民营企业生存权的宪法保障路径——兼论我国宪法相关规定的完善，本文主要内容关键词为：宪法论文,生存权论文,相关规定论文,民营企业论文,路径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民营企业的生存权是指民营企业的合法地位问题。当民营企业具有一定的合法地位时，它就具有生存权，反之，它就没有生存权。应当认为，民营企业生存权既是民营企业享有其他权利的根本前提，也是民营企业参与市场竞争的首要条件。由于对民营企业生存权的承认与否牵涉到一国的基本经济制度、经济体制、经济发展战略等一系列重大问题，[1]因此，民营企业的生存权主要通过宪法这一根本法来确认和保障。
由于民营企业的生存权并不是一个通用的法律概念，甚至在绝大多数国家的宪法中根本就没有提到“民营企业”的字眼，因此，宪法对民营企业生存权的确认和保障一般是通过间接的方式进行的。具体而言，宪法对民营企业生存权的确认和保障方式有以下几种：一是在基本经济制度层面上承认民营经济的合法地位；二是在资源配置层面上确立 市场经济体制；三是承认公民的私有财产权；四是承认公民的经济自由。其中，民营经 济合法地位体现一国的基本经济制度，是判断民营经济合法与否的根本标准，从而构成 宪法确认民营企业生存权的基础；市场经济体制、公民私有财产权和经济自由则构成保 障民营企业生存权的三根支柱，离开这三根支柱，民营企业的生存权就难以得到长期的 、稳定的保障。这四者共同构成了民营企业生存权的宪法保障路径。
一、民营经济合法地位的确认
各国宪法一般不对民营企业作出任何规定，但却往往对民营经济作出直接的或者间接 的规定。鉴于民营企业是民营经济的具体组织形式，民营经济是对各种形态的民营企业 的抽象，因此，承认民营经济的合法地位就意味着必须承认民营企业的生存权，否认民 营经济的合法地位就是否认民营企业的生存权。民营经济的宪法地位构成宪法确认民营 企业生存权的基本路径。
对民营经济合法地位的承认主要体现在各国宪法关于基本经济制度的规定中，也就是说，主要反映在各国宪法关于生产资料所有制的规定上。依各国对民营企业生存权态度的不同，宪法在民营经济合法地位问题上的立法模式也各有不同。
其一是默认民营经济的合法地位，从而默认民营企业的生存权。“二战”以前的资本主义国家宪法，一般都对民营经济地位的合法性采用默认态度。尽管资本主义宪法“通常只规定作为资本主义经济制度的基础的私有财产权不可侵犯”[2]，“一般从公民权利角度间接反映国家的基本经济制度”，[3]而极少直接规定国家发展经济的方针和政策，但由于生产资料私有制以及由此而产生的民营经济的合法地位，在资本主义国家中是不言而喻的命题，所以，在这些国家的宪法中，民营经济的合法地位、民营企业的生 存权实际上受到了默认。
其二是否认民营经济的合法地位，从而否认民营企业的生存权。社会主义国家宪法一 般都有关于基本经济制度方面的规定，也就是说，都有生产资料所有制方面的规定。“ 多数社会主义国家的经济基础是生产资料的全民所有，其形成多数靠运用国家政权的力 量，废除私有制，通过没收、改造等手段将私有经济变为国有经济，建立了国家的公有 制经济基础，因而在宪法中公开宣布和规定对这种经济基础进行保护的制度。这与以私 有制为基础的国家在宪法和法律上对经济制度的态度截然不同。”[4](注：为什么社会 主义的经济制度与资本主义的经济制度在宪法中的表现如此截然不同，一方表现得如此 公开、彻底、全面，另一方却表现得如此隐蔽、曲折。对此，有学者认为，这里面既有 历史上、理论上的原因，也体现了革命和专政的需要。有关这方面的论述，请参见赵树 民：《比较宪法学新论》，北京：中国社会科学出版社，2000年，第222—225页。)正 是由于社会主义国家宪法不承认生产资料的资本主义私有制，所以，社会主义各国一般 对于民营经济合法地位持否定的态度，从而否认民营企业的生存权。前苏联、罗马尼亚 社会主义共和国、波兰人民共和国、德意志民主共和国、匈牙利人民共和国、朝鲜以及 越南等社会主义国家的宪法概莫能外。
