法律如何应对性骚扰?——对京城首例性骚扰案的评析，本文主要内容关键词为：京城论文,首例论文,性骚扰论文,如何应对论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基本案情
2003年3月，原告雷某以被告焦某侵害其名誉权为由，向北京市海淀区人民法院提起民 事诉讼，法院受理了此案。
原告诉称2001年7月到被告焦某所在公司工作，在原告不知情的情况下，被告将其调入 自己所管辖的部门。此举造成许多人误解原告与被告有非同一般的关系。原告因此而情 绪低落，于2002年10月提出辞职后离开公司。在该公司就职期间，被告利用原告加班等 机会，对其进行性骚扰。原告离开该公司后，被告对其就业百般阻挠等等。原告精神上 遭受很大伤害，因此到医院就医。故请求法院判令被告公开赔礼道歉，为其恢复名誉， 赔偿精神损失费20万元。原告向法院提供了电话录音等相关证据。
被告辩称，原告在公司工作期间，其不是原告的直接领导，没有直接的工作关系，也 没有权力调动原告的工作。原告状告被告对其进行性骚扰，是原告的无端妄想。
被告认为，原告起诉后，未经法院终审判决，就四处传播被告对其进行“性骚扰”的 言论，在媒体上公布被告的真实姓名和单位，对被告的名誉造成极大的损害。故反诉请 求法院判令原告停止侵害、赔礼道歉、消除影响，赔偿精神损失费5000元。被告向法院 提供了电子邮件、媒体的有关报道等证据。
对于被告的反诉，原告辩称，其没有恶意公开被告的真实姓名和工作单位，向媒体陈 述的是其经历的事实，媒体如何采写与其无关，被告应起诉各家报社。请求法院驳回反 诉。
判决要旨
法院经开庭审理，对双方的证据逐一核实后认为，原告所提供的证据不能证明被告的 行为构成对其名誉权的侵害，法院对原告的诉讼请求不能支持。关于被告的反诉请求， 由于被告提供的现有证据不足以证明原告接受采访时所陈述的内容已构成对其名誉的侵 害，故对反诉请求不予支持。
因此，法院判决：驳回原告要求被告向其赔礼道歉、恢复名誉、赔偿精神损失费的本 诉请求。驳回被告要求原告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿精神损失费的反诉请 求。
评析
什么是性骚扰?
1.性骚扰的定义。
性骚扰在我国还不是一个法律概念，法律对其没有明确的规定。
美国在1975年第一次将性骚扰(sexual harassment)定义为“被迫和不受欢迎的与性有 关的行为”，并将其作为一种性歧视而加以禁止。
美国女权主义者麦肯农(C.A.Mackinnon)1979年提出了性骚扰的概念，“从广义的角度 而言，性骚扰是指处于权利不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示 或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流 的要求并强迫发生性关系等。”
对性骚扰，在我国至今还没有一个确切的解释。笔者认为，性骚扰是侵权人违背不特 定性别的人的意志或意愿，以性侵害为特定内容而实施的侵犯受害人的人格尊严、侵害 其精神安宁的行为。
2.性骚扰侵害了什么权利?
