定技术侦查措施,公安机关、安全机关使用技术侦查措施是根据《人民警察法》和《国家安全法》的规定实施的。检察机关侦查职务犯罪一直没有使用技术侦查措施的法律依据,在实践中为了突破案件有时无奈地“借用”技术侦查措施,在法律上属于“名不正言不顺”。而查办腐败犯罪使用技术侦查措施是国际通例。《联合国反腐败公约》就明确规定:为有效打击腐败,各缔约国均应当允许其主管机关在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式等特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。为了适应形势任务的要求,新刑诉法在侦查这一章中设专节对技术侦查措施作了专门规定,这使检察机关侦查职务犯罪使用技术侦查措施有了明确的法律授权。同时,法律也注意到,技术侦查措施是一把“双刃剑”,用好了有利于突破犯罪,用不好可能造成对人权的严重侵害。因此,对技术侦查的使用也作了严格的规范和约束。检察机关在使用中要注意以下几点:第一,技术侦查措施适用的范围仅限于:重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,追捕被通缉或者决定逮捕的在逃的职务犯罪嫌疑人、被告人。第二,使用的环节必须是在立案以后,立案以前不得使用技术侦查措施。第三,必须经过严格的批准手续,这由其他规范性文件另行规定。第四,使用技术侦查措施要按照规定交有关机关执行,检察机关不能自己执行。一般情况下应交由公安机关执行,必要时可交由国家安全机关执行。第五,要根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类、适用对象和执行期限。第六,采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。第七,采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

2.正确适用延长传唤、拘传和拘留时间的新规定。现行刑诉法将传唤、拘传的时间规定为12小时,检察机关在司法实践中普遍感到,这个时限不适应侦查职务犯罪的需要,导致一些变相使用的做法。另外,职务犯罪审查逮捕“上提一级”改革后,强化了对职务犯罪侦查工作的监督制约,提高了办案质量,但由于这项机制改革后,需要上下两级检察院的审查,原来规定的拘留最长14日的办案期限,很多地方的检察机关感到明显不够用,建议适当延长职务犯罪的拘留期限。立法机关充分考虑检察机关查办职务犯罪工作等的实际需要,对传唤、拘传的时间作了适当延长,规定传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。同时,将人民检察院直接受理案件的拘留期限由原来的最长可以延长到14日的规定,修改为在特殊情况下,决定逮捕的时间可以再延长1日至3日,也就是最长可延长到17日。新刑诉法的规定基本满足了检察机关查办职务犯罪的时限要求,在实践中要根据办案需要把这两项规定应用好,但要注意的是,虽然时限适度延长了,却不能因此而降低办案效率,能够早作决定的,仍应尽早作出决定,尽量减少犯罪嫌疑人羁押的时间。

3.正确适用其他相关侦查措施的新规定。除了上述侦查措施的重大补充修改外,新刑诉法还对讯问犯罪嫌疑人,询问证人,查封、扣押物证、书证等侦查措施作了修改。检察机关在侦查职务犯罪时同样适用。第一,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。这一修改源于2011年通过的《刑法修正案(八)》增加的“犯罪嫌疑人如实供述自己罪行,可以从轻处罚”的规定,也是刑诉法与刑法的有机衔接。运用好这一法律政策,有利于犯罪嫌疑人积极配合司法机关准确及时地查明案件。第二,侦查人员询问证人,除了现行刑诉法规定的可以到证人所在单位或者住处进行外,增加规定可以在现场进行,也可以到证人提出的地点进行。囿于与司法人员接触可能导致他人误解等的顾虑,有的证人不愿意在单位或家里接受询问,新刑诉法对询问的地点作了实事求是的补充规定。检察机关在询问职务犯罪的证人时,要充分尊重证人对地点的选择权,这也是保护证人、鼓励证人作证的有效办法。第三,在扣押物证、书证一节,增加了“查封”措施,并将现行规定中可以扣押的“物品和文件”改为“财物、文件”,将人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,“可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”补充修改为:“可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”这是根据当前经济活动多样性的客观实际对侦查措施作出的相应补充和完善,灵活运用好这些新规定,有助于检察机关在侦查活动中更加全面地收集证据、固定证据,为有效追究犯罪奠定扎实基础。

(四)正确理解和适用审查起诉和审判程序新规定,提高揭露犯罪、证实犯罪的水平。新刑诉法根据司法实践中审查起诉和审判程序存在的突出问题,对不起诉的情形、案件移送方式、庭前准备、量刑程序、简易程序、二审程序等作了重要修改和完善。检察机关运用好这些新规定,有利于更好地揭露犯罪、追究犯罪。

1.正确适用案卷材料、证据移送方式新规定。1996年修改刑诉法时,借鉴一些国家控辩诉讼模式的做法,将1979年刑诉法实施以来公诉案件的案卷材料、证据移送方式作了重大调整,人民检察院提起公诉时只移送起诉书,并附证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。经过这些年的实践证明,这种模式并不符合我国实际,给起诉、审判工作带来了一系列新问题。因此,这次刑诉法修改对案卷材料、证据移送的方式作了重新调整,要求人民检察院提起公诉时,要“将案卷材料、证据移送人民法院”。

