论巨额财产来源不明罪的实行行为
——以不作为说为切入点
张 晨
中国社会科学院大学，北京100089
摘 要： 我国刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”一直以来，学者们针对巨额财产来源不明罪在实行行为性质上存在的不同认识，从现行犯罪论体系及法解释角度反推只能得出本罪的实行行为是不作为，由此肯定行为人的故意心态及公诉机关对于构成要件完全的客观证明责任。然而在此基础上，应当肯认本罪的提出属于过渡性质的无奈之举，不作为说的解释路径无法充分接受检验，从而应回到立法原意、使本罪的立法功能步于堵截罪状，并在立法论层面预留反思空间。
关键词： 巨额财产来源不明罪；实行行为；堵截罪名；财产申报制度
一、问题的提出
刑法第三百九十五条“巨额财产来源不明罪”自修七入刑以来就其适用不断衍生出争议，尤其体现在作为犯罪构成要件核心的实行行为的定性上，对此学界主要存在作为说、事态说、复合说和不作为说四种定性。前三说成立均以行为本身具有不法性为前提，然而本罪的违法性并不决定于单纯持有超额财产：即使是具有特殊身份的国家工作人员、且拥有巨额财产，在能够说明来源的场合都必须作出罪处理。前说对实行行为的误认将不当前置本罪完成形态、不当扩张本罪涵摄范围。从而依据排除法在现行法的框架内，不作为说是由法条出发所能得出的唯一解释路径，也得到以张明楷教授为代表的学者认同。依据此说本罪不法性来源有二：一是特殊的主体身份、二是在拥有超额财产的情况下对于说明义务的不履行。
二、不作为说的正当性审查：作为义务的形式与实质根据
然而从文义解释出发，无论是法条表述的“可以”、由公诉机关“责令”、或是否定性的就“不能说明来源”的部分成立犯罪，都并未体现出形式四分说所要求的明确性与强制性。因此在依据在形式的作为义务存在争议时，不妨进一步探求实质的义务论。本罪规定在刑法第八章贪污贿赂罪之中，保护法益为职务行为的廉洁性、不可收买性，本罪法益具体表现为国家工作人员无正当理由持有巨额财产而使国民对于其应有的廉洁性产生怀疑，具体分析如下：
(一)由前述实行行为的不作为性质及犯罪主体得，本罪保护的对象是国家机关对于官员的财产管理制度、及抽象的公众不信任感觉。然而一方面《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》等法规并未全面推行公职人员的财产公开，使得公众监督权与监管部门的全面审查难以实现；另一方面，17年中共中央会同国务院颁布《领导干部报告个人有关事项规定》中县处级副职以上干部财产申报的范围仅限于特定种类下的“正常收入”，使得一则官员对于非正常收入缺乏主动申报义务、二则架空了针对此类收入不报、错报、少报在行政法上的纠错机制、三则有限的规范力仅停留在部门规章地位。综上，如此将一个在行政法上欠缺义务要求的行为直接作为刑法特别义务，不仅依据实质二分法难以解释，也未被证实直接侵犯了所属章节的保护法益。
(二)由说明义务的履行对象为就贪腐案件调查追诉的监察委及检察院可见，毋宁说本罪规范的保护目的在于侵犯了司法行政机关的处理该罪时的司法行政秩序，同样难谓合理。首先，根据无罪推定原则，嫌疑人不得自证其罪也无需自证无罪，相反作为控方在刑事诉讼中需承担证明犯罪构成要件的全部客观证明责任：对于官员可能的违法来源应尽力举证、否则承担败诉风险；其次，与犯罪行为所必须的社会危害性、刑事违法性、应受刑法处罚性相比，现代工业社会与风险社会下尤其不应压缩法所容许危险的范围、并以此干涉公民隐私及财产自由等等；再者，刑法的最后手段性将直接实质性的合法限制或剥夺公民的人身及财产权利，且对于人身刑一旦执行便难以回复，即使对于特殊身份主体也应慎之又慎；最后，对于国家工作人员的规制往往涉及刑行竞合问题的处理，如前所述本罪的作为义务来源为刑法的直接规定，且不论单纯以此作为违法性依据所包含的倒果为因逻辑，官员的法定犯行为必然同属于行政犯行为，在我国现存的财产申报制度雏形下，将本应合法的行为或单纯的行政违法升格为独立的职务犯罪难免有违反法秩序的统一性及刑法谦抑性之虞，也与两法中的罪刑相适应及比例原则审查无据。
三、体系定位较实践运用之异化
