德国法规审查标准之类型化——基于学说与实务视角的法理分析，本文主要内容关键词为：德国论文,法理论文,视角论文,实务论文,说与论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：1672-769X（2008）06-0094-D9
德国在审查法律规范是否合宪（或合法）时，在以比例原则为基准的基础上，通过对不同案件的立法事实审查形成三层密度的审查标准，即根据不同事物性质或基本权利的不同领域，分别适用宽松不一的明显性审查、可支持性审查和强力的审查。这样，德国法规审查经过类型化发展，逐渐形成了其三层次的审查标准体系。其审查标准的类型化体系之内容精细，技术精湛，对我国法规审查具有重要的启示意义。囿于篇幅限制，本文仅从学说与实务相结合的角度，具体分析其审查标准类型化的法理构成，旨在为我国当下的法规审查标准构建的法理探索提供某种知识资源。
一、标准的类型化与类型化标准
（一）由单一标准到类型化
如所周知，最初德国是采用比例原则进行法规审查的。自1958年6月11日的“药店案”（Apothekenurteil）①始，德国联邦宪法法院在对自由权利限制的法规审查时，以比例原则的三个子原则即适合性（Geeignetheit），必要性（Erfbrdlichkeit）和狭义比例性（Verh？ ltnism？ ssigkeit）为标准，依次检验其是否具有合宪性（或合法性）。虽然后来在审判实务中针对平等权案件，又发展出了“合理的差别待遇”的审查标准，但在这一标准的适用上，衡量其差别程度是否具有合理性时，其本质仍是比例原则的思考方法。故从方法论上而言，德国相对于美国式的三重标准，根本上还是属于单一标准。
但是，比例原则作为基本权利限制合宪性（或合法性）的法规审查标准，其对案件审查得一律经过“限制必须适当”、“限制措施必须必要”和“限制措施必须合乎狭义比例原则”的三道关口。诚如有学者所认为，这种“套套逻辑”并未解决诸如“基本权利的限制措施怎样才算有助于法律目的的实现？”、“如何判断达成目的的侵害手段是最轻的？”以及“基本权利的价值重要性如何衡量？”等问题，因而比例原则作为审查一切基本权利限制案的标准，容易成为价值中立的空洞公式②。甚至只提供一种“哲学性的思辨”方向或“辅助性的架构”。③
这是比例原则适用中涉及的实质性价值判断的一个难题。后来德国联邦宪法法院对法律规范审判时，通过带有价值倾向的立法事实的审查论证，巧妙地解决了这一难题。自1970年代以后，宪法法院对案件审查就将重点转移到如何审查、控制受争议法律规范的“立法事实”（legislative facts）的问题④。“立法事实”是指立法者对法律规范所涉及到的事实问题之“主张”或“看法”，是相对于“判决事实”或“司法事实”等概念而言的。合宪性（或合法性）审查将法律规范置于“立法事实”脉络下进行观照，更加符合认识论的观点，因为所谓的“事实”，毋宁是取决于立法当时观察者的认识与评价判断，而不是经过了时流物变、到达司法裁判时的“案件事实”。这是各主要国家（包括德、美、日等）均采纳“立法事实”作为审查方法的另一重大论题，在此不赘言。
然而，就法规审查技术性而言，这种借助“立法事实”的审查，使比例原则的空洞公式和容有价值判断的类型化审查标准发生了衔接。苏彦图先生对两者衔接过程作了如下的细致阐述⑤：
（在法律规范审查转向“立法事实”的面向后，）⑥ 规范审查固然不再只是单纯抽象的逻辑论证，而必须深入检讨相关规范事实的真实性问题；可是由于立法者所为之“事实论断”或者“预测决定”是否确实的问题，往往并没有明确的、绝对的“正确”或者“错误”可言，而是取决于它具有多大程度的“合理性”——违宪审查机关因此无疑还必须进一步考量其对于规范事实之论证或者证明的要求程度问题。……如果违宪审查机关对于系争法律规范所依据之“立法事实”的合理性予以相当严格的要求，系争的法律规范当然就比较不容易通过合宪性的检证；相反地，如果违宪审查机关对于“立法事实”问题仅做较为宽松的审查，则系争法律规范的合宪性当然也较不容易受到非难。便是在这样的理论思维下，法律规范审查的“审查程度”理论进一步转向于关注这种针对“立法事实”的审查尺度问题；规范审查的“程度”或者“强度”，从而被认为主要是取决、对应于违宪审查机关对于立法者所为之“事实论断”或者“预测决定”的审查程度……进而形构、发展出宽严不一的“审查标准”，使得宪法审查机关对于系争法律规范的“从宽审查”或者“从严审查”，能够获得较为确切的界定。