2.正确适用庭前意见交换程序,为庭审工作顺利进行作好充分准备。新刑诉法第182条补充规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”一些国家为保证法庭审理工作的顺利进行,刑诉法规定有庭前证据开示制度,控辩双方相互展示收集的证据情况。我国目前尚未确立证据开示制度,又重新调整了案卷材料和证据的移送模式,加之当事人可以提出非法证据排除申请,因此,在庭审前,审判人员、公诉人和当事人、辩护人等就与庭审密切相关的问题交换意见,就显得非常重要。对于检察机关来讲,在庭前意见交换程序中,要着重解决好以下问题:一是要会同审判人员、当事人和辩护人,确定出庭证人名单。二是根据新刑诉法第40条的规定,了解辩护人是否收集到了有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。因为法律规定,辩护人收集到这类证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。三是要尽量把非法证据排除工作解决在庭审之前。2010年6月“两高三部”联合制发的两个《证据规定》确立了非法证据排除制度,对于遏制刑讯逼供发挥了很好的作用。但是实践中也出现一些被告人滥用非法证据排除申请权,在庭审过程中非法证据排除程序占用时间过长,有的甚至整个庭审的大部分时间都用在了非法证据排除程序上,严重影响庭审效果。为此,在刑诉法修改过程中,检察机关一直建议科学设计非法证据排除制度,尽量将非法证据排除程序解决在庭审之前。新刑诉法的上述修改考虑了检察机关的这一意见。对于当事人和辩护人提出非法证据排除申请的,尽量在庭前意见交换程序中解决,确保庭审的质量和效果。

3.正确适用量刑程序,保证对被告人罚当其罪。将量刑纳入法庭审理程序,是近年来司法改革的一项重要内容。新刑诉法充分肯定了这一改革实践成果,规定“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”。检察机关在运用这一程序时要注意这样几点:一是在提起公诉时,要根据犯罪的性质、情节、后果及影响量刑的各种因素,综合考量,积极提出量刑建议,量刑建议一般要有一定幅度。二是在法庭审理过程中,对与定罪、量刑的事实、证据都要进行举证、质证,进行充分的调查和辩论。三是要与法院、律师等积极配合,共同探讨如何在法庭审理中使量刑程序与定罪程序更好地有机结合起来,明确哪些情况可以与定罪程序一并进行调查、辩论,哪些情况可以就量刑程序单独进行调查、辩论,使量刑程序进一步规范化,定罪和量刑都更为精准,做到有罪必罚,罚当其罪。

4.正确适用简易程序新规定,在确保公正的前提下最大限度地提高司法效率。多年来,我国刑事犯罪持续增加,刑事司法工作“案多人少”的矛盾越来越突出。1996年刑诉法增设了简易程序,但适用范围较窄。为适应司法实践的需要,司法机关又探索实行了对被告人认罪的普通刑事案件的简化审程序。这次刑诉法修改,吸纳整合了这两种制度,大幅度地扩大了简易程序的适用范围,修改完善了具体操作规程,对提高诉讼效率将是个有力的制度性促进。检察机关需要注意的要点是:第一,要正确把握简易程序的适用范围。新刑诉法第208条规定:“基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(1)案件事实清楚、证据充分的;(2)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(3)被告人对适用简易程序没有异议的。”刑事案件绝大部分都是由基层人民法院审判的,符合上述条件的案件比例也很大,因此可以预想,将来可适用简易程序审理的案件范围是非常宽的。当然,也要看到第209条对适用范围所作的限制性规定:“有下列情形之一的,不适用简易程序:(1)被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(2)有重大社会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(4)其他不宜适用简易程序审理的。”第二,被告人对适用简易程序具有选择权,除上述条文把“被告人对适用简易程序没有异议”作为适用条件之一外,第211条还规定:“适用简易程序审理案件,审判人员应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实的意见,告知被告人适用简易程序审理的法律规定,确认被告人是否同意适用简易程序审理。”如果被告人不同意,则必须转为普通程序审理。第三,对于符合适用简易程序的案件,人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序。第四,适用简易程序审理公诉案件,人民检察院均应当派员出席法庭。这也是简易程序制度中的一个重大修改。1996年刑诉法曾规定,适用简易程序审理的公诉案件,人民检察院可以不派员出席法庭。这次修改,考虑到人民检察院追诉犯罪是其基本职责,派员出席法庭是履行控诉职能和对审判活动监督职能的重要途径,也有利于法庭形成控辩审三角构造,确保公正审理案件,因而要求公诉案件都要派员出席法庭。检察机关要严格执行这一新规定,当然,对如何出席简易审法庭,允许积极进行探索,既可以对公诉人进行适当的专业分工,培养一批专职出席简易审或者普通审程序的公诉人,也可以与人民法院密切配合,对简易审案件实施“捆绑式”开庭,一次开庭可以审理多个案件,最大限度地提高诉讼效率。

5.正确适用二审程序新规定,促进提高终审审判质量。我国实行两审终审制,刑事二审是维护正确裁判、纠正错误裁判的重要制度,对于维护当事人的诉讼权利也具有重要意义。新刑诉法对二审程序开庭审理的案件范围、人民检察院阅卷、发回重审等作了重要修改。从指控犯罪的角度看,检察机关要把握以下几点:一是要明确二审开庭审理的案件范围。新刑诉法第223条规定:“第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。”二是在第二审人民法院决定开庭审理后应及时通知人民检察院查阅案卷,人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。二审案件比较复杂,出席二审的人民检察院需要一定的查阅案卷时间。法律对阅卷时间作出专门规定,有利于出席二审法庭的检察人员更好地审查案件。三是原审人民法院对于原判决事实不清或者证据不足的案件发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。这是为了防止“拉抽屉”式地退回案件、导致案件久拖不决情况的发生。四是第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。这是对司法实践中存在的以二审发回重审的形式“变相加刑”的严格限制。新刑诉法实施后再发生这种情况,检察机关应当依法提出抗诉。

