行政程序法律责任的归责原则，本文主要内容关键词为：法律责任论文,原则论文,行政论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代行政程序法的产生与发展标志着行政法治理论的成熟和人们对程序独立价值的深刻认识。现代行政是与民主法治分不开的，只享有行政权力，不承担行政责任，谈不上“法治”；只有服从行政权力的义务，没有获得权利救济的途径，谈不上“民主”。（注：王亚琴、孙际泉编著：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第10页。）行政法治的实现在很大程度上决定于行政程序法治；而行政程序法治在很大程度上又决定于行政程序法律责任的实现。目前，我国虽然尚未制定出一部统一的行政程序法，但随着行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等一系列单行法律以及有关法律、法规的出台，已经从立法上确立了基本的行政程序法律制度。从现有的行政程序法律制度来看，我国行政程序立法还存在着许多问题，其中之一就是法律责任不明确，大多数法律、法规虽然规定了行政程序规范，却没有规定行政机关违反行政程序的法律责任，（注：应松年：“我国行政程序法律制度之现状”，http://.jcrb.com/zyw/n6/ca11539.htm。）或者虽然规定了法律责任，但实践中又没有得到有效的贯彻实施，因此，对于行政程序法律责任制度的构建应当引起足够的重视。笔者通过本文仅对行政程序法律责任的归责原则谈些个人的意见和想法，以供我国行政程序立法参考。
一、关于“归责”与确立行政程序法“归责原则”的意义
根据国外学者的研究，“归责”(imputation)，是指行为主体承担其行为结果，或指行为主体在法律价值判断上应对某种法律现象承担责任。（注：胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2002年版，第550页；王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第15页。）我国台湾地区学者则认为“归责”的核心意义在于根据法律价值判断因素让致损行为主体转而承担由其所造成的损害权益。（注：邱聪智：“庞德民事归责理论之评介”，载《台大法学论丛》第11卷，第2期，第277页。）我国学者一般认为，所谓归责是指在行为主体因其行为或物件给他人造成损害之后，应否和依什么标准或根据承担责任。（注：王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第15页。）此处的标准或根据所体现的是法律的价值判断，过错、损害结果、公平理念以及其他要素都可能会成为法律追究行为主体责任的价值判断标准。
行政程序法归责原则针对的是职务行为，这与侵权法归责原则针对的民事行为有质的不同，职务行为引起的法律关系主体双方地位不同于民事法律关系双方主体的平等地位，这应是我们研究行政程序法归责原则值得注意的一个出发点。
为此，笔者以为，行政程序法律责任的归责在行政程序法领域内应当是指行政主体对于哪些程序现象在法律价值判断上应受责罚。这里，归责不仅仅是“对违反事先存在的义务的补救”，（注：也可以是对权利的放弃。不追究相对人放弃权利的责任，即属归责原则确定的范围。）如果采用“承担行为结果”这一概念，实际上是将责任与不利后果等同化了。在平等主体之间如果可以混用的话，则在行政法律关系主体之间实应特别注意加以区别的。因为行政法律关系主体之间不是权利对权利，而是权力对权利，而权力的行使是与职责联系在一起的。因此，行为责任与行为不利后果是有区别的。
尽管我国近年来行政法发展迅速，但是，有关行政程序法的规范尚不健全，借助于归责原则，有利于行政机关和司法人员在处理行政程序违法的案件中解决援引法律规定空白或难以援引现行的具体规定的问题，正确处理因行政程序侵权产生的争议；同时，掌握行政程序法归责原则，也有利于行政主体及其工作人员和司法审查机关理解和掌握行政程序法规范的功能和归责的目的，从而正确运用有关行政程序法律规范，制裁各种违反行政程序行为，充分保护行政相对人的合法权益。
二、我国现行“违法归责原则”模式选择与简评