其三是直接承认民营经济的合法地位，从而间接承认民营企业的生存权。在“二战”以后，几乎所有的新宪法，包括修改的宪法，都突出了经济问题，世界宪政史由此进入了“经济立宪时代”。(注：就立宪规律而论，宪政经历了从人权立宪——政治立宪——经济立宪的漫长过程，并正向知识立宪过渡。在经济立宪阶段，各国制定或者重新修改的宪法，以确认、引导、促进和保障本国的经济发展为中心，呈现出“宪法之经济化”之态势。参见李龙、汪习根：《宪政规律论》，《中国法学》，1999年，第4页。)这一时期的资本主义国家宪法中，也就同时出现了直接承认民营经济合法地位的法例。例 如，1971年埃及宪法直接规定了对私营经济的政策。1982年的葡萄牙宪法也直接规定了 生产资料所有制，规定拥有生产资料的部门包括公营部门、私营部门、合作社与社会的 部门三者。另外，在经济体制转轨时期的社会主义国家宪法中，也有可能直接承认民营 经济的合法地位。如我国建国初期具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年通过的《中华人民共和国宪法》都肯定了民营经济的合法地位，1988年宪 法修正案和1999年宪法修正案也都直接肯定了民营经济的合法地位，从而间接承认了民 营企业的生存权。
总体而论，民营经济的合法地位构成了宪法确认民营企业生存权的基础，不论是对民营经济合法性的默认还是直接确认，都意味着是对民营企业生存权的承认。
二、市场经济体制的确立
宪法对民营经济合法地位的承认只是表明宪法确认了民营企业的生存权，但还不能有效地保障之。我国在建国初期的《共同纲领》和1954年《宪法》也都承认了民营经济的合法地位，但是由于没有市场经济体制方面的规定，所以其对民营经济合法地位的承认也就只能是具文。确认民营企业的生存权只要在宪法中承认或默认民营经济的合法地位就足够了，但是要有效地保障民营企业的生存权，还必须同时通过宪法确立市场经济体制。
市场经济体制是同计划经济体制相对应的概念。区别于计划经济体制通过国家的指令性计划来实现整个社会资源的配置，市场经济体制则通过市场的自发调节来实现对资源的优化配置。市场经济体制之所以能够成为宪法保障民营企业生存权的路径之一，主要原因在于市场经济体制同民营企业生存权之间存在着密切的联系。一方面，民营经济是天生的市场经济，民营企业只有在市场经济体制中才能产生与发展，离开了市场经济体制，民营企业既无产生的需要，也无发展的可能。另一方面，市场经济也离不开民营企业，民营企业是市场经济中为数最多也是最为活跃的微观经济主体，没有民营企业的参与，市场经济体制既无法建立，也难以发展。在宪法中承认市场经济体制，也就是间接地保障民营企业的生存权；否定了市场经济体制，实际上也就否定了民营企业的生存权 。
没有民营企业参与的市场经济以及没有市场经济背景的民营企业，都是无法想象的。社会主义国家宪法一般都肯定计划经济体制，而明确地否认市场经济体制。可以说，在社会主义国家，由于推行的是高度集中的指令性计划经济体制，计划经济是国家统治经济，经济运行是在国家的统制之下，国家通过对生产资料的占有、调配来指挥整个经济活动的运行。民营企业在计划经济体制下是一种异类的存在，是一种反的经济成份。因此，即使勉强地承认了民营企业的生存权也难以有效地保障之。
为保障民营企业的生存权，就必须承认市场经济体制。其理由有三：一是市场经济体制存在的基础和前提就是充分的竞争，而竞争只有在不同利益的市场主体间才能有效进行，因此市场经济体制为民营企业的存在提供了滋生的土壤；二是市场经济体制是依靠市场的调节而非主要依靠政府的计划调节来达到分配资源的目的，而市场的存在及其机制的作用为民营企业的生存权特别是发展权提供了保障；其三，市场经济体制中建立的规则都是公平竞争的规则，否认特权，排斥不平等，强调自由，因此为民营企业的成长提供了机会。但各国在具体做法上又有所不同，在发达资本主义国家，宪法中往往通过默认市场经济体制，间接地承认民营企业的生存权。美国、日本、德国、意大利、英国、澳大利亚等发达资本主义国家，虽然宪法中没有关于经济体制方面的规定，但是，由于市场经济机制本身作为一种既存的事实，为资本主义国家的宪法所默认，民营企业的生存权也就相应地得到这些国家宪法间接的承认。在我国，1975年宪法和1978年宪法中也都不承认市场经济体制，1988年宪法修正案虽然承认了民营经济的合法地位，但是仍 然没有承认市场经济体制。1993年宪法修正案直接确认了社会主义市场经济体制，从而 间接地保障了民营企业的生存权。
三、公民私有财产权的保障
对公民私有财产权的承认之所以能够成为保障民营企业生存权的重要路径之一，概在于民营企业生存权同公民私有财产权之间存在下列密切的联系：(1)宪法对公民私有财产权的承认是民营企业得以产生的前提。民营企业产生之初一般是由公民投资而成立的 ，这样，对公民私有财产权的承认就构成民营企业的产生前提。没有对公民私有财产权 的承认，也就没有可能产生民营企业了，也就是对民营企业生存权的否认。(2)宪法对 公民私有财产权的承认是民营企业产生和发展的动力。民营企业投资者设立民营企业的 目的就是实现个体经济利益的最大化，这就说明，只有宪法明确承认公民的私有财产权 ，才能促使投资者积极设立或投资民营企业；只有宪法有效地保障公民的私有财产权， 才能鼓励投资者直接或间接地经营、管理和监督民营企业。