二、善于适用维护公民诉讼权利和其他合法权利的新规定,努力提升检察机关保障人权的能力和水平

保障人权,是刑事诉讼制度固有的与惩治犯罪同等重要的基本功能,也是检察制度内在的与追究犯罪同等重要的基本功能。把“尊重和保障人权”的宪法原则写入刑诉法总则,是这次刑诉法修改为各方称道的最突出的亮点,它使我国的刑事诉讼制度更加鲜明地体现了社会主义制度的本质要求,更彰显了惩治犯罪与保障人权有机统一的刑事司法制度的重大进步。新刑诉法在证据、辩护、侦查措施、强制措施、审判程序等程序设置和具体规定中都贯彻和体现了“尊重和保障人权”的原则。检察机关要认真学习理解新刑诉法关于尊重和保障人权的一系列新精神、新规定、新要求,牢固树立尊重人权、保障人权、维护人权意识,正确把握追究犯罪与保障人权的有机统一和动态平衡,在保证准确、及时惩罚犯罪的同时,切实肩负起保障人权的重要使命。

(一)严格执行辩护制度新规定,切实保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。辩护制度是刑事诉讼中人权保障制度中的一项重要制度。改革开放以来,我国的刑事辩护制度取得长足发展,也存在诸如律师“会见难、阅卷难、取证难”等突出问题,2007年修订的《律师法》对辩护制度作了重大修改,但由于与刑事诉讼制度没能很好地衔接,在实践中落实得不够好。这次修改刑诉法,充分吸收《律师法》的规定,针对辩护制度存在的问题,作了重大修改和完善。检察官与律师,既是对手,又是同行,双方互相交锋是推进刑事法治进步的重要力量。律师参与刑事诉讼,对于保障犯罪嫌疑人的合法权利,规范侦查、起诉和审判活动,都具有重要意义。检察机关要充分认识维护律师辩护制度的重要性,严格执行新刑诉法关于辩护制度的各项规定,保障犯罪嫌疑人、被告人和律师的辩护权。

1.依法保障律师在侦查阶段的辩护权。新刑诉法将现行刑诉法“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”,修改为“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人”。这就意味着律师在侦查阶段享有了辩护人的地位,就可以履行辩护人的职责。检察机关在侦查职务犯罪过程中,要依法保障犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护律师的权利,充分尊重律师在侦查阶段的辩护人地位,在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,就应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。根据新刑诉法第36条的规定,检察机关在侦查期间,要依法保障律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见的权利。

2.依法保障辩护律师的会见权。新刑诉法对律师会见犯罪嫌疑人的条件、程序、方式、批准范围等制度作了重大修改。检察机关要注意以下几点:一是不得妨碍律师持“三证”会见犯罪嫌疑人。根据新刑诉法第37条的规定,辩护律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时。二是要保障辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时的权利,即可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。三是辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,检察机关不得进行监听。四是要明确律师会见犯罪嫌疑人的批准范围。现行刑诉法规定:“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。”实践中一些地方的侦查机关往往以案件涉密为由,不允许律师会见在押犯罪嫌疑人。因此,刑诉法修改过程中,对法律要明确限制批准范围的意见一致,但限制到什么范围意见不一,经过反复权衡,最后确定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。”这几类案件都事关国家安全、社会公共安全和重大国家利益。对检察机关侦查的案件,批准许可会见的范围只限于特别重大贿赂犯罪案件,其他的案件均不需要经过批准程序。至于特别重大贿赂犯罪的界定,需要根据犯罪主体、犯罪情节和后果等的特殊性和严重性情况,由司法解释予以明确。

3.依法保障辩护人的阅卷权和调取证据权。现行刑诉法规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。新刑诉法将其中的“诉讼文书、技术性鉴定材料”修改为“案卷材料”。这明显扩大了律师阅卷的范围。这里的“案卷材料”是指公安司法机关在侦查、审查起诉和审判中形成的证据材料,在审查起诉阶段主要是侦查机关侦查终结移送审查起诉的证据材料,包括证明被告人有罪、罪重的证据材料,也包括可以证明被告人无罪、罪轻的证据材料。检察机关在提供案卷材料时,特别注意要全面、不要筛选,以帮助律师全面了解案情。如果不能全面提供证据材料,那么根据新刑诉法第39条规定,辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。这里要“调取”的是指在侦查、审查起诉期间已经收集而没有提供的证据材料。此时,人民检察院应当根据辩护人的要求调取、提供相关的证据材料。

4.依法听取犯罪嫌疑人、辩护人意见。依法听取犯罪嫌疑人、被告人和辩护人的意见,有利于做到审查案件时兼听则明,这是保证案件得到公正处理的重要条件,也是保障辩护权实现的重要内容。新刑诉法对侦查、审查起诉、审判环节听取犯罪嫌疑人、被告人和辩护人意见的规定作了许多补充和完善,这些规定散见于各相关条款中,检察机关要注意以下几点:一是在审查逮捕时要讯问犯罪嫌疑人。审查逮捕在刑事诉讼中属于司法审查的一种形式。作为一种司法审查,既审查侦查机关收集的证据材料,又听取犯罪嫌疑人的意见,这是诉讼民主的内在要求。对因犯罪指控被逮捕或者拘禁的人,被迅速带见法官或者其他法律授权行使司法权力的官员,这是世界各国刑事司法的普遍做法。从保证审查逮捕的质量看,当面讯问犯罪嫌疑人,也是防止错误逮捕最为便捷的途径。但是,我国现行刑诉法却没有审查逮捕讯问犯罪嫌疑人的规定,这是刑事诉讼中人权保障制度的重大缺陷。这次修改刑诉法很好地弥补了这个缺陷,第86条专门规定:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:(1)对是否符合逮捕条件有疑问的;(2)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(3)侦查活动可能有重大违法行为的。”这里对讯问犯罪嫌疑人区分了两种情况,在一般情况下,是否讯问可由检察官根据案件具体情况决定,但在三种特殊情形下,必须讯问。二是检察机关在审查逮捕时,可以听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,则应当听取辩护律师的意见,还可以询问证人等诉讼参与人。三是在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。在侦查终结前听取律师意见,有助于客观公正地作出侦查结论,提出侦查终结处理意见。四是在审查起诉时,在现行刑诉法规定的应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见基础上,增加规定要听取辩护人、诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。五是在审查逮捕未成年犯罪嫌疑人时,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护律师的意见。