本罪最早由88年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》提出、97刑法入罪，立法初衷是针对上游犯罪事实不清时为严密法网专设的堵截罪状，作为贪污贿赂犯罪的兜底条款以保障国家工作人员的廉洁无私。然而，前述“不作为”定性直接使本罪定位和操作较立法初衷的偏离，对于被告“健忘症”的“激励”显著体现为主动供述后认定为职务犯罪基础上的坦白这一酌定情节，法定最高刑为死刑、新时期设有终身监禁，或依本罪直接降格为法定最高刑为十年有期徒刑；相反，对于“不能说明”中包含的“无法说明”、“无法查实”等类型的定罪，使法律成为入罪口袋的同时也异化为工具。试举案例以示。
(一)罪名应最大程度的反映犯罪的本质，从前文论证的本罪实行行为的性质入手可直接修改为“拒不说明巨额财产来源罪”，将客观方面明确为国家工作人员在持有巨额财产前提下、经责令而拒不说明来源，从而使本罪依真正不作为犯罪论处。
去年底河南科级干部李某因本罪被诉文书在检察院案件信息公开网发布，李某被查实名下财物价值共计2.014亿元，扣除正当来源三十余万，涉嫌犯罪数额高达两亿，一度引起热议。然而，李某不仅与同期被查处的大批河南厅级官员密切，更与另案中的前新乡市市长崔某长期存在两性关系并育有子女，后者早在15年接受组织调查期间所作的《忏悔书》中就自认为李娟部分财产的不法来源、其后在庭审中与其他证据相互印证被依法认定为受贿罪。在此前提下，司法机关对于上游犯罪的追诉就显得可能且必要，与独立以堵截罪名起诉相比，本案中李娟可能构成敲诈勒索(借感情纠纷提出不正当要求，否则举报官员作风，即使陈述事实为真实也不排除构成敲诈勒索)、受贿罪的共犯(二人自04年相识后长期存在不正当关系、且男方在供述中将犯罪原因表述为情感纠纷，不排除存在受贿罪的犯意联络及分工联系；又从女方举报时未提及男方受贿相关事实、且男方大部分收受或索取贿赂款项事实上划归女方收益，二者共犯中的作用认定、以及女方是否独立构成职务犯罪都有待查证)、其他犯罪(对于女方从普通本科短期内迅速晋升为正科级领导，是否存在利益输送也存在疑问)……
实然是解释已被普遍接受的应然、应然对未来实然有限制和导向作用，笔者从以下几个方面提出对于本罪可能的调整手段：
第三，利用优势、降低/规避外部挑战。在充分利用我国独特的中医药资源基础上，充分发掘本地黎药南药资源，采取差异化的目标定位，积极吸引海南入境游主要客源地的游客，尤其是俄罗斯等地的游客；同时聚焦东南亚琼籍华人华侨，使其成为海南医疗旅游发展初期的主要海外客源基地。
四、巨额财产来源不明罪的调整建议
可以看到，一方面就职务犯罪而言，本案涉案金额之高与起诉罪名的不协调使得一旦定罪，漏罪所带来的量刑差异、法益侵害、及社会影响不言自明；另一方面对于其他一般主体犯罪而言，本罪作为职务犯罪的兜底罪名，在本案为代表的个案中已然扩张成为财产性犯罪的补充罪名，在犯罪事实不清、证据不足的场合本应宣告无罪。
（2）一些企业缺乏对成本控制的理念。随着我国经济的发展，路桥技术也不断地更新换代。在这种情况下，部分企业无法跟上时代发展的步伐。路桥技术的更新换代，也带来了路桥管理技术的更新。企业只是学习了在建造路桥方面先进的技术，而忽略了现代企业路桥成本控制方面的技术，没有成本控制的理念。如果想要企业得到发展，就要求公司领导有成本控制的理念，并且付诸实践。在公司中建立良好的成本控制体系，这样才能保证企业的长远发展。
对此，解释论的厘清争议在法理上不应背离以行为为中心的现有犯罪论体系、规范上必须坚持罪刑法定和无罪推定的两大基本原则，比较而言不作为说显得更为可取；在此基础上，该说指向的作为义务来源、证明对象及个案中作为可能性的判定并非完全不具反思空间，使得立法初本罪作为堵截性犯罪的体系定位实现面临考验。应当看到，以不作为作为实行行为定性是从现行法解释出发、围绕本条在适用阶段衍生出的独立问题的解决进行逆推的过程，属于立足于现有讨论、通过排除的方法得出的唯一思路，其实质为两害相权的无奈之举。