也就是说，在宪法案件审查论证中，联邦宪法法院通常在比例原则的框架上搭建起审查密度理论，即在适合性、必要性和狭义比例性原则适用上加以宽严不同的调控，从而将精细的论证转移到个案中立法事实审查，并从中注入审查者的实质价值判断。如此精心的技术装置，遂使比例原则的抽象标准套上了类型化审查标准的实质思考。
（二）三层次标准的内涵
联邦宪法法院在比例原则标准的适用中，对立法者基于“立法当时”的事实进行预测判断的审查提出了不同强度的审查标准，并在“劳工企业参决案”（Mitbestimmungsurteil）⑦ 判决中综合先前判决，将这些审查标准归纳为“明显性审查”（Evidenzkontrolle）、“可支持性审查”（Vertretbarkeitskontrolle）以及“强力的审查”（Intensiveinhaltstrouekon）⑧ 等三种类别。为便于后文的分析论证，这里以图表的形式将“明显性审查”、“可支持性审查”和“强力的审查”三种标准的要求内涵、审查方法、举证负担、适用结果和适用范围诸方面内容作一归纳⑨。
德国三层次法规审查标准的内涵
德国联邦宪法法院适用比例原则所发展的如上三层审查标准，其宪法上的正当性不仅可从有关判决书中获得充分的理由说明，而且学说上也予以了广泛和多维视角的论证。以下分别从学说和实务两方面逐一进行分析。
二、审查标准为何类型化：多维视角的学说观点
关于哪些因素决定基本权利限制审查程度的问题，学说上说法不一。有代表性的观点有如下几种：其一认为基本权利本身价值有高低之别，因而所受的保护程度也应宽严不同。这种观点也就是“权利位阶论”观点；其二认为宪法规范本身对基本权利限制的法律保留要求具有层次性，法规审查应以此为依据，作出宽松不一的审查。这种观点可称为“客观规范论”观点；其三认为不同国家机关对规范的不同事物具有最适合和最可能作出正确决定的功能结构，因而对基本权利限制措施的审查当视基本权利涉及事物领域的性质而选择不同的介入程度。这种观点亦称为功能法观点。此外，还有一种基本权利理论上的分析观点亦颇具启发意义。
（一）权利位阶论
持这类观点的学者较普遍地从“人性尊严”、“自由民主基本秩序”等宪法的核心价值中，推导出“某些基本权利具有比较重要的价值、需要比较严密的保护”的观点。例如就民主政治的运作而言，选举权、被选举权与公民投票等“民主的基本权利”以及言论自由、集会自由、新闻自由等“沟通（交流）基本权利”⑩，就是“比较重要”的基本权利。换言之，基本权利价值存在某种位阶秩序；对不同位阶的基本权利，所要求的审查强度也不同。
持这种观点的代表性人物是学者Ossenbühl。他主张基本权利限制的审查范围和强度，应取决于所涉及的基本权利的价值和保护强度(11)。将这一观点延伸到立法的不同政策领域的法规审查，Ossenbühl认为：对基本权利政策立法——即对基本权利加以定义、具体化、形成、限制和组织化的法律规范，如有关大学组成、堕胎、大学入学许可等等的审查，原则上应强于对经济政策立法的审查。因为其涉及基本权利的保护和有效的问题，其审查自应较严。例如“堕胎判决”就是这类情形。不过，Ossenbühl同时也表示，由于经济政策的法律往往也涉及基本权利的限制，所以二者并非严格的区分。上述区别仅提供审查范围的初步取向而已(12)。
然而，关于基本权利的价值是否具有位阶的问题，学说上可谓聚讼纷纭。著名学者Stein似乎就对此持反对意见，他并不赞同Ossenbühl主张的以所涉及的基本权利的价值和强度来决定审查强度的说法，而是认为：“在宪法适用上描述性和规范性语句的相互依赖并不可以被误解成法官可以放弃当为和存在问题的区别，而且可以藉着在规范方面的确定性，消除在事实方面的不确定性。例如，一个堕胎禁止究竟在什么样的程度内可以保护胎儿，又在什么样的程度内可能危害母亲的生命，其在事实方面的不确定性，并不会因为其所涉及的法益在规范上是最高位阶的生命权而消除”。(13) Stein在此所揭示的命题是在规范与事实之间，基本权利的价值判断需要在个案中具体衡量，不能以规范意义上的基本权利价值重要性来确断它在事实方面亦然。由此观之，Stein在此并非断然反对基本权利的价值位阶问题，而毋宁是在强调基本权价值因素与审查程度间并没有一个决定性模式。就这点而言，他与Ossenbühl所认为的基本权价值仅提供审查程度的初步方向并不矛盾，而是具有深层的一致性。