5.依法保障犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助。新刑诉法把法律援助的案件从现行刑诉法规定的审判阶段,扩大到刑事诉讼各个阶段和所有的刑事案件;法律援助的对象,在原被告人基础上增加了犯罪嫌疑人,在原盲、聋、哑或者未成年人的基础上增加了尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,在原可能被判处死刑的对象基础上增加了可能被判处无期徒刑的对象;通知法律援助机构指派律师提供辩护的主体,在人民法院基础上增加了人民检察院和公安机关。据此,检察机关在侦查、审查起诉阶段,对于符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人,应当及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这也是检察机关的义务。

(二)严格执行不得强迫任何人证实自己有罪和非法证据排除的新规定,有效防止刑讯逼供现象的发生。刑讯逼供,一直是刑事诉讼史上的劣迹和顽症。由于非法证据排除问题在证据制度中比较复杂,我国现行刑诉法对此未明文触及。近年来司法实践中先后发生的云南杜培武案件、湖北佘祥林案件、河南赵作海案件等冤错案件,追根溯源几乎都与刑讯逼供有关,引起社会各界对这一司法顽症的诟病。痛定思痛,2010年6月“两高三部”联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,以司法解释的形式初步确立了非法证据排除规则。这次修改刑诉法,充分研究吸收这一司法解释的相关规定,认真总结司法实践中积累的有益经验,明确宣示了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则,具体规定了非法证据排除的范围和排除程序,从法律层面构建了比较完整的非法证据排除制度。这是有效遏制刑讯逼供等野蛮执法、切实尊重和保障人权的重要措施,也是中国特色刑事司法制度迈向更加民主、更加文明的重要标志之一。检察机关要严格执行这些法律规定,坚决防止和遏制刑讯逼供等违法行为的发生,切实推进我国的诉讼文明建设。

1.正确理解和把握不得强迫任何人证实自己有罪的取证原则。不得强迫任何人自证其罪,是现代法治国家刑事诉讼侦查取证的一个重要原则。新刑诉法顺应刑事法治发展潮流,在第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”后,增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。理解和把握这一原则要注意以下几点:第一,这里所讲的“不得强迫任何人证实自己有罪”,结合前后文的理解,主要是指不得采用刑讯逼供、威胁等带有强制性的手段获取犯罪嫌疑人和被告人的口供。第二,不得强迫任何人证实自己有罪,与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定并不冲突。不强迫证实自己有罪,重在不得对犯罪嫌疑人采用强迫的手段,至于自己主动交代犯罪事实,始终要给以鼓励,所以新刑诉法仍然保留了现行刑诉法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定。根据《刑法修正案(八)》的规定,犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的,可以从宽处理。所以,新刑诉法第118条又补充规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。第三,正因为规定了不得强迫任何人证实自己有罪的原则,在司法实践中就要破除“以口供为王”的侦查取证陋习,把侦查取证的立足点放在收集物证、书证和其他相关证据上。只有树立这样的理念,刑讯逼供才能得到有效遏制。

2.正确理解和把握非法证据排除的范围和原则。新刑诉法第54条的规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”这表明,对非法收集的言词证据,采取绝对排除的原则,只要有证据证明是采取刑讯逼供、暴力、威胁等手段收集的,均应无例外地予以排除;而对于不符合法定程序收集的物证、书证,可能严重影响司法公正的,考虑到这种实物证据具有唯一性、不可再生性,以及当前司法人员收集、固定证据的能力还不是很强,因而采取裁量排除的原则,即只要能再通过合法的程序予以补正,或者能够作出合理的解释,如能够证明是在特别紧急的情况下来不及办理搜查、扣押手续而获取的,就可以作为定案的根据,否则,也应当予以排除。

3.正确理解和把握非法证据排除的诉讼阶段。新刑诉法规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这就是说,在整个刑事诉讼过程中,均可排除非法证据,办理刑事案件的公检法各机关,均有义务排除非法证据。因此,检察机关在侦查终结、审查起诉时,都要注意审查证据来源是否合法。

4.正确理解和把握检察机关在非法证据排除中的责任。检察机关承担着指控犯罪的任务,因此在证明指控犯罪证据的合法性、排除非法证据上,也负有特殊的责任。在刑事诉讼过程中,检察机关要与公安机关、人民法院紧密配合,共同做好非法证据排除工作。根据新刑诉法规定,检察机关在审查公安机关移送起诉的案件时,认为可能存在以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。在开庭审理前的庭前意见交换程序中,要会同人民法院、公安机关把非法证据排除问题作为重点之一予以解决。在法庭审理过程中当事人等提出排除非法证据申请的,人民检察院应当在法庭调查过程中,对证据收集的合法性加以证明;如果现有证据不能证明证据收集的合法性的,可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在法律规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当坚决予以排除。

5.正确理解和把握讯问犯罪嫌疑人时的录音录像制度。检察机关从2006年开始推行讯问职务犯罪嫌疑人的全程同步录音录像制度,一个重要的目的就是为了防止对犯罪嫌疑人刑讯逼供。实践证明,这一制度的效果是好的。新刑诉法吸收这一经验,规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”这一规定是针对全部刑事案件的,因而采取的是循序渐进的原则。在检察机关内部,对讯问职务犯罪嫌疑人录音录像的要求更高一些,要求做到“全程、全部、全面”进行。在当前形势下,检察机关既要执行好刑诉法,又要执行好内部的规定,切实提高职务犯罪侦查工作中的人权保障水平。

(三)严格执行其他有关诉讼当事人权利保障的新规定,切实维护当事人的诉讼权利和其他权利。除了对辩护权,非法证据排除等作出重大修改完善外,新刑诉法在保障当事人的诉讼权利和其他权利方面也作了许多补充和完善,需要检察机关在适用时特别注意的有以下几点:

1.依法执行逮捕后的羁押必要性审查制度,防止不当羁押。羁押是对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后持续限制其人身自由的法律活动。目前世界各国刑事诉讼中的保释制度比较发达,犯罪嫌疑人被逮捕、拘留后大多很快能得到保释。而我国现行刑诉法由于没有规定羁押的必要性审查制度,羁押期限往往被等同于办案机关的办案期限,以至于造成羁押成为常态、非羁押成为例外的现象。新刑诉法第93条增设了羁押必要性审查制度,规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这是给检察机关新增加的一项重要职责,也是尊重和保障人权的一项重要制度,对改变刑事诉讼实践中把羁押作为一种常态的习惯做法具有重要意义。羁押必要性审查应重点审查逮捕时适用的条件是否已发生变化,即是否有再次犯罪和妨碍诉讼的危险性,如果不继续羁押不会发生新的犯罪危险,不会影响诉讼的正常进行,就应当释放或者变更强制措施。具体由检察机关哪个部门来负责羁押必要性审查?从有利于获取羁押必要性的信息看,由承办审查逮捕和审查起诉的部门根据诉讼程序进展依次进行审查似乎较为合理。当然,监所检察部门也可以在羁押必要性审查方面发挥相应的作用。至于审查的时间,至少在审查批准延长侦查羁押期限时要对羁押的必要性进行审查,在羁押一定期限后也可以进行审查。具体的审查程序需要通过司法解释予以规定。

2.依法执行办案期限届满释放制度,防止超期羁押。新刑诉法第96条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”据此规定,对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,办案期限届满时,不论什么情况,首先都必须予以释放;如果需要继续查证和审理,也只有在释放的同时变更为取保候审或者监视居住措施。这是防止超期羁押的一个有效措施。

3.依法执行对变更强制措施申请的及时处置制度,保障诉讼权利。现行刑诉法只规定了“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”。新刑诉法第95条补充规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”这里有三个重要修改和完善:一是申请的主体增加了辩护人;二是申请的内容不仅限于申请取保候审,而是申请变更强制措施,包括被羁押的申请变更为监视居住或取保候审,也包括被监视居住的申请变更为取保候审等;三是犯罪嫌疑人等提出申请后,办案机关必须在三日内作出决定,或者同意变更,或者作出说明,而不能像现在这样对取保候审的申请可以长期置之不理。

4.依法执行对证人的保护措施,保障证人的人身安全。证人不愿出庭或者很少出庭,与我国现行刑诉法对证人的保护措施缺乏不无关系。新刑诉法对证人保护作出了具体明确规定。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关,都有义务采取以下一项或多项保护措施:(1)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(2)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(3)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(4)对人身和住宅采取专门性保护措施;(5)其他必要的保护措施。此外,证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级财政予以保障。

5.依法执行对犯罪嫌疑人没有犯罪事实应当作出不起诉决定的新规定,保障无罪的人不受刑事追究。现行刑诉法对符合第15条规定的六种情形之一的,规定应当作出不起诉处理。司法实践中还存在经审查起诉,检察机关发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情况,这类情况由于没有明确的法律规定,往往退回公安机关处理,形成程序倒流,浪费司法资源。新刑诉法第173条对“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”的,补充规定为法定不起诉的情形之一,从而为保障无罪的人不受刑事追究提供了明确的法律依据。

6.依法执行指定监视居住、拘留、逮捕后的通知家属规定和拘留、逮捕后立即送看守所羁押的规定,防止侵犯人身权。这些规定散见于各条款中,综合各相关规定,这方面需要注意的有:第一,凡是拘留、逮捕的,都要求立即送看守所羁押。这主要是考虑看守所有相对规范的监管措施、相对完备的监控设备,在看守所实施刑讯逼供等侵犯人权行为受到的约束更多。第二,无论是拘留、逮捕,还是指定居所监视居住,除无法通知及拘留后有法定情形的以外,都必须在24小时以内通知家属。第三,新刑诉法删去了现行刑诉法中逮捕后有碍侦查可以不通知家属或所在单位的规定。对拘留后有碍侦查不通知的法定情形由原来的笼统规定,修改为只限于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪两种情形,而且规定一旦有碍侦查的情形消失后,就应当立即通知被拘留人的家属。这就是说,检察机关在侦查职务犯罪过程中拘留、逮捕犯罪嫌疑人,或采取指定居所监视居住的,除无法通知的情形以外,一律都要在24小时内通知家属,不能再以有碍侦查为由不通知。

三、善于适用加强对刑事诉讼实行法律监督的新规定,努力提升检察机关维护司法公正的能力和水平

加强对司法权的监督制约,包括加强检察机关对诉讼活动的法律监督,保障司法权的依法公正行使,是这一轮司法改革的重点之一,也是这次修改刑事诉讼法的重点之一。新刑诉法扩大了检察机关诉讼监督的范围,增加了新的监督任务,完善了监督程序,丰富了监督手段,强化了监督效力。检察机关要学习好,理解好这些新规定新要求,切实履行好法律赋予的各项监督职责,维护司法公正,提升司法公信。

(一)依法开展对侦查措施是否合法的监督。为了强化对侦查措施的规范和监督,防止滥用侦查措施,保护相关诉讼参与人的合法权利,新刑诉法第115条专门增加规定:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(1)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(2)应当退还取保候审保证金不退还的;(3)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(4)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(5)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”正确理解该条规定需把握以下几点:一是该条所涉及的内容主要是对人身的强制措施和对财产的强制措施。二是相关人员提出的申诉或者控告应当首先向存在该行为的机关提出,由该机关及时进行处理,这也可以说是检察机关介入监督的前置程序。三是对有关机关的处理不服时,才可以向检察机关提出申诉。其中,原处理机关是公安机关等部门的,可以向同级人民检察院申诉;原处理机关是人民检察院的,则可以向上一级人民检察院申诉。四是受理申诉的人民检察院应当及时进行审查,如果申诉或者控告的情况属实,确实存在上述五种情形之一的,则要通知有关机关予以纠正。