关于性骚扰侵害的权利问题，可谓众说纷纭。总结起来，主要有以下五种：一是侵害 人格尊严；二是侵害名誉权；三是侵害身体权；四是侵害性自主权；五是侵害其他人格 利益。制裁性骚扰的法律适用问题，最重要的就是界定性骚扰的性质，以明确法律所要 保护的权利客体。此问题也涉及到性骚扰案件立案的案由问题。
笔者认为，性骚扰侵害的是人格尊严和精神安宁的权利。
人格尊严是一个极抽象的概念，非如有的著作所说人格尊严是每个公民对自己的社会 地位、社会价值的自我认识和自我评价，而是指民事主体作为一个“人”所应有的最起 码的社会地位并且应受到社会和他人最起码的尊重。(注：杨立新：《侵权行为法》， 吉林人民出版社出版，第803页。)
因此，无论公民职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化程度、财产状况、民族、种 族、性别有何差别，其人格尊严是相同的，决无高低贵贱之分。(注：梁慧星：《中国 民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第73页。)人格尊严是一般人格权的基本 内容之一，也是基本人格权利益中最为重要的利益。在性质上，与人格独立、人格自由 并不相同。人格独立是人的客观地位，人格自由是人的主观状态，人格尊严则是一种主 观认识与客观评价的结合。(注：杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社出版，第3 83页。)
加害人实施性骚扰行为，并没有真正将受害者当成“人”来看待，是对受害人人格尊 严的严重践踏。
性骚扰的特点是加害人所实施的行为是受害人不希望接受的、不被欲求的、强加给对 方的与性有关的行为，即违反当事人自由意愿的行为。它将导致受害人精神痛苦、情绪 紧张，严重的还可能造成受害人患精神疾病。因此，性骚扰严重地侵害了公民精神安宁 、自由的权利。
近年来，无论是国外还是国内的侵权行为法理论对侵害公民精神自由的研究都是不够 充分的。在美国侵权行为法中，涉及他人精神自由和安宁的诉因主要有“故意影响他人 精神安宁”，美国《侵权行为法(第二次)重述》第46条规定：“某人故意或粗心大意之 行为致他人严重精神痛苦，则应对此精神痛苦承担责任，如果造成身体损害，还应对此 身体损害承担责任。”我国有学者认为，侵害公民精神自由是指加害人非法侵害他人精 神活动自由的侵权行为。精神活动的自由包括：(1)意思决定自由；(2)精神安宁；(3) 免受骚扰或性骚扰。对他人进行骚扰或性骚扰，就其本质而言也属于侵害他人精神之安 宁。(注：张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社出版，第407页 。)综上所述，笔者认为，性骚扰侵害的是公民的人格尊严和精神自由的权利，诉因应 属于侵害一般人格权。
3.如何认定性骚扰?
生活中同样的语言、行为，对有的人来说很正常，不过是开个玩笑，但对有的人来说 ，就可能会被认为是不尊重她或他的表现，甚至认为是对其进行性骚扰。法官如何认定 性骚扰呢?
依照《英汉妇女与法律词汇释义》中的解释，当一个男人对女性提出不受欢迎的性需 要，或想获取性方面的好处，或对其做出不受欢迎的涉及性的行径，并预期对方会感到 冒犯、侮辱或惊吓的话，他的行为就已经构成了性骚扰。
为判断什么是性骚扰，美国法院提出了两条标准：一是原告自己将该行为视为有辱或 具有骚扰性；二是一个理智正常的人也会得出结论说，他将该行为视为有辱人格或具骚 扰性。(注：“性骚扰与办公室难题”，载《三联生活周刊》2003年第25期，第33页。)
笔者认为，法官认定性骚扰应结合我国的国情，采用主观与客观相统一的方法。
主观方面，就是受害人自己的主观感受。对此感受，原告要提出证据，证明被告的行 为存在，并对自己造成了伤害。
客观方面，就是结合我国的国情，作为一个理智正常的人对该行为如何评价，需超脱 受害人在事件中所扮演的角色，评价该行为是否有辱人格或具骚扰性。
结合本案，如果原告能够举证证明其所陈述的被告的行为确实存在，在该证据能够被 认定的情况下，显然被告的行为已构成性骚扰。但本案原告雷某提供的证据不能证明其 所述事实的存在，包括录音证据和证人证言。
性骚扰案件中的证据问题。
性骚扰案件最大的困难就是证据问题。我们来分析一下本案原告所提供的证据。
原告提供的证据有电话录音。由于录音内容不清晰，无法分辨被录音证人的声音，被 录音者无一到庭证实原告所要证明的内容。
原告所提供的就业协议书、实习证明等仅证明自己的经历，与本案所要证明的性骚扰 事实无关联性。