我国《行政诉讼法》颁布实施以前，违法作为行政侵权的归责原则不仅成为主流观点，而且为许多单行行政立法所采纳。《行政诉讼法》将“行政程序违法”作为人民法院判决撤销行政行为的理由之一，意味着违法归责原则也适用于行政程序法。应该看到，经过一、二十年的行政法治实践，违法原则有较为突出的优点：首先，违法归责原则与《宪法》、《行政诉讼法》的规定相协调，也与行政法治、依法行政等原则相一致；其次，违法原则简单明了，易于判断，可操作性较强；再次，实现了外部行政责任认定标准的客观化，避免了过错原则中对主观方面认定的困难，同时避免了过错加违法原则的双重标准，也摆脱了民法原理中的某些束缚。（注：应松年、马怀德：“国家赔偿立法探索”，载《中国法学》1991年第5期；王振清主编：《行政诉讼前沿问题实务问题研究》，中国方正出版社2004年9月版，第96-97页；廖海文：“中外赔偿制度之比较”，载《法学评论》1996年第1期。）
但是，从行政法治的实践来看，仅仅确立违法归责原则是不足以全方位地对行政主体行使权力行为的程序进行制约的。首先，就目前司法实践来看，追究违法责任要求必须有法可依，我国是成文法国家，行政法制现状尚不够完善和健全，没有统一的行政程序法，单行行政法律、法规有关行政程序完善规定的也屈指可数，存在着许多“空隙地带”无法评判。其次，行政主体行使职权的程序明显不当时也会侵犯行政相对人的程序权利，甚至影响行政相对人的实体权益，但是由于因无法可依而不能追究其违法责任，而对明显不当的行政程序侵害行政相对人合法权益的，行政主体显然应当承担侵权责任，否则也不利于保护行政相对人的合法权益。第三，社会是变化发展的，法律的滞后性会表现出不可能对所有的行政活动程序都能作出全面、具体、细致的规定，有时也没有必要对所有的行政程序都作出非常详尽的规定，“国家管理的广泛性、复杂性和应变性，使得立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束国家行为”。（注：罗豪才、袁曙宏：“论我国国家赔偿的原则”，载《中国法学》1991年第2期。）所以，给行政主体行使行政权力留有自由裁量的空间是必然的。但是自由裁量不是任意作为，我国已将比例原则确立为行政程序应当遵守的基本原则，行政主体在行使自由裁量权时违反比例原则应属违法，而比例原则恰恰正是制约行政自由裁量权最有效的处方药。但是，按照现行违法归责原则，行政主体行使程序自由裁量权的行为违反比例原则的，却因不违法而被免除责任。显然，这是不利于加强行政程序法治的。第四，由于我国没有统一的行政程序法，但出于控制行政权，保障行政相对人合法权益的需要，又对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的类型化行政行为进行了细致化的规定，除了在实体方面规定严格的构成要件外，还在程序方面规定了行政主体具体行使职权行为的步骤和要素等。（注：如《行政处罚法》、《行政许可法》等。）从而致使对行政行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。加之对于违法归责原则中的“法”的范围，法律又没有作出明确的解释性规定，使在是否违法的判断中只考虑是否具备形式违法，而不考虑是否构成实质违法。而在现代法治条件下，很显然，违法分为形式违法与实质违法，形式违法即违反了实定法，而实质违法很可能找不到具体的实定法依据。这就使许多实质违法的程序瑕疵行政行为被免除责任。这一点也正如有的学者所指出的，使行政程序法律责任失去了其本该有的不确定性，（注：周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，载《法学研究》1996年第3期。）导致行政主体及其工作人员在行使职权过程中，对于程序之于行政相对人合法权益保护所需的正当性考虑甚少，只求形式合法以规避责任。
三、应当确立“违反正当行政程序责任原则”
为了使大量的因缺乏行政程序正当性而侵犯行政相对人合法权益的行政主体不至于因为不具“违法要件”而被免除责任，就需要确立较为宽泛的归责原则作为判断某种行政行为程序是否违法。笔者以为，我国行政程序法应当确立“违反正当行政程序责任原则”。（注：如果从称谓上仍然冠以“行政程序违法责任原则”，则需从立法上对“违法”涵义作出明确界定。）理由如下。
（一）我国已有法律确立了正当行政程序原则，并将正当行政程序原则写入《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（以下简称《行政程序法（试拟稿）》），这为我们确立违反正当行政程序归责原则提供了法律依据（注：正当行政程序原则在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》、在北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组于2002年9月草拟的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》以及中国行政法学会于2003年8月形成的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中均有所体现。参见《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚程序、《中华人民共和国行政许可法》规定的行政许可实施程序。罗豪才主编：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年4月版，中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治评论》（创刊号），中国人民大学出版社2004年6月版。）