（二）客观规范论
宪法文本中的规范对基本权利限制明文设定了不同的限制要求，例如“特别保留”、
“一般保留”等。这些对基本权利限制所明定的规范程度容可作为审查程度的依据。这样的论点在德国已成为许多学者的共识。如Schlaich认为：“决定要‘自制’或者‘介入’的，并不是法院本身，而是作为法院之审查依据的宪法规范”。甚至他更为极端地认为“宪法法院的正当性基础及其权限行使界限，只应从作为审查依据的宪法规范来加以推导决定，而不应另外诉诸其他的功能结构准则。”(14) 类似地，Gusy认为，联邦宪法法院的审查强度应该根据宪法规范提出的“理性的要求”。如在对基本权利限制的特别法律保留的场合，审查较为严格，而在基本权利限制的一般法律保留的领域，审查应较宽松，因为后者对限制基本权利的目的并未作具体的预先规定。H.Blaesing则从宪法规范对基本权利的限制条款的限制体系去推论出基本权利效力强弱，并试图从此出发去构建一幅基本权利位阶秩序清单。在有两个相冲突的基本权利是同位阶时，他认为应进一步考虑哪一个基本权利更接近人性尊严，其具体判断标准为生存利益大于精神利益大于物质利(15)。
值得指出的是，如果进一步对客观规范论进行追究的话，它乃实质来源于实体价值论观点(16)。因为宪法规范之所以设定对基本权利限制容有不同的限制余地，是基于宪法对基本权利有着不同的价值假定，认为不同基本权利的法益是有差异的。只不过，客观规范论突出强调基本权利价值的规范表达形式，即宪法规范作为审查程度的根据。也正因为客观规范论与实体价值论的逻辑一致性，上述Stein所认为的，规范上的价值确定性与事实上的价值流变性之矛盾同样是客观规范论观点的局限性。对于这一点，Gusy已有深入的洞察，他在表示以宪法规范作为审查强度的根据同时，也强调这种宪法规范只是决定审查范围的出发点。因为宪法对基本权利限制的理性要求，只有当各该规范的事物领域中事实上包含有理性的准则时，才有履行的可能。理性的准则越高，对其审查的可能性就越大。是否可以理性地加以审查，当视该规范的事物领域的性质而定。如果在该事物领域中并无可以量化的资料以及规律，也没有经验和趋势可循，则严格地加以审查的条件就不具备(17)。这里提及的规范的事物领域所寓含的理性程度，实际上又关联到下文要阐述的功能法观点。
（三）功能法的观点
功能法理论起源于古典的权力分立原则，主要是探讨国家事务的权限分配秩序的法理论，它基本上蕴涵了“合乎功能的机关结构”和“合乎机关结构的功能分配”两项基本原则，而以后者作为功能法理论解决国家机关间权限分界问题的基本方针与招数(18)。我国台湾学者许宗力教授将该理论言简意赅地表述为(19)：
行政、立法、司法等不同国家机关各有其不同组成结构与决定作成的程序，而国家事务之所以分配到各该不同机关，其目的又无非在于要求国家决定能够因此而达到“尽可能正确”的境地，从而，为求能达到该“尽可能正确”境地，各个国家事务自只能分配由在组成结构与决定程序等各方面均具备最佳条件者，也就是“功能最适”的机关来担当作成。
众所周知，功能法观点是关系到对基本权利限制的审查是持积极还是持消极态度的重要因素。在上面实体价值论和客观规范论观点的论述中，都已指出它们理论构成上的局限性，其关键所在乃是它们均无法独自成为基本权利限制审查程度的决定性模式。也许在某种程度上Chryssogonos的如下所言道破了个中天机，他认为：宪法法院之所以会对涉及若干基本权利的法律规范进行比较严格的审查，其实并不是因为这些基本权利比其他的基本权利来得重要，而只是因为规范审查的意义与功能，在此受到了比较高度的评价与期待(20)。这是典型的功能论观点，他较高地评价机关对规范的事物方面的判断能力作为审查强度依据的重要性。