(3)宪法对公民私有财产权 的承认是民营企业内部关系和治理结构得以规范和完善的权利基础。民营企业内部的各 种关系，如股东之间的关系、股东同民营公司之间的关系、投资者同个人独资企业之间 的关系、投资者同个人独资企业经营者之间关系、合伙人之间的关系、合伙人同合伙企 业之间的关系等等，都需要法律承认有关的公民私有财产权，如股东权、合伙人的权利 、个人独资企业投资者对企业财产的所有权等等。正是因为这些权利之间的博弈塑造了 民营企业内部关系的格局，并决定了民营企业内部治理结构的模式。这些公民的私有财 产权如果没有宪法的原则性承认，民营企业的内部关系和治理结构就很难得以规范和完 善。(4)宪法对公民私有财产权的保障是民营企业生存权得以产生的重要条件。这里非 常重要的一点是承认公民的生产资料所有权，如果不承认这样一种权利，仅仅把公民私 有财产权的范围局限于生活资料，则尚不足以导致民营企业的产生和发展，民营企业的 生存权也就无从保障了。(注：我国1975年《宪法》第9条和1978年《宪法》第9条均承 认公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权，但在当时，民营企业仍然被 认为是非法的。)总之，公民私有财产权的宪法保障，是民营企业得以产生的前提，得 以发展的动力。从一定意义上讲，有效地确认和保障了公民的私有财产权，就是间接地 确认和保障了民营企业的生存权。
发达资本主义国家宪法关于私有财产权的保障性规定包括三重结构：不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。不可侵犯条款是对公民私有财产权的一个概括性规定，如1789年法国《人权宣言》第17条所宣称的财产权“神圣不可侵犯”；制约条款是在对私有 财产权进行宪法保障的同时对财产权的行使予以制约，表现的方式包括附伴随义务、利 用公共福利制约或强调财产权的内容由法律规定。如《魏玛宪法》第153条、《德意志 联邦共和国基本法》第14条、《日本宪法》第29条第2款；征用补偿条款指国家根据社 会公共利益需要而对私人财产进行征用时予以补偿的条款。如《美国宪法修正案》第5 条规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得征用为公共使用”。总的来说，发 达资本主义国家宪法关于私有财产权的保障能够形成一个深具内在张力，又具有相对严 密自足的复合结构，有效地保护了公民的私有财产权，从而有力地保障了民营企业的生 存权。
区别于发达资本主义国家宪法，社会主义国家宪法对于公民私有财产权的保障则缺乏系统性。一是在保护范围上的有限性，只强调对生活资料所有权的保护，甚至不厌其烦地列举公民可得拥有的生活资料的具体种类，而缺少概括性。如《罗马尼亚社会主义共和国宪法》第36条规定：“个人财产权受法律保护。来自劳动的收入和储蓄、住宅、附属建筑物及其下的土地以及供个人使用的舒适设备和物品，都可以成为个人财产权的对象。”二是在公民私有财产权使用的制约条款方面，诸多社会主义国家的宪法甚至直接规定私有财产不得用来剥削，也就是说，不得用来举办民营企业，从而否定了民营企业的生存权。如1977年《苏联宪法》第13条规定：“归公民个人所有或使用的财产不得用来获取非劳动收入和损害社会利益。”三是在对公民私有财产的征用程序方面缺乏相应的规定。总体而论，从对公民私有财产权的保障规定看，社会主义国家的宪法基本上否定了民营企业的生存权。
四、公民经济自由的确认
经济自由概念虽然被广为应用，但对于其含义，认识上尚不一致。学者一般把经济自由定义为是一种工作自由，[5]但也有学者认为，“(经济自由)具体包括选择职业的自由(择业自由)、营业的自由(营利自由)、合同自由(契约自由)、居住和迁徙的自由以及 财产权等有关经济活动的自由和权利。经济自由和人身自由、精神自由一同，均为近代 资本主义宪法所确认的自由，号称‘三大自由’。”[6]或认为经济自由包括创设自由 、竞争自由、合同自由、消费自由和结社自由。[7]
笔者认为，经济自由就是公民从事一定的经济活动的自由。经济自由从内容上讲，包括择业自由、营业自由、契约自由以及为实现这些自由所必须的居住和迁徙自由等等。从性质上看，经济自由的特质在于排除国家或公共权力的干涉，即要求国家或公共权力保持一种相对的消极不作为的态势。经济自由权和不确认并不能完全等同于市场经济体制建立。理由是市场经济体制下，许多国家奉行严格的政府管制政策，导致许多经济领 域中，民企无法迈入其中，或者无经济自由的权利，民营企业的许多合理的经营行为， 亦由于政府的管制而无法自由。因此，认识到这一点非常重要。