(二)依法开展对非法收集证据行为的监督。新刑诉法不仅构建了比较完善的非法证据排除制度,而且还建立了对非法收集证据行为的监督纠正制度。第55条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”根据这条规定,检察机关不论是接到诉讼当事人或其他人员的报案、控告、举报,还是在审查案件时自己发现有以非法方法收集证据行为的,都要进行调查核实。这里的调查核实,是刑诉法赋予检察机关开展诉讼监督的重要手段,具体方式可以是询问有关证人、被害人等人员,也可以调阅有关的检查报告、录音录像资料等,以确认侦查人员是否存在以非法方法收集证据的情况。经调查核实,要分别情况进行处理:没有发现非法取证行为的,要予以澄清;对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见,对其中以非法方法收集的证据,按照非法证据排除规则进行处理;对于以非法方法收集证据构成犯罪的,要以刑讯逼供或暴力取证罪等依法立案侦查,追究有关人员的刑事责任。

(三)依法开展对指定居所监视居住的决定和执行的监督。新刑诉法调整了监视居住这一强制措施的定位,并规定了两种指定居所进行监视居住的情况,一种是无固定住处的,可以在指定的居所执行;另一种是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的嫌疑人,虽有住处,但在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。由于指定居所监视居住措施较大程度地限制了犯罪嫌疑人的人身自由,为防止这一措施在实践中被滥用,新刑诉法第73条特别规定:“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”这里规定的监督对象,包括“决定”和“执行”两种行为。监视居住由公安机关执行,因此对指定居所监视居住的执行活动的监督,应由负责执行的公安机关的同级人民检察院负责。决定监视居住,既可以由公安机关决定,也可以由人民检察院决定,因此,要区分情况明确负责监督的主体:对于公安机关决定监视居住的,应由批准指定居所监视居住的公安机关的同级人民检察院负责监督;对于检察机关决定监视居住的,应由批准指定居所监视居住的上一级人民检察院负责监督。

(四)依法开展对阻碍辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利行为的监督。为了维护辩护人的诉讼权利,保证辩护人依法履行辩护职责,新刑诉法对阻碍辩护人行使诉讼权利的行为,明确要求检察机关要进行监督纠正。根据第47条规定,辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级人民检察院申诉或者控告;认为人民检察院阻碍其依法行使诉讼权利时,有权向上一级人民检察院申诉或者控告;人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。检察机关要切实增强保障律师依法执业的意识,认真履行对阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利行为的监督职责,不断改善辩护律师的执业环境,充分发挥律师在促进司法公正中的积极作用。

(五)依法开展对死刑复核的法律监督。死刑是最严厉的刑罚,我国的死刑政策是保留死刑,但要慎重适用,严格控制死刑。死刑核准权从2007年起收回最高人民法院后,贯彻这一死刑政策收到了明显成效。但是,死刑复核程序却存在内部审批行政化、不够公开透明等缺陷。新刑诉法对死刑复核程序作了适度的诉讼化改造。第240条规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”这一规定明确了最高人民法院在复核死刑案件时讯问被告人和听取辩护律师意见的义务,将死刑复核结果向最高人民检察院通报的责任;也明确了最高人民检察院对死刑复核的法律监督职责。最高人民检察院对死刑复核的监督,主要是向最高人民法院提出意见,包括对应当核准而拟不核准或长期不核准的案件提出意见,也包括对高级法院已报请最高人民法院核准,但检察机关不同意判处死刑的案件提出意见。至于最高人民法院向最高人民检察院通报情况及对待检察机关所提意见的具体操作程序,则有待司法解释加以规定。

(六)依法开展对减刑、假释、暂予监外执行的法律监督。为了保证刑罚执行的严肃性,防止违法决定减刑、假释、暂予监外执行,新刑诉法第255条增加规定:“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”第262条补充规定:“执行机关在报请人民法院审核裁定对罪犯减刑、假释建议时,应将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”上述两条规定,一是建立了监外执行书面意见和减刑、假释建议书副本抄送人民检察院制度,这有利于检察机关及时了解执行机关的意见,获取监督对象的信息。二是明确人民检察院的意见要向决定或者批准监外执行的机关及裁定减刑的人民法院提出,而不是向提出建议的执行机关提出,这有利于决定或批准机关及人民法院多方听取意见,正确作出决定或裁定。三是规定人民检察院是“可以”提出书面意见,而不是“应当”提出书面意见。“可以”即是指检察机关对执行机关提出的建议有不同意见时,可以向决定或批准机关、人民法院提出;对执行机关提出的建议没有不同意见时,则可以不提意见。如果规定“应当”提出书面意见,则要求对每一个建议都必须提出意见。这样做,实践中既无必要,也不可行。因此,新刑诉法的上述两条规定是科学的,符合司法实际的,也有利于增强检察机关行使监督权的主动性。

(七)依法开展对精神病人强制医疗的决定和执行的监督。精神病人实施暴力行为,虽然不负刑事责任,但根据新刑诉法的规定,对他们要进行强制医疗。这种强制医疗实质上也是限制行为人人身自由的措施。为了防止和纠正滥用强制医疗措施,切实保障人权,新刑诉法规定:“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”这里的监督对象也包括决定行为和执行活动两个方面。决定强制医疗的权力在人民法院,检察机关监督强制医疗的决定是否合法,重点要审查被强制医疗的人是否真正患有精神病,或者虽然患有精神病但是否达到了无刑事责任能力的程度。强制医疗的执行由专门的强制医疗机构负责,检察机关对强制医疗执行活动的监督,重点要审查强制医疗机构对被强制医疗的人的诊断评估活动,也要注意审查有无借强制医疗之名侵犯人权的情况,以切实维护被强制医疗人的合法权益。