Ossenbühl对不同事物领域的认识性质作了更为深刻和具体的揭示，他谈及对立法者的法规审查时认为，在“技术法”领域，有时由于立法者缺乏解决问题的足够经验，因此应许可立法采取一种尝试性的或实验性的解决方式。面对复杂的事实情况，应给予立法者一个较长的收集经验的时间，在这段时间内，立法者可以观察其尝试性立法实施的结果，并从中吸收经验以作为日后进一步改进的基础。所以在这个时间内，纵使实施效果不够理想，仍是宪法可以支持并可以容忍的界限。不过，如果是在具有社会伦理性的持续性立法中，立法者即不允许这种实验的权利。当应保护的法益具有高度价值时，实验也不应允许，例如堕胎案即是如此(21)。
（四）基本权利面向法则的观点
Schuppert在1980年所发表的一份重要论著中曾主张：宪法法院的审查强度，应该视该案所关连到的究竟是“单一面向的自由问题”还是“多重面向的自由问题”而做宽严不同的界定(22)。而学者Chryssogonos虽然对这种“单一面向”与“多重面向”的区分可能性表示怀疑，但他也认为：基本权利的“主观法面向”与“客观法面向”的区分，应是决定审查程度宽严的重要判准(23)。如果撇开其他因素的话，很显然，涉及“多重面向”的基本权利限制比“单一面向”的基本权利限制更具有严格审查的正当理由；而“主观法面向”的基本权利限制比“客观法面向”的基本权利限制也更容有严格审查的合理性。
三、实务见解：法院选择审查标准之论理
从德国联邦宪法法院判决书对审查强度之说理论证，我们可以看出法院构建审查标准的法理基础。总的来说，判决实务表现出来的见解与学说的主流观点一致，基本上是持权利优位论观点，即认为基本权利存在某种位阶秩序；以及功能法的观点，即认为国家机关的权限具有最适当的功能分配秩序。现从判决书的审查论证及个案判决态度出发，将实务上所持的两类观点分析归纳如下：
（一）权利优位论的观点
联邦宪法法院在判决书中宣示了某些基本权利居于更为优越的地位的论点，并以此支持它的审查标准类型化的立场。经典性地表明这一立场的是“吕特案”（Lueth- Urteil）判决(24)，其中论证了言论自由的重要性。判决书首先引用法国《人权与公民权利宣言》第11条：言论自由作为人类的个性（人格）在社会中最直接的表达乃是社会最重要的人权之一。联邦宪法法院并进一步引述先前判决（BVerfGE5，85（205）），指出言论自由对于一个自由民主的国家秩序而言，是有建设性功能的，因为它能促成经常性的思想交流及民主生活不可或缺的意见讨论。联邦宪法法院并引用美国最高法院法官Cardozo的名言：言论自由在某种意义上，它是每一种自由的根本，并几乎成为所有其他各种自由不可或缺的条件。（“the matrix,the indispensable condition of nearly every other form of freedom”）(25) 联邦宪法法院在针对该案中当事人的经济和职业利益的损害与言论自由价值的衡量时，论证道：言论自由对于自由民主具有一般性意义，并对严肃内涵的公共政策具有促成讨论的功能。当涉及对公共福祉具有重要性的议题的公共意见形成，则私人利益与经济利益二者原则上必须退却……只有在平等自由保障下所进行的各方意见之争执中，公共意见才能形成，而且社会的成员才能建立起属于个人真正的意见(26)。此外，联邦宪法法院在涉及人身自由限制案尤其是侵害到生命权的判例中也都强调这些权利较其他权利是更为重要的法益而应予以更严格的审查(27)。虽然联邦宪法法院原则上并不承认在基本权利或其他宪法价值之间存在着一个固定的、绝对的、僵化的、既存的价值位阶秩序(28)，但是从这些判例中，仍可以看出某些基本权利（言论自由、人身自由等）确实被法院认为具有较高的价值位阶或抽象上较高的重要性。
当然，在上述被认为具有较高价值位阶的基本权利外，联邦宪法法院也判示基本权利的某些部分或领域较其他部分或领域具有更高的价值位阶而应受到更加严格的保护，如在前述有关职业自由限制案（如“药店”案和“保险医师”案）中，宣示涉及职业选择自由的客观许可的限制，因其法益更为重要予以强力审查。