公民的经济自由和民营企业生存权之间有着密切的联系。从一定意义上讲，民营企业就是公民经济自由的体现和直接产物；在宪法中确认了公民的经济自由，也就是间接地确认和保障民营企业的生存权。这一点可以从以下几个方面来说明：(1)公民创办民营企业的自由是公民择业自由的一部分。如果公民没有一定的择业自由，公民所从事的工作完全决定于国家的指令性计划安排，那么，公民无法创办民营企业，民营企业也就无法产生。正是从这个意义上讲，俄罗斯宪法干脆就把经济自由定义为“企业家自由”。(注：《俄罗斯宪法》第34条规定：“每个人都有自由地利用自己的能力和财产从事企业家活动和不被法律禁止的其他活动的权利。”)(2)经济自由中的营业自由是民营企业在一定领域内从事活动的自由。如果民营企业没有营业自由，就意味着民营企业在任何领域内没有活动的自由，那么民营企业就既无产生的必要，更没有产生和发展的可能。 (3)经济自由中的契约自由是民营企业得以有效运作的重要前提。如果没有契约自由， 没有决定是否缔约、和谁缔约、缔约内容和缔约方式的自由，民营企业就会从根本上失 去活力，也无法有效地运作。(4)居住和迁徙自由也是民营企业能够运作的前提条件之 一。没有投资者、经营者和企业员工在全国范围内的自由流动，民营企业的设立和运行 都将产生相当大的困难。正是据此，一些国家的宪法如日本宪法中规定的经济自由包括 居住和迁徙自由。[8]
对于经济自由的保障，不同国家的宪法有着不同的规定。早期资本主义宪法一般不对经济自由作出规定，“当时人们认为没有必要对此加以明确。因为它是个人自由的必然结果。”[9]现代资本主义国家的宪法一般对经济自由都作了不同程度的规定。如《德意志联邦共和国基本法》第12条第1款规定：“所有德国人有权自由地选择其职业、工作及接受培训造就的地点。行业活动由法律规定之。”《日本宪法》第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”社会主义国家宪法一般情况下都不承认公民的经济自由，“传统的社会主义宪法并不着力于保障经济自由。”[6]在传统的计划经济体制下，一切经济资源都掌握在国家手中，国家成为唯一的社会生产的组织者，公民的经济自由与指令性计划经济体制相冲突。所以，在宪法中必须否认公民的经济自由，从而否认民营企业的生存权。
五、民营企业生存权保障的宪法完善
改革开放以来，经过四次修改，我国宪法在保障民营企业生存权方面取得了重大的进展。
首先，在民营经济的法律地位上，1988年4月12日全国人大七届一次会议通过的宪法修 正案，把《宪法》第11条规定修改为：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是 社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管 理，指导、帮助和监督个体经济。国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。 私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营 经济实行引导、监督和管理。”(注：修改前的《宪法》第11条内容为：“在法律规定 范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合 法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”)这次修宪在基 本经济制度层面上，承认了民营经济的积极作用，民营企业的生存权得到了法律的初步 确认。其后，在1999年3月展开的九届人大二次会议上，将《宪法》第6条规定，由“中 华人民共和国的经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群 众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则 。”修改为：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有 制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家在社会主义初级阶段，坚持以公有 制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配 方式并存的分配制度。”并同时对第11条再次作出修改：“在法律规定范围内的个体经 济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经 济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理 。”从而确立了民营经济存在和发展的长期性，确认了民营经济是社会主义初级阶段的 基本经济制度的重要组成部分之地位。自此，民营经济的法律地位得到了宪法上的权威 性肯定，民营企业的生存权有了比较可靠的宪法上的确认。