四、善于适用特别程序规定,努力提升检察机关参与和促进社会管理创新的能力和水平

王兆国副委员长在对刑事诉讼法修正案草案作说明时强调:“修改刑事诉讼法是加强和创新社会管理,维护社会和谐稳定的需要。……通过刑事诉讼准确惩罚犯罪,维护社会秩序,对于加强和创新社会管理具有重要和不可替代的作用。适时修改刑事诉讼法,着力保障公共安全,着力化解社会矛盾,解决人民群众反映强烈、影响社会和谐稳定的突出问题,对于国家长治久安和人民安居乐业具有重大意义。”新刑诉法所作的一系列修改,为更加有力地惩治犯罪和保障人权,维护社会秩序,提供了法律依据。尤其是新增加的特别程序一编,根据司法实践的需要和近年来各地司法机关积极探索的好做法好经验,对未成年人刑事案件诉讼程序,公诉案件的和解程序,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡违法所得的没收程序,以及不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序等,分别作出了专章规定,并创设了不少新制度。这些新规定新制度对加强和创新社会管理,维护社会和谐稳定,更具有重大而深远的意义。特别程序的四项内容,每一项都有检察机关的重要职责和任务。检察机关要深刻理解和全面执行这些特别程序的新规定,充分发挥检察职能在促进和创新社会管理中的积极作用。

(一)正确理解和适用未成年人刑事案件诉讼程序。新刑诉法用了11条的较大篇幅,构建了未成年人刑事诉讼制度的基本框架。检察机关在适用时要重点把握以下内容:

1.准确把握办理未成年人刑事案件的方针和原则。未成年人由于其身心发育未成熟,思想、人格等可塑性强,他们的违法犯罪行为往往具有相当程度的偶发性、盲目性,因此对未成年人违法犯罪必须采取与成年人不同的处理原则。如何正确处理、有效预防未成年人违法犯罪,也是当前加强和创新社会管理的一个重要课题。新刑诉法第266条规定:“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这是我国改革开放以来对处理未成年人违法犯罪所采取的一贯方针和原则,与1999年制定的《预防未成年人犯罪法》和2006年修订的《未成年人保护法》所确立的方针和原则是一脉相承的。检察机关在办理未成年人犯罪时,必须立足于对未成年人的特别保护,正确理解和准确适用教育为主、惩罚为辅的原则,最大限度地教育、感化、挽救犯罪的未成年人。

2.依法保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。针对未成年人涉世不深、自我保护防御能力不强的特点,新刑诉法对办理未成年人刑事案件规定了特殊的诉讼程序和相应的诉讼权利。检察机关办理未成年人刑事案件,应当由熟悉未成年人身心特点的检察人员承办,保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助;未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,检察机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护;对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育;在讯问和审判未成年人的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场,无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案;到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利;审判未成年人刑事案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述;审判的时候被告人不满18周岁的案件,不能公开审理,但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

3.认真执行对未成年人的社会调查制度。公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这是新刑诉法确立的对未成年人的社会调查制度。它要求公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件时,除收集、审查或调查案件事实、证据外,还可根据案件情况对导致未成年人犯罪的主客观原因,未成年人成长的环境,家庭、学校、社区的影响,监护教育的条件等进行调查。这个社会调查的结果,可以作为对未成年犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,以及确定教育挽救的方法和措施的参考依据。

4.严格限制适用逮捕措施。新刑诉法明确规定,对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见。这表明,对未成年犯罪嫌疑人要尽量不用、少用逮捕措施,以加强对未成年人的教育保护,防止在看守所内“交叉感染”。

5.依法适用附条件不起诉制度。增设附条件不起诉制度,是新刑诉法的一个重大制度创新,也是宽严相济刑事政策在刑事诉讼制度中的一个重要体现。所谓附条件不起诉,就是人民检察院对轻微的未成年人刑事犯罪,符合起诉条件,但有悔改表现的,作出附条件不起诉的决定,同时设定一定的考验期和应当遵守的规定,考验期满没有违反规定的,最后作出不起诉决定。因为这是新形势下一项带有探索性的制度,法律对它的适用范围限制得较窄,主要是未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。为正确适用附条件不起诉,要求人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。法律还设定了公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的程序,规定未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉有异议的,人民检察院应当作出起诉决定。对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的监督考察,由检察机关负责,由未成年犯罪嫌疑人的监护人予以配合,考验期为六个月以上一年以下。在考验期内被附条件不起诉人违反有关规定的,人民检察院应当撤销附条件不起诉决定,提起公诉;如果没有违反规定,考验期满的,作出不起诉决定。附条件不起诉制度是对现行不起诉制度的丰富和完善,检察机关要严格按照法定条件和程序适用好,充分发挥这项制度在教育、感化、挽救未成年犯罪人方面的作用。

6.严格执行犯罪记录封存制度。对犯罪的时候不满18周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。这对帮助失足未成年人尽快回归社会而不受歧视,预防重新犯罪具有积极意义。

(二)正确理解和适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。近年来许多地方的司法机关积极探索了公诉案件的刑事和解做法。所谓刑事和解,是指刑事案件的被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间就相关民事问题,如赔偿损失、赔礼道歉、相互谅解等事项进行协商并达成和解,公安司法机关据此对其依法从轻、减轻处罚的一种处理方式。这种做法对贯彻宽严相济刑事政策,体现司法人文关怀,化解社会矛盾,修复因犯罪侵害的社会关系,维护社会和谐稳定等,都具有积极意义,也与世界各国正在推行的恢复性司法潮流一致。新刑诉法认真总结这一经验,规定了当事人和解的公诉案件的特别诉讼程序。