联邦宪法法院判断什么基本权利或基本权利的什么领域具有较高的价值重要性，从判例中的态度可发现一个基本倾向：即以人格及其人性尊严作为宪法秩序中的最高价值。如联邦宪法法院一再在判决中宣示：“人的尊严和保护，是基本法的建制原则。自由的人类人格及其尊严在宪法秩序中，是最高的法价值。”(29) 要决定哪些基本权利或基本权利中哪些领域较为重要，便必须取决于“它与宪法价值体系的中心价值的人的尊严的关系。”(30) 基本上来讲，与人的尊严的关系越近，它抽象的重要性就越强。关于这一论点，联邦宪法法院作出过如下众多的判示：人的生命是人的尊严的根本基础，如果没有生命，则任何基本权利将无所附丽，故生命与孕妇是否生小孩的人格自我决定权比较，前者与人的尊严的关系自然更密切，因此前者在抽象上即具有较高的位阶(31)。前文已述及，法院视言论自由为社会最重要的人权的理由之一是因为它“作为人类的人格在社会中最直接的表达”，与人格的自由发展具有密切关联。人身自由也因与人的尊严具有十分紧密的关系，被联邦宪法法院判示只有基于特别重要的理由才可以被限制(32)。
现实中，当两种都处于较高位阶的基本权利如言论（表现）自由与人格权在同一案件中发生冲突时，联邦宪法法院将在具体衡量案情后作出取舍。其中若言论（表现）自由触犯到人格权的核心即人的尊严，即直接以人性尊严被侵为由判决言论（表现）自由退居次要。以“史特劳斯案”为例，该案宪法诉愿人在名为“具体”的刊物中刊登若干幅讽刺画，而每一幅画均将史特劳斯先生描绘为性交中的猪。史特劳斯提出诉讼，地区法院判决宪法诉愿人侮辱罪并处以共计一百日的罚金。经由上诉，邦法院撤销原诉讼，但经由检察官与史特劳斯先生的上诉，邦高等法院撤销了原下级法院的判决，遂引起本案的宪法诉愿，联邦宪法法院以人性尊严被侵为由判决宪法诉愿人败诉，判决认为：讽刺画构成对当事人人格尊严的一种攻击，从而本案诉愿人是以一种对于人性尊严作为最高价值的法秩序的一个错误的反动(33)。但是若两者冲突中并不能一眼便知哪一基本权利直接关系到人性尊严而受到优先保护时，则法院就具体案情针对两种基本权利的价值进行衡量，衡量过程仍然是考察两者中谁更紧密地关系到人性尊严这一值得最高保护的宪法价值。这里的经典性案例有德国1973年的“刑满出狱报导案”。该案的宪法诉愿人曾因协助抢劫军火而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放，节目中公开了他的姓名、照片及其伙伴中拥有同性恋倾向的资料，诉愿人于是以他的人格权受到侵害为由诉至法院，请求禁止电视台的播放行为。该案最终被上诉到联邦宪法法院。法院首先认定：“根据宪法的意志，二者的宪法价值均是基本法之自由民主秩序的本质的构成部分，任何一方的宪法价值均不能主张原则性的优越。”于是，宪法法院就本案的具体案情而进行比较衡量后认为，国家利益和任何其他公共利益，都不能一成不变地为个人领域之侵犯提供理由。罪犯重返社会的关键利益和社团恢复其社会地位之利益，通常必须超越进一步讨论罪行的这种公共利益，最后判定该案中的电视节目及其播放行为将可能侵犯宪法诉愿人的人格权而须予以禁止(34)。判决书将案中罪犯人格权涉及的“重返社会的关键利益和社团恢复其社会地位之利益”压倒于媒体报道的言论自由涉及的“进一步讨论罪行的这种公共利益”，从其背后隐含的逻辑可推知，前者更密切地体现个人人格与人性尊严，而后者虽然对人类人格在社会中的自由发展有着间接法益，但该案中却无法与具体的现实的人格和人性尊严利益相抗衡。
（二）功能法的观点
联邦宪法法院于“学校法案”(35)、“两德基本条约案”(36)、“堕胎案”(37)、“议员薪资案”(38) 等判例中表达了功能法观点(39)。其中以两德基本条约案最具代表性。尽管该案并不涉及基本权利限制，但判决文所确立的法院法规审查权的界限之论点作为审查标准选择的重要依据无疑具有普遍意义，故在此值得郑重一提。该案基本事实为前西德与前东德于1972年12月21日签订两德基本关系条约，德意志联邦共和国并于次年6月6日以法律形式批准了该条约，批准之前，巴伐利亚邦根据抽象规范控制程序，主张两德的相互承认，违反一个德国的政策，与基本法上统一的要求不符，因此向联邦宪法法院请求确认该条约法与基本法不符(40)。就本案部分而言，其争点在于，东西德相互承认彼此为独立平等的国家，是否违反维护德国国家完整的要求，亦即有无违反一个德国的要求(41)。联邦宪法法院于本判决中指出，宪法审查的依据为基本法，对基本法作成有拘束力的解释乃是联邦宪法法院的职责。……在上述前提下进行宪法审查之际，联邦宪法法院不排除对其他宪法机关责任的尊重，以及从此所发展出来的一项基本原则——对条约进行审查时，也不例外——即在许多可能的解释中，选择使条约能够符合基本法的解释（BVerfGE4，157／168），在解释德国与其他国家的政治关系的宪法条文时，不能不注意这类条文具有设定界限的性格，也就是有预留政治自由形成空间的性格。