原告的投诉信、致函信件属原告陈述。派出所的询问笔录仅证明原告的报案过程。
原告提供的电子邮件没有涉及被告对其实施性骚扰的内容。
原告提供的证人证言，证人不出庭作证，无法核实证言的真实性。
原告惟一的一个出庭证人称在某一时间看到过一个帖子，但无法证明帖子的内容是被 告所发。
由此可以看出，原告提供的证据不能证明被告侵权行为的存在。
性骚扰在大多数情况下，只有受害人与加害人在场，具有隐蔽性特点。性骚扰一般是 在受害者没有任何准备的情况下发生的，具有突发性的特点，这使得性骚扰案件的受害 人举证困难。鉴于性骚扰案取证的难度很大，也有人提出此类案件应该实行举证责任倒 置。但此观点一出现，就有人提出了反对意见。2003年5月1日《南方都市报》转发了新 浪网署名火雨的文章：《性骚扰调查怎能实行举证倒置》。该作者的理由是：一、性骚 扰可以定为《治安管理处罚条例》规定的“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的行为， “凭借公安机关强大的侦查能力，搜集有关证据绰绰有余”；二、性骚扰实行举证责任 倒置对男性权益产生了隐性的威胁，男性在这些案件中将明显处于不利的位置。
有人主张性骚扰案件举证责任应当倒置，即由被告负举证责任，证明其没有实施侵权 行为。理由是：一、政府对于性骚扰的调查，是一种公权力的运用，公权力的运用过程 中必须强调对于相对人权利的保护，疑罪从无。因此，对性骚扰案件事实上很多时候公 权力是无能为力的。二、诉讼法上的举证责任一般是谁主张，谁举证，但是如果在一对 一的招聘过程中要求女性脱裙检查这样的案件也要求被害人举证，无疑将损害被害人的 利益，因为被害人根本无法举证。被害人举证困难、待证事实真假难辨往往正是招聘者 造成的，法律如果再以举证不能而不保护受害人的利益，此时就等于法律为性骚扰创造 了条件，使社会失去了正义。(注：邹云翔：“查证性骚扰：举证责任倒置有何不可” ，载2003年6月18日《检察日报》。)
笔者认为，性骚扰案件的举证责任的分配，应以谁主张、谁举证为原则，以被告负举 证责任为补充。理由如下：
我国民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高 人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第73条对由人民法院负责调查收集的 证据内容作了明确的规定，第74条对由被告负举证责任的侵权诉讼也作了严格的限定。
自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《 若干规定》)第4条对由被告负举证责任的8种侵权行为作了明确的规定。
由此看来，对于举证责任倒置问题，法律是有严格限定的。适用举证责任的倒置，必 须有法律的明确规定。
《若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举 证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因 素确定举证责任的承担。是否由此就可以找到性骚扰案件适用举证责任倒置的依据?这 里涉及到举证责任分配的司法裁量问题。
对于举证责任分配的司法裁量问题，以前的法律、司法解释都没有作出明确的规定， 《若干规定》肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力，在我国还是第一 次。
分配举证责任有三个层次的依据，即法律、司法解释、法官裁量权。因此，民事举证 责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法 没有具体规定的，再参照《若干规定》以及其他司法解释的规定。上述依据均无法奏效 时，最后才是法官的裁量，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力 等因素确定举证责任的承担。
由此可以看出，举证责任的分配主要由制定法来完成。个案举证责任分配由法官裁量 有其存在的必要性，这主要是由于法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性所致。
在我国，“性骚扰”至今还不是一个法律概念，对于性骚扰这种侵权行为，还没有法 律来规制。但是，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，人民法院也不能 拒绝对此类案件的受理。