法律基本原则适用范围的大小，反映了该原则对法律关系本质概括的强度和深度，也决定了该原则在法律适用上的地位。（注：何景春：“行政比例与合理性原则的比较研究”，载《行政法学研究》2004年第2期。）现行的行政程序侵权违法责任原则适用范围过于狭隘，已不适应我国行政法治对行政权规制和行政相对人合法权益保护的需要。按照司法实务界的理解，违反法定程序，是指行政机关作出具体行政行为时违反了法律、法规明确规定必须遵守的步骤、步骤的先后次序、形式、时限等程序性规范。（注：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992-1999年合订本）（行政卷上），中国法制出版社2000年9月版，第563页。）而步骤、步骤的次序、形式、时限显然不足以涵盖正当行政程序的全部内容。
（二）违反正当行政程序责任原则涵义宽泛，可以将违法、过错等内容包容在内，既可以弥补违法责任原则在规制行政程序方面存在的不足，又方便行政相对人行使诉权，既有利于对行政权力进行制约，又有利于对行政相对人合法权益予以保护
从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关政府责任的规定予以尽量宽泛的解释。（注：文正邦、邓华平、伍操：《国家赔偿制度发展的宪法支撑探究——兼论第四次修宪对我国国家赔偿法发展的促进》，http://www.chinalawedu.com/news/2004.8/14/1059515858.htm。）如荷兰最高法院根据实际的归责需要，就给法律规定作为责任构成要件的违法行为下了一个宽泛的定义，即：“任何人因其行为或疏忽侵害了他人的权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为。”（注：王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年1月修订版，第415页。）这个概念既包含有违法涵义，也包含有过错涵义。违反正当行政程序本身即意味着违法，也意味着存在过错，如上已经提及的，行政主体既有依法行政的义务，同时也有遵守权利的界线和约束的义务，无论是违反了哪一条，都构成违反正当行政程序，当然也就构成了违法，犯有过错。
（三）违反正当行政程序归责原则使责任具有不确定性，使行政主体及其工作人员注重树立正当程序的理念，既有利于促进程序公正的价值追求，又有利于满足个别正义的需要
行政程序法及其归责原则的作用在于界定程序侵权主体是否承担责任以及被侵犯的权利能否得到救济。现实生活中，在许多情况下这一判断过程与其说是一个法律技术问题，不如说是一个价值判断与政策选择问题。正是因为侵权法和归责原则的这种特点，不论是普通法国家还是大陆法国家，法律（成文法或判例法）只能规定一些最基本的原则，具体适用则由法官根据情况，综合考虑各种因素，创造性地进行政策选择。（注：周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，载《法学研究》1996年第3期。）正如霍姆斯所阐明的，“侵权法的作用在于划定一条界线，以确定造成损害的人在何种情况下赔偿，在何种情况下不赔偿。但是，它决不能让侵害人确定地预测到特定情况下的特定行为是否会让他承担责任。”（注：O.W.Holmes,JrTheCommonLaw(1881),P.79。转引自周汉华：“论国家赔偿的过错责任原则”，载《法学研究》1996年第3期。）侵权法及其归责原则的这种不确定性在行政程序法中同样重要。行政程序是具体的，因为行政行为是具体的，对于一个个的具体行政行为的程序正当性要求也应是具体的，行政程序是否正当，是相对于每一个具体事例而言的，同是一样的程序操作，在甲个案当中是正当的，而在乙个案当中就可能是不正当的。这就使违反正当行政程序归责原则具有了某种程度上的不确定性，使行政主体在行使行政职权时，必须予以对行政相对人合法权益保护的注意。正当行政程序所表达的理念就是对行政程序的重视，通过行政程序约束行政权力，保障行政相对人合法权益，实现社会公正。这种重视不仅仅限于重视“按法定程序”行使权力，更为重要的是要通过“正当”的行政程序行使权力。程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和标准。（注：高秦伟：“正当行政程序的判断模式”，载《法商研究》2004年第4期。）