但在此范围内，基本法对于所有政治上权力，包括外交政策在内，均有法律上的界限，此乃基本法所建立的法治国家的基本秩序……(42) 这里，联邦宪法法院一方面指出法院对政治性（包括外交政策）案件具有正当的宪法审查权力；另一方面也强调这一领域较其他领域所存在的更大的自由形成空间，法院不宜采取过强的审查。至于政治领域为何拥有更大的自由形成空间，判决书并未展开详论，不过这已是学界所周知的道理，即政治部门常须面对变动不已的政治局势作出迅速反应，这显然不是法律专家组成的法院能强烈干预的(43)。
从联邦宪法法院对其他案型的审查态度还可知，一般而言经济规制与税法领域的事务适用较宽的可支持性审查标准，理由是法院对此并不比政治部门权威、内行，且法院有限的信息处理能量不比政治程序能作成更正确、更广泛的实质审查与判断(44)。此外，法院对于涉及预测性的事务与需要对冲突法益作利益衡量的事务也多从宽审查，原因是法院无法获取形成确信所需要的足够信息，从而承认政府部门在此有评价优先权(45)。
四、反思与启示：标准类型化的确定性与流动性
从德国联邦宪法法院的宪法判决书中不难发现，法院通常通过对“所涉及事务领域的特性”、“作成充分判断的可能性”、“相关法益的重要性”以及“基本权利的干预程度”(46) 等因素的评价来确定审查标准的程度。这些法言法语正是上述审查标准类型化法理在实务运作中的体现(47)。其中，“相关法益的重要性”乃实质体现了实体法所确立的价值秩序，或曰权利价值论之法理；而“作成充分判断的可能性”即是功能法所蕴含的法院适当决策能力之反映；“基本权利的干预程度”即探究“立法措施触及到的是所涉基本权利的保护领域之‘核心’还是‘外围’部分”的问题，因而它体现的是权利价值论；至于“所涉及事务领域的特性”的评价，它兼具了实体法与功能法的特征。譬如，经济规制比较精神自由适用更宽的审查标准，是因为经济规制具有较强的政策性，法院不宜代行判断；同时也是由于精神自由具有比经济自由更高的价值重要性。
如果对这些决定审查标准的因素作一深入分析，我们可发现，德国的宪法判例在根本上是以基本法规定的实体法规范理论作为推论基础，即根据宪法价值原则或宪法规范所赋予的基本权利价值，对所受限制的基本权利的宪法保护程度进行选择。“相关法益的重要性”和“基本权利的干预程度”之评价直接从规范理论中探究基本权利的价值，吾人自无疑问，此不赘述。
至于“作成充分判断的可能性”之评价，是由权力分立原理所派生出来的功能法理论的审判要求，笔者认为它其实与实体法规范理论并非对立关系，而恰是在某种程度上的契合关系。因为功能法理论所涉及的主要是权力分工不同所产生的特殊决策结构下，法院对政治性问题或政策性问题不便介入采取的判断回避态度或曰司法消极立场。但当在具有“充分判断的可能性”的情况下，法院仍照实体法规范理论决定审查标准；若情况相反，则因避免作出自己的宪法判断而致实体法确立的一般性基准无适用余地。故从根本上说，功能法理论是依附于实体法理论、是特定领域实体法理论的消极实现形式，它运行的逻辑仍然是以实体法规范为基础。
至于“所涉及事务领域的特性”之衡量，如上所述，它兼具实体法与功能法特征。但在实际案件中，这里的功能法观点通常还是难以回避实体法的考虑，恰恰相反，还得借助实体法，才能确定审查标准。举例说，经济政策领域的基本权利限制，根据功能法观点，宪法法院似乎应给予制定机关广泛的自由裁量空间而采取宽松的审查标准，但如果涉及到人民生存基础的重大权益或者是侵害到个人基本权利的核心层面，则宪法法院应选择严格的审查标准。可见，这里仍然反映着基本权利价值重要性的实体法考虑。
由是观之，法规审查程度的论证，最终都脱离不了实体法规范的“镣铐”。宪法法院所为评价判断的“审查标准”必须基于对法规范的解释论证。德国宪法法院在审判中正是依据实体法规范理论的抽象思维方法，推演出了法规审查的类型化标准。