1.正确理解公诉案件当事人和解的案件范围。主要限于两类案件:一类是因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,而且须是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;另一类是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是,犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用这一特别程序。

2.正确理解当事人和解的内涵。公诉案件当事人能够和解的内容,限于能自由处分的民事权益领域,包括赔偿损失、恢复原状等物质层面的内容,也包括精神抚慰、赔礼道歉等精神层面的内容,但不能涉及刑事责任,不能对案件的事实认定、证据和法律适用、定罪量刑等依法属于公安、司法机关职权范围的事宜进行协商,因为这是公权力,公权力是不能让渡的。犯罪嫌疑人、被告人需真诚悔罪,只赔偿不悔罪,不能认定为和解。被害人须是自愿和解,被强迫和解的,也不能认定为和解。

3.正确主持制作和解协议书。当事人和解,包括双方自行达成和解,也包括经人民调解委员会、基层自治组织、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或个人调解后达成和解。只要是双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院都应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。这表明,检察机关也可以在双方当事人自愿、合法和解的基础上,主持制作和解协议书,而且这个协议书是具有法律约束力的。

4.正确理解达成和解协议案件的从宽处理。对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。需要注意的是,对和解案件的从宽处罚也要讲求适度,如果过度从宽,可能会伤害法治原则,妨害社会正义。还要注意防止借刑事和解用钱买刑。实践中有的犯罪嫌疑人提出不能轻判就不赔偿,这不是和解,而是用钱买刑,要特别注意防止发生这种现象。

(三)正确理解和适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。我国现行刑诉法的没收制度高度依附于刑事定罪判决,没有独立的违法财产没收机制,没收对象的范围也较窄。而在国际上,随着打击恐怖主义和惩治腐败犯罪越来越受重视,联合国大会分别于2000年、2003年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》,都以专章形式规定了犯罪资产的追回制度。世界上很多国家也都从法律上建立了犯罪资产的追回和返还机制。借鉴世界各国刑事司法的有益经验,这次修改刑诉法,也建立了独立的违法所得的没收法律机制,在犯罪嫌疑人不在案的情形下,把刑事定罪与资产没收予以分离,将没收违法所得作为一个特别程序予以规定。这对于彰显打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的决心,加大惩治犯罪的力度,不让潜逃的犯罪分子在经济上占到便宜,及时处置犯罪嫌疑人、被告人死亡案件的涉案财产,促进社会管理,都具有重要意义。

1.正确理解没收程序的适用范围。适用没收程序应符合以下条件:一是属于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件;二是犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的;三是涉案财产是依照刑法规定应当追缴的违法所得或其他与案件相关的财产。

2.正确理解没收程序的适用主体。适用没收程序须由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。如果公安机关认为有符合适用没收程序的情形的,应当写出没收违法所得意见书,移送人民检察院,由人民检察院审查后提出申请。提出没收违法所得申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料,并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。没收违法所得申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收。

3.正确理解没收程序中的权利保障。没收程序事关公民的财产权利。为了防止侵犯公民的合法权利,法律设定了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障制度。主要的有:人民法院受理没收违法所得的申请后,应当发出公告,公告期为六个月,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼;利害关系人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理;人民法院经审理,对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施;对于人民法院的裁定,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉;在审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理;没收财产确有错误的,应当予以返还、赔偿。

(四)正确理解和适用依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。据统计,我国精神疾病患者基数庞大。刑法规定,“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗”。由于法律没有规定强制医疗的程序,一方面,对相当比例的精神障碍患者管理不到位,致使严重的暴力肇事肇祸事件时有发生,另一方面,对精神疾病患者的强制收治因为没有法定的程序,往往引起质疑。新刑诉法从维护社会秩序和保障人权的目的出发,专门规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。这是一种具有保护性、治疗性的特殊强制措施,也是针对特殊群体的社会管理措施。

1.正确理解强制医疗程序的适用范围。适用强制医疗程序的精神病人应具备以下条件:一是实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全;二是经法定程序鉴定依法不负刑事责任,即必须经过医疗鉴定,并确认是无刑事责任能力人,而不是限制刑事责任能力人;三是有继续危害社会可能的。

2.正确理解强制医疗程序的适用主体。对精神病人的强制医疗,公安机关、人民检察院、人民法院各有其责。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的,应当写出强制医疗意见书,移送人民检察院;对实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取临时的保护性约束措施。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的,人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院对强制医疗的申请,应当组成合议庭进行审理,并作出决定;人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以直接作出强制医疗的决定。强制医疗措施的执行,由专门的强制医疗机构负责。总体看,强制医疗程序是与刑事诉讼程序相伴生的,在侦查、审查起诉和审判的任何一个阶段,只要发现符合强制医疗条件的,就可以启动强制医疗的程序。

3.正确理解强制医疗程序中的权利保障。为保障被强制医疗精神病人的合法权利,法律设置了相应的权利保障程序,主要的有:人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助;被强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议;强制医疗机构对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准;被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

以上对新刑诉法的修改内容,按照追究犯罪、保障人权、加强诉讼监督、促进社会管理等几个大的方面进行了梳理和解释。需要说明的是,这种分类是大致性的,未必科学严谨,有些修改内容可能既涉及追究犯罪,又事关人权保障,或既是加强监督的内容,又与促进社会管理相关,有的可能同时涉及多个方面。对这样的一些问题,则根据修改补充这项内容的主要出发点或者根据叙述的逻辑方便来进行分类。对新刑诉法作这样的分类解读,旨在帮助检察人员从另一个视角加深对修改后的刑诉法的理解,从而增强贯彻执行新刑诉法的自觉性、主动性和针对性,提高检察机关整个法律监督工作的能力和水平。

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正确认识和运用新“刑事诉讼法”提高检察工作能力的几个问题_法律论文
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