（四）违反正当行政程序归责原则有利于控制行政自由裁量权，贯彻司法最终审查原则，同时也有利于解决“严格法定程序和保留程序性自由裁量权之间难以协调”的难题
现代行政的复杂性决定了行政机关必须享有广泛的自由裁量权，而自由裁量权必须加以适当控制，否则，必然导致滥用和对行政相对人权益的侵犯。控制自由裁量权有多种途径，以法定基本原则约束行使自由裁量权的行为，法院根据法定基本原则对之进行司法审查无疑是最重要的途径。（注：“关于《行政程序法（试拟稿）》的说明”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年4月版，第511页。）按照我国传统的司法审查理念，司法审查只涉及行政行为的合法性问题，不涉及行政行为的合目的性或正当性问题。致使行政自由裁量权成为司法审查无权干预的“灰色地带”。也许是期待行政自由裁量权以及行政行为的正当性、合目的性等问题由行政复议解决。这也正是行政复议程序不同于司法审查之处。然而，“复议程序产生于法院提供的权利保护尚不完善的时代”，（注：平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第140页。）我们知道，司法救济是权利保护的最后一道屏障，设置能够予权利以全面保护的司法救济制度，较之依靠行政复议和司法审查的“合作”才能达到对行政相对人权利的全面保护，应当说来得更安全、更可靠一些。而且，我们还看到，在我们这样一个具有两千多年封建社会历史的国度里，正处于觉醒时期的行政相对人的权利意识与“官官相护”的文化底蕴相比，远远谈不上势均力敌，由复议机关对行政行为程序的是否正当下最后结论，其权威性和行政相对人的权利保护都会大打折扣。更何况我们无论如何都无法完全排除行政复议机关复议程序也会发生违法或不当的情形。再说，如果只满足纠正形式意义上的程序违法，也不符合现代意义上的法治要求。（注：周佑勇：“论德国行政法的基本原则”，载《行政法学研究》2004年第2期。）因为不同形式的合法性追问之实质在于检验行政主体行政行为的可接受性，而不仅仅是其“合法律性。”（注：沈岿：“因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础”，载《中国社会科学》2004年第4期。）“国家不仅要遵守法律的形式约束力，而且其作用必须具有实质的正当性。”（注：［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第18页。）如果权利是受法律保护的，则依法与“遵守权利的界限和约束”（注：［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。）对于行政主体程序公正应当具有同等的意义。正如有学者指出的，“严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背，而这正是现代法律保留原则的重要表现，现代法律保留原则使得依法行政从纯粹的形式意义发展为形式意义与实质意义并重。”（注：黄学贤：“行政法中的法律保留原则研究”，载《中国法学》2004年第5期。）
另一方面，依法行政原则的一个重要体现即是法律优先原则，其旨在防止行政行为违背法律，但其并不要求一切行政行为都必须有法律之明文依据，只须不消极违背法律规定即可。（注：周佑勇：“论德国行政法的基本原则”，载《行政法学研究》2004年第2期。）不要求一切行政行为都必须有法律之明文依据，但法律却应有相应的责任要求，一旦违反即有制裁的效应出现。若法律规定没有制裁效应，则所谓法律优先就毫无意义可言。（注：叶淑芬：《我国公务人员考选制度之研究——从行政法制公平角度之分析》，台湾政治大学硕士论文，1999年。转引自周佑勇：“论德国行政法的基本原则”，载《行政法学研究》2004年第2期。）违反正当行政程序责任原则正是把握住了这一点。
（五）司法实践证明采用违反正当行政程序归责原则是可行的