法院已在众多的判例中显示：判断什么基本权利或基本权利的什么领域具有较高的价值重要性，是以人格及其人性尊严为宪法秩序中的最高价值为准则。“人的尊严和保护，是基本法的建制原则。自由的人类人格及其尊严在宪法秩序中，是最高的法价值。”(48) 要决定哪些基本权利或基本权利中哪些领域较为重要，便必须取决于“它与宪法价值体系的中心价值的人的尊严的关系。”(49) 基本上来讲，与人的尊严的关系越近，它抽象的重要性就越强。这样，德国联邦宪法法院依据人性尊严和人格权作为核心价值之规范理论，将具体基本权利及其不同领域进行价值抽象，再依权利价值重要性确定审查标准的宽严程度。这种类似公式化的操作，使基本权利限制案件的法规审查标准的类型化具有了某种确定性。
然而在具体的案件中，基本权利的实际价值并不是凝固不变的，只有将规范上的抽象价值结合具体的案件事实进行论证才能最终形成。这一价值确定过程，也就是如恩吉施所言的将“目光的往返流转”(50) 于规范结构与案件事实之间的衡量过程。换言之，即是通过规范与事实的连结，使“当为”与“实存”或“价值”与“事实”两者彼此相关，并达致“彼此适应调和”。(51) 因基本权利的价值只有在具体案件中才能现实化和确定化，因而通过规范理论推演的审查标准之确定性仅是相对的，审查标准的类型化具有某种流动性。正因如此，基本权利抽象的价值自然也就无法成为确立审查标准的决定性因素。联邦宪法法院的审判经验也证明了这一点。例如联邦宪法法院在著名的“Kalkar Ⅰ”(52) 案的判决中就面临过如下的两难困境：由于原子能法允许核能利用的规定，将可能对核电厂周边居民的生命、健康等“重要的”基本权利造成侵害，就此而言，宪法法院似乎应该对于所争议的原子能法进行严格审查；但是否允许利用核能的决定又将会对人民的生活与经济产生广泛影响，宪法法院又似乎应该留给立法者一个较大的预测决定空间，而进行宽松审查。要言之，在具体的案件中，具有抽象重要性的基本权利在案件事实的相关考虑下，其价值可能被缩减；相反，某些不具有抽象重要性的基本权利也可能在案件事实的衡量下，其价值被予以放大。
综上可见，德国法的主流是以实体法规范为基础来类型化审查标准的，与特定基本权利对应的审查标准也从而获得某种确定性。但是，无论是从学说上的争议还是判决实务经历过的困境，都证明：审查标准的具体决定除应反映宪法规范的要求外，还得对其他的事实因素予以考虑。亦即是，实体法取向的宪法评价时必要时兼顾功能法的考量，甚至通过功能法观点来具体化实体法的规范意旨；功能法取向的宪法评价中当然也要体现实体法的规范要求，不能与实体法要求背道而驰。两种不同的理论在运用上应相互照应，彼此沟通以致达成规范和事实间的连结，从而确定具体案件中的审查标准之强度。同时，在个别案件中基本权利面向法则的分析方法对基本权利进行评价也具有特殊意义。
收稿日期2008－09－22
注释：
① BverfGE7，377f.我国台湾地区的几乎所有论著均将之译成“药房案”，但从中文词语的理解来看，翻译成“药店案”更切实际，故本文使用“药店案”称呼。
② 黄锦堂．自由权保障之实质论证之检讨——以德国基本权冲突判决为初步探讨[A].宪法解释的理论与实务（第二辑）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2000.221－223；李建良．论基本权利的位阶次序与司法审查标准[A].宪法解释的理论与实务（第三辑上册）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002.189；蔡宗珍．论基本权利的位阶次序与司法审查标准[A].宪法解释的理论与实务（第三辑上册）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2002.92－103；黄昭元．宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元基准模式的比较分析[J].台大法学论丛，33(3):69.
③ 黄锦堂．自由权保障之实质论证之检讨——以德国基本权冲突判决为初步探讨[A].宪法解释的理论与实务（第二辑）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2000.222.
④ 此前法律规范审查的重点课题是，划分违宪审查权与立法权间的界限范围。即针对不同事物领域的立法中，违宪审查机关介入程度的正当性问题。参见苏彦图．立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.49.
