（山西财经大学法学院，山西 太原 110036）
摘要：公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的合称。公序良俗原则从观念发展到判例，从最初对契约自由原则的限制而后被逐渐提升为判定法律行为的一般依据，最终成为现代民法上的一项基本原则。本文认为对公序良俗原则的研究应集中在以下三个方面进行讨论，即：公序良俗原则是什么、为什么适用、怎么适用。
关键词：公序良俗；自由裁量；基本功能；适用
一、公序良俗原则概述
在民法学的发展进程中，公序良俗作为现代民法一项重要的基本原则，为世界各国民事法律所普遍确认。它伴随罗马法的发展、沉寂、复兴及其在世界各国的传播，历久弥新，一直到现代社会，依旧发挥着维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本功能。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗从观念发展到判例，从最初对契约自由原则的限制而后被逐渐提升为判定法律行为的一般依据，最终成为现代民法的一项重要的基本原则，在现代民法上占有极重要的地位。
新中国成立前，国民党政府采集法、德、日、瑞儿国民法典之精华，于1929-1930年正式颁布《中华民国民法》，该法典在解放后仍施行于我国台湾地区，以下称“民国民法典”。“民国民法典”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗为限”，这是规定违反公序良俗的行为无效。第36条规定：“法人之目的或其行为，有违反法律公共秩序或善良风俗，法院得因主管机关检察官或利害关系人之请求，宣告解散”，这是规定对因违反公序良俗而无效的民事行为设定了相应的法律后果。
我国大陆在解放后曾进行过三次民法典起草，但三次草案均未使用公序良俗概念。在现行《民法通则》中采用了“社会公共利益”这一概念。第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”第58条规定：“民事行为违反社会公共利益的无效”。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。以上提到的“社会公共利益”和“社会公共秩序”，被相当于外国法律上的公序良俗。
二、公序良俗原则的司法适用现状
公序良俗原则最本质的特点就是其社会性，也就是说公序良俗原则的着眼点是整个社会发展的前进所需要的基本道德和一般秩序。它是通过赋予民事主体基本的社会责任和义务来保障社会的公共秩序和善良风俗的实现。但是其缺陷是判断社会责任和道德义务的标准不够明确。这个特点表现在很多方面，比如时间上，空间上等很多方面。我国当前社会正处于高速发展时期，价值观念更新较快，对公序良俗的判断出现了模棱两可的情况。并且我国地域辽阔，民族众多，各地有各地不同的风俗习惯，一个地方的良俗在另一个地方就有可能被视为陋俗，这表现在人民生活的各个方面。另外，现代社会的价值追求呈现多元化的趋势，民事主体的价值取向在不同的背景和条件下出现在截然相反的选择也是非常正常的。因此，不同的人甚至是相同的人在不同条件和环境下判断公序良俗的结果也有可能存在着区别。
我国《民法通则》颁布实施以后，在现实司法审判中很少直接援引公序良俗原则进行审判。我国现行法律未明确采纳公序良俗的概念和表述，但在立法上承认了公序良俗的原则。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆如《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”、《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、《物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”等等，都是公序良俗原则的具体体现。但是从全国范围来看，公序良俗原则具有很大的不确定性，导致直接能够用公序良俗原则进行裁判的案件很少，而且处理效果并不十分理想。
三、公序良俗原则适用中主要问题及对策
3.1 公序良俗原则适用的情况
法官在个案中适用公序良俗原则时应当是谨慎的、谦抑的。只有在以下情况才可直接引用：一是在案件的事实没有具体法律规范可适用时，适用该原则的规定。该原则的功能之一即是弥补法律漏洞，而法律漏洞的出现是在没有具体法律规范时，这种现象应予禁止，在法解释学上被称为“禁止向一般条款的逃避”；二是在对案件的事实有两种可适用具体法律规范，但两种规范的适用又有矛盾时，法官必须以民法基本原则为准则，考量具体规则内含的价值冲突与利益大小，考虑案件处理结果是否符合法律的最高价值——公平和正义。法官即在选择案件适用的具体法律规范时适用基本原则的规定来解决具体法律规范之间的冲突；三是具体法律规范是否违背基本原则，以及具体法律规范违背基本原则规定精神时应如何处理的问题。如果适用具体法律规范的结果违反社会公正，法院可以不适用具体规范而直接适用基本原则。但这种情况极易造成法官滥用基本原则、任意解释法律的不良后果，必须进行限制。
3.2 公序良俗原则适用的价值选择
法官运用公序良俗原则来裁判案件时，要进行充分说理。进行说理，其实质是运用公序良俗原则时进行价值选择与利益衡量。民事纠纷之发生，必有不能同时得到满足的利益冲突之存在。因而，法官在裁判案件时必须在这冲突的利益中作出取舍。至于如何取舍，分以下几种情况：其一，法律明确规定了其所优先保护的利益，或在进行狭义法律解释后能找到这类规定。法官可以依据此规定肯定正当合法利益，否定抑制不正当非法利益。其二是上述明确的规定在民法条文中找不到，经狭义法律解释仍不能获得，但《宪法》明确规定了其利益的保护。在此情况下，我国《宪法》只具有间接的规范效力，一般不直接适用。因而，在这一条件下，我们适用公序良俗原则，以公序良俗原则作为联结宪法规范和民法规范的桥梁，对宪法优先保护的利益加以肓定保护。
3.3 司法者业务能力与公序良俗原则的适用
任何一个国家的审判工作都会有法律与社会两方面的效果，增强法律与社会之间的融合度，其必然要求法律效果与社会效果的统一。而强调社会价值、社会效果已经成为司法实践的重要考量。我国社会正处于转型期，各种矛盾相对集中，且新型案件层出不穷，社会大众对法治的需求空前强烈，但整个社会的法律供给和法治觉悟不相匹配。这就要求法官不能把自己当成机器，不能把法律当成字典，因为机械使用滞后的法律来解决新型案件，很难保证裁判结果的社会公正，也很难取得良好的社会效果，社会追求的是实现审判的法律效果和社会效果的统一，从而要求法官在审判工作中必须立足于我国的现实国情，在现有具体法律规定的基础上，从公序良俗的角度出发，正确作出判断，最终实现司法活动的法律效果与社会效果、法律评价标准与道德评价标准的融合与统一。
作者简介：王亚斌（1990—），男，山西临汾人，山西财经大学2016级法学院（法理学）学术硕士研究生，研究方向：法学方法论。
论文作者:王亚斌
论文发表刊物:《知识-力量》2019年4月上
论文发表时间:2019/2/11
标签：法律论文; 社会论文; 原则论文; 公共利益论文; 民法论文; 基本原则论文; 法官论文; 《知识-力量》2019年4月上论文;