在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”（注：见《中华人民共和国最高人民法院报》1999年第4期。）中，法院认为学校对学生作出退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，在作出退学处理决定时，应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学在对田永作出退学处理时，没有履行上述原则，因此，法院认为其行为不具合法性。实际上，当时学校对学生作出这样的处理程序并没有法律上的明确规定，因而不存在违法与否的问题，以违法为由对其行为不予支持实在牵强附会。这个案件之所以具有社会影响力，正是因为该案例创造性地运用了正当行政程序原则，并以行政相对人行政程序性权利是否得到实际尊重和实现作为判断行政行为是否合法的标准。北京科技大学在对田水同学作出退学处理时，未尽告知义务，未听取他的申辩意见，属于违反正当行政程序，这样的行为，法院当然不会支持。有学者认为这是一种严格责任，（注：张步洪：“行政侵权归责原则初论”，载《行政法学研究》1999年第1期。）认为行政程序在没有实定法规定的情况下，行政行为并不违法，但具备特定情况时构成对行政相对人权益的侵犯，这时让行政行为承担的违法责任即是一种严格责任。但笔者认为，这正是违反正当行政程序责任原则无论从立法、执法，抑或司法实践都是可行的实例证明。
（六）我国已经加入世界贸易组织，世界贸易组织规则认定的正当法律程序原则应当适用于我国
虽然WTO协定文本没有直接使用正当法律程序这一概念，但在许多地方对正当行政程序都有原则性要求的规定。如GATTT第10条第3款、第13、16、19条，TRIPS第41条第2款、GATS第3条关于透明度的要求，都体现着对正当法律程序的基本要求。
总之，实践中有广阔的没有法律的行政领域，……由此对论及的问题所作出的结论是：行政与司法相反，不是必不可少的法律附属活动；……（注：平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第33页。）如果我国依法行政由形式合法向着实质合法不断发展，在行政程序法上确立违反正当行政程序责任原则是与时俱进的，它有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关及公务人员树立正确的程序观。
四、正当行政程序的判断标准
我国《行政诉讼法》第54条第2款第3项规定，具体行政行为违反法定程序，人民法院可以判决撤销。按照上述分析，我国事实上已经确立了正当行政程序的司法审查标准。在程序合法性原则下，对于行政程序是否合法的审查活动往往是围绕着行政主体职权展开，如审查行政主体是否在行使行政职权时表明了身份或出示了执法依据？是否听取了行政相对人的意见？是否给予行政相对人听证的机会？对于同样的行政行为是否适用了同样的行政程序？是否在法定期限内进行了答复或履行了法定职责？是否按法定步骤作出行政行为？在履行法定职权时是否告知行政相对人应当享有的权利？即依法审查其行使的步骤、方式、顺序、期限等是否合法，在正当行政程序原则下，司法审查活动可考虑“换位”进行，即围绕着行政相对人的行政程序性权利展开：行政相对人行使要求行政主体表明身份的权利是否遭到拒绝？行政相对人在行政程序中是否享有充分的行政参与权？行政相对人知情权、陈述权是否得到了尊重和满足？行政相对人的听证权是否得到了有效行使？行政相对人在行政程序中是否受到行政主体的平等对待？行政相对人对于明显不当的行政程序行为进行抵制权利的行使是否得到了维护或保障？也就是说，以行政相对人的程序性权利是否受到行政权的侵害、受到侵害的程度作为判断行政主体行使行政职权的行为是否符合正当行政程序、违反正当行政程序程度的标准，并以此确定违反行政程序应当承担什么性质的法律责任，以及承担何种程度的法律责任。这样，也许更有利于行政主体树立正当法律程序理念，纠正违反正当行政程序的行政行为，更有利于实现对行政程序性权利的法律救济。
当然，《行政程序法（试拟稿）》第4条对合法性原则也作了规定：“行政机关行使行政权力的程序必须合法”。这里对行政程序合法性的规定是依法行政原则的体现，但是，依法与“遵守权利的界限与约束”（注：［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。）对于行政主体程序公正具有同等的意义。也就是说，法律明文规定与受法律保护的权利都应成为正当行政程序的约束。如果单纯将违法作为违反程序归责原则，容易导致关注点集中于法律规定，而忽视对行政相对人权益的尊重。确立正当行政程序原则为其基本原则，以行政相对人行政程序性权利为评判标准，更有助于在行政权力主体中树立权利本位的理念，在依法行使行政职权时把对权利的尊重和保护放在心上。
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