⑤ 苏彦图.立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.55－56.
⑥ 此句为便于文意理解，由笔者所添加。
⑦ BverfGE 50,290,333.
⑧ 我国台湾地区的学者通采用译文“强烈的内容审查”（参见盛子龙、苏彦图、吴庚和许宗力等著作，前引论著）。本文采纳林来梵教授的建议，认为译为“强力的审查”更达意。
⑨ 有关德国法规审查标准的类型化体系和过程的具体内容，笔者将另撰专文分析，此处不赘。
⑩ 苏彦图.立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.118.
(11) 转引自盛子龙，前引文，第42页。
(12) 盛子龙，前引文，第41－42页。
(13) 转引自盛子龙，前引文，第42－43页。
(14) 苏彦图．立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.130.
(15) 陈怡凱．基本权之冲突——以德国法为中心[D].台湾大学法律学研究所硕士论文，1995.144.
(16) 基于这个意义，我们不妨将二者合称为“实体法观点”，以示与下文提及的“功能法观点”相区别。
(17) 盛子龙，前引文，第43－44页。
(18) 详细可参见罗名威：《德国违宪审查权对立法权的控制界限》，载《宪政时代》，第24卷第2期，第132页；苏彦图，前引文，第127页。
(19) 许宗力．宪法与政治[A].现代国家与宪法[C].台湾：月旦出版社，1997.85.
(20) 苏彦图.立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.119.
(21) 转引自盛子龙，前引文，第42页。
(22)(23) 苏彦图.立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨[D].台湾大学法律学研究所硕士毕业论文，1998.116.
(24) BverfGE7,198ff.
(25) BverfGE7,198,208.中文参照黄启祯译：《关于“吕特事件”之判决》，《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》，（台湾）司法院印行，中华民国七九年十月，第109页；黄锦堂：《自由权保障之实质论证之检讨——以德国基本权冲突判决为初步探讨，载于李建良主编：《宪法解释之理论与实务》第二辑，（台北）中央研究院中山人文社会科学研究所出版室，第201－202页。
(26) BverfGE7,198,S218f.转引自黄锦堂，前引文，第203页。
(27) BverfGE39,1(43f);BverfGE45,187(223).
(28) Vgl.Harald Schneider,Die Güterabw? gung des Bundesverfasssungsgerichts bei Grundrechtskonflikten,1979,s,251.转引自盛子龙，前引文，第135页。
(29) BverfGE6,32(41); 27,1(6);45,187(227).
(30) BverfGE35,202(225);39,1(43).
(31) BverfGE39,1(43f).
(32) BverfGE45,187(223).
(33) BverfGE75,369.参见黄锦堂．自由权保障之实质论证之检讨——以德国基本权冲突判决为初步探讨[A].宪法解释的理论与实务（第二辑）[C].台北：中央研究院中山人文社会科学研究所，2000.204.
(34) BVerfGE 35,202,Urteil v.5.6.1973.参见张千帆．西方宪政体系（下）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.454－456；林来梵，张卓明．论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2003,(6).
(35) BVerfGE35,79.
(36) BVerfGE36,1.
(37) BVerfGE39,1.
(38) BVerfGE40,296.
(39) 罗名威．违宪审查权控制立法权的界线[J].宪政时代，24(2):131.
(40)(41)(42) 彭风至译．关于“两德关系基本条约”之判决[A].德国联邦宪法法院裁判选辑（二）[C].司法院印行，1991.116.124.130.
(43) 许宗力．宪法与政治[A].现代国家与宪法[C].台湾：月旦出版社，1997.89.
(44) Daza vgl.Schneider,ebenda.转引自许宗力．宪法与政治[A].现代国家与宪法[C].台湾：月旦出版社，1997.89.
(45) BverfGE50,290,333.参见许宗力．宪法与政治[A].现代国家与宪法[C].台湾：月旦出版社，1997.90.
(46) BVerfGE50,290,333; 57,139,159f; 76,1,52; 83,130,141; 88,203,262.
(47) 唯有基本权利面向法则在判例中很少采用，相对而言它仅是一种非主流的观点。
(48) BverfGE6,32(41);27,1(6);45,187(227).
(49) BverfGE35,202(225);39,1(43).
(50) ［德］卡尔·拉伦茨．法学方法论[M].陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003.162.
(51) 考夫曼语。参见［德］卡尔·拉伦茨．法学方法论[M].陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003,15.
(52) Vgl.BVerfGE49,89,90.
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