其次，在市场经济体制方面。1993年3月29日第八届全国人大第一次会议通过的宪法修正案将《宪法》第15条规定修改为：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”(注：修改前的《宪法》第15条原文为：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”)至此，我国宪法确立了建立社会主义市场经济体制的目标，为民营经济发展提供了良好的外部制度条件，同时也间接地保障了民营企业的生存权。
再次，在公民私有财产权保障方面。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案，将《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权 。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并 给予补偿。”这一修正，一是增加规定了不可侵犯条款：“公民的合法的私有财产不受 侵犯。”由于该规定为概括式的、总纲式的保障性条款，没有明确限定财产权客体的范 围，因此有利于更广泛地保护公民的权利，同时，由于该规定突出了公民的合法的私有 财产的不可侵犯性，有利于保障民营企业的生存权。二是弥补了以前相关规定的不周延 性，规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收 或者征用并给予补偿。”这一征用补偿条款的增加，有利于维护公民私有财产权利，消 除了其财产被国家无偿征用或征收的担忧，从而有利于保护公民的私有财产权，保障民 营企业的生存权。
需要指出的是，尽管目前我国宪法在民营企业生存权保障方面已经取得了重大进展，但不可否认，仍然存在着很多缺陷。这些缺陷主要表现在以下两个方面：
(1)在公民私有财产权保障方面。一方面，修正后的宪法对国有财产和私有财产的保护上依然存在着歧视。对国有财产保护实行的是“神圣不可侵犯”原则，而对于修正案对私有财产采取的仅是“不可侵犯”原则，不符合市场经济的基本原则，不利于民营企业生存权的保障；另一方面，修正后的宪法对于征用补偿条款的规定也不是很明确。虽然修正案规定了国家对公民私有财产进行征收或征用的依据和程序，但是这个方面的规定并不具体，没有规定征用、征收补偿的范围，不利于保障公民的私有财产权，也不利于民营企业生存权的保障。
(2)现行宪法没有关于公民经济自由的规定。既没有肯定公民的择业自由，也没有肯定公民的营业自由、契约自由，甚至没有规定公民的居住和迁徙的自由。
在我国社会主义市场经济体制中，公民的择业自由大大增强，营业自由也正在逐步实现，然而在基础设施领域、金融保险等新型服务领域、汽车等大型制造领域依然存在民间投资的禁区，部门垄断阻碍民间资本投资金融、保险、通信、卫生等新型服务业，集团垄断阻碍民间资本投资汽车等支柱产业，民营资本只能限于传统的消费品工业和商业、餐饮等服务业。在这种情况下，2003年10月召开的中国共产党第十六届三中全会，在行业进入方面，第一次提出允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。这一政策的实施，将使诸多行业加快对非公有制企业的开放，使得民营企业有着更多的营业自由。事实上，我国公民的居住和迁徙自由事实上正随着户籍 制度的改革、城乡户口差别的消除而实现。但是问题在于，这些自由目前还没有体现在 宪法上，还没有转化为宪法上的经济自由，这是我国宪法在民营企业生存权保障方面的 主要缺陷之一。经济自由具有非常重要的意义，应当说，如果没有对公民的经济自由的 承认，就无法奠定市场经济法律秩序的基础，确立和维护经济社会的法的安定性。[6] “在某种意义上，基本人权和经济活动自由联系一体，不可分割。”[10]如果没有对公 民的经济自由的承认，就无法奠定市场经济法律秩序的基础、确立和维护经济社会的法 的安定性，同时，民营企业的生存权就无法得到有效的确认和保障。因此，笔者认为， 在宪法中规定公民的经济自由，是今后进行宪法修正时必须考虑的问题。
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