1.4 钨丝电热原子吸收光谱仪测定操作方法 按照厂家说明书要求开机并做好准备，调节氩气和氢气流量作为钨丝原子化器的保护气通入石英原子化器罩内，然后用微量注射器准确吸取10 μL样品（萃取分析物后的有机相），由进样孔将样品注入钨丝电热原子化器。通过软件控制执行钨丝电热原子化器的升温程序（类似石墨炉原子吸收），包括干燥、灰化、冷却、原子化与净化5个阶段，通过对各阶段不同电流值以及持续时间的设定实现钨丝程序升温过程。待测元素被原子化后由CCD检测原子吸收信号。
(二)实务操作中为防范本罪在实质上对公诉机关证明行为不法性的责任转移从而走向“口袋罪”，本罪作为贪污贿赂犯罪专章的堵截罪名应在罪状描述中限制为“有证据证明有严重贪污贿赂嫌疑而不能说明真实来源的”，即一方面，在不改变嫌疑人说明来源义务的前提下，增加公诉机关就来源查证的主观证明责任，具体体现为提出争点的责任；另一方面，本罪的适用应针对贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人合理收入与实际收入或支出的差额部分、在上游犯罪难以追诉的情况下，作为辅助罪名起诉，杜绝前案中独立起诉高达两亿的犯罪数额情形。与此对应，针对可能出现的行为人向“避风港”逃逸现象，笔者认为不应为上游犯罪零口供的突破而干预嫌疑人最为基本的沉默权，现象的根源于在现行体制本罪对行为人设置了过高的法律义务及道德期待、现象的解决途径也应回归办案能力的提升及对于具体法治的坚守，囿于篇幅不做涉及。
(三)为重申本罪堵截犯罪的法条定位，一则从贪污贿赂犯罪侵害的双重法益上看，职务犯罪危害性的衡量应以数额或情节为双重标准；二则从法源角度考察贪污犯罪的前身为单纯的财产犯罪，不难得出财产法益仍应为首要法益，在本罪财产来源不明而非不法的情况下、考虑到堵截犯罪矫枉过正的可能性，一方面，建议有限度的降低本罪法定刑使对于违法性相对有限的犯罪处罚有所节制；另一方面，就本罪可依据《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”部分、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款，增设第二款作为本罪对于微罪作出罪处理的法律依据、或以注意规定的形式鼓励适用总论规定的从宽情节、裁量制度及执行制度，可参考《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第三款“向非国家工作人员行贿罪”、第二百零一条“逃税罪”、二百七十六条之一第三款“拒不支付劳动报酬罪”、三百九十条第二款“行贿罪”的法条表述。
(四)为维护法秩序统一性及可预见性，改变当前不证自明的在刑法分则三百九十五条中例外的正面规定国工的说明义务，应在行政法层面增设相应行政义务及法后果、并在公职人员的管理制度层面建立起全面的财产申报制度、公开制度及离任审计制度，防微杜渐徒法不足自行。
Bach依据标准化的非字面意义(standardized non-literality)假说来解释隐意的解读机制。在他看来，隐意系话语以标准化形式表达的非字面意义，其解读基于语言形式的默认认知和共享背景自动获得，不需要特殊的规约或特定的语境。［14］也就是说，从话语到隐意的交际推理过程中，听话者不用考虑与所言相关的其他可替代选项而直接得出结论。［15］如话语(2)通常传达的并非其语言编码的字面意义或所言解释(2a)，而是其标准化的典型意义或隐意(2b)。
五、结束语
暨十八大后反腐方略在政治决策、制度建设、操作层面上的重塑，如何“巩固发展反腐败斗争压倒性胜利”彰显出新时期反腐工作的决心，从长远而言应正视当今反腐态势对本罪在立法论及配套制度上提出的更高要求，反腐能否根本解决根本在于体制机制的制度建设结构问题，徒法不足以自行。
[ 参 考 文 献 ]
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中图分类号： D924.3
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )24-0101-02
作者简介： 张晨(1999- )，女，广东广州人，本科，中国社会科学院大学，研究方向：刑法。
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