在性骚扰案件中，对于举证责任分配的司法裁量，法官应考虑以下因素：公平正义原 则、诚实信用原则和当事人的举证能力。
公平正义原则和诚实信用原则。举证责任分配是以公平正义为最基本的价值准则，而 公平正义的实现是司法的最终目的。诚实信用原则要求当事人进行民事活动和民事诉讼 行为时必须具备诚实、善意的内心状态，并且也是对法官自由裁量权的授予。
在性骚扰案件的审理中，对于当事人举证能力问题，从司法实践来看，取决于两个因 素：第一，双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易。在双方当事人与证据的距离 上，由离待证事实所必要的证据较接近的人，就该事实进行举证，更为公正。事实存在 的举证通常较事实不存在为容易、客观表示的举证通常较主观意思为容易。第二，收集 证据能力的强弱。
谁主张、谁举证的诉讼规则是根标尺，标尺杆是不能随意伸缩和倾斜的，如果随意伸 缩和倾斜，一方随时都可以提出受到了另一方的性骚扰，而另一方怎么也拿不出证明自 己没有进行性骚扰的证据，这样做，则会导致新的不安定因素，于事无补。
性骚扰案件通常情况下，应由受害者举证证明侵权行为的存在。受害者在进行取证时 应当做到以下几点：第一，破除陈旧观念，消除顾虑，勇敢地予以反抗。如果受害者不 对骚扰者的行为表示反抗的话，则无法准确地判断该行为是否已经构成了性骚扰，并容 易给骚扰者以狡辩的理由。受害者的明确反抗不仅是抗击骚扰者行为的一种手段，本身 也构成了表明性骚扰已经成立的一个重要证据。尤其是针对公共场合实施的性骚扰行为 ，及时、明确、公开的反抗是提请他人注意，共同见证性骚扰行为的有效方法。第二， 及时、主动地进行取证。及时取证既能够防止重要证据的灭失，同时也有助于保存证据 的证明力。对于证人证言或当事人陈述这类证据，应当主动、及时加以固定。第三，在 合法的前提下，运用多种手段取证。性骚扰形式多样，既包括言语和动作，也包括发送 黄色短信和色情邮件，以及故意给受害人看淫秽书籍或色情音像等等。针对不同形式的 性骚扰，受害人也应当分别采用合适的方法来进行取证。对于书证和物证应当尽量保存 原物，对于手机信息和电子邮件也可以通过技术手段加以保留。不过最为常见，同时也 是最难以取证的就是以言语或动作实施的性骚扰。对于此类性骚扰，除了应当以公开、 及时的反抗来获取必要的见证人之外，受害者还可以通过使用各种录音、录像来录制骚 扰者的言行。
本诉与反诉的关系问题
本案的审判结果是法院驳回了原告要求被告赔礼道歉、恢复名誉、赔偿精神损失费的 本诉请求；同时也驳回了被告要求原告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿精神损失 费的反诉请求。
有人对此提出质疑，认为从法理上讲，如果法院认定被告对原告进行性骚扰的诉求不 成立，那么被告反诉原告侵犯名誉权的理由就是成立的。(注：“北京首例性骚扰案已 结，医院诊断原告患有偏执狂”，载2003年11月6日《北京晚报》。)
民事诉讼法第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与 本案有关的诉讼请求，可以合并审理。反诉是在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的 原告提出的，目的在于抵销或吞并本诉原告的诉讼请求的一种独立的反请求。(注：梁 书文等主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社出版，第423页。)
反诉是被告提出的一种独立的诉讼请求，根据谁主张、谁举证的诉讼原则，被告对其 反诉请求，应提供足够的证据加以证明。而不是本诉不成立的情况下，反诉就当然成立 。
针对本案来讲，被告认为原告对其名誉造成了极大的损害，反诉请求法院判令原告停 止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。被告对此反诉请求向法院提供了相关的证据 ，即某网站转载电视台报道的内容，某电视台采访原告的报道录像，某报社采访原告的 报道等。由于这些证据不足以证明原告接受媒体采访时所陈述的内容已构成对被告名誉 的侵害，法院因此而驳回了被告的反诉请求。
由此可见，此案的本诉和反诉是两个相对独立的诉讼请求。原告和被告针对各自陈述 的内容分别提供相应的证据，法官针对两个诉讼请求，分别审理双方的证据，针对原告 和被告作出两个判断，即支持或驳回原告的诉讼请求和支持或驳回被告的诉讼请求。