“劳动合同法”修正案中企业应如何调整就业分配?_劳动合同论文

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《劳动合同法》修正案(下称修正案)自2013年7月1日起施行,关于派遣三性规定、同工同酬规定等即日生效。

使用劳务派遣工的单位,一定会琢磨的几个问题是:

派遣用工要不要调整?不调整有何风险?

调整的话,调整什么?怎么调整?

以下结合法条修订前后对比,逐一分析:

一、派遣单位不再符合法定要求,如何处理?

《劳动合同法》第五十七条修改前规定,“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元”。修改后则规定,“注册资本不得少于人民币二百万元……经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;……未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

很多用工单位合作的劳务派遣公司规模较小,比如注册资本只有50万,修正案实施后,派遣公司不再符合法定要求,或不能取得许可,那么7月1日实施时是否需要调整?继续合作是否要承担法律责任?

首先,依据修正案的规定,修正案公布前已经签订的劳务派遣协议继续履行至期满终止。这里的“公布前”是指什么时候?是指2012年12月28日(见修正案全文“《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过,现予公布,自2013年7月1日起施行。2012年12月28日”),即2012年12月28日之前已经签订的劳动合同和派遣合同,可以继续履行至期限届满。

2012年12月28日之后签订的合同,或2012年12月28日之前签订的合同到期后,如何处理?答案是,在2014年6月30日前不必操心派遣公司资质的问题,因法律规定了一年的缓冲期。也就是说,关于派遣公司资质的问题,修正案的规定实际上在2014年7月1日才生效实施(修改后的第九十二条:本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务)。

不过,就算可以再拖一年,问题迟早会来,那么2014年7月1日之后,派遣公司还没完成注册资本的变更,或未取得行政许可的,用工单位如何处理?

个人理解,修正案对未取得行政许可而经营派遣业务的行为专门规定了惩罚措施,依据该规定条文,用工单位并未牵涉其中(第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款),因此,事实上关于派遣公司经营资质的问题,不是用工单位需要考察关心的问题,用工单位并不会因此类问题受到株连和处罚。

二、没有做到同工同酬,是否需要调整?

我们考察下法条修订前后对比。

第六十三条

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

其中下划线部分是修订后法条增加的部分。我们看到,修订前法律就有同工同酬的规定,修订后的规定并没有比原来的规定在严厉程度上有任何增加,也没有更具体可落实的内容,也没有增加如有违反的相应后果。所以,除了字数增加,表达了进一步强调的意味外,没有实质性的改变。

此外,同工同酬的规定,在正式劳动者之间,《劳动合同法》也有规定要求(劳动合同法第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定),事实上,早在1994年的《劳动法》里,就有同工同酬的要求(劳动法第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬),二十余年无法落地。

因此,我们可以想见,同工同酬在目前还只能是个倡导性条款,在正式职工之间的同工同酬问题尚未解决的情况下,解决正式工和派遣工之间的同工同酬问题,是无法实现的要求。至少在诉讼中,同工同酬的诉请是很难被支持的,上海高院出台的司法意见也认为,“同工”的概念不能机械理解,而一旦综合考虑,将使同工同酬的规定几乎成为一个概念,全无用武之地(上海市高级人民法院关于印发《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》的通知沪高法[2009]73号十四、如何把握同工同酬的标准 同工同酬是劳动法确立的一项基本规则,用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异,因此,不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准,而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素,允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别)。

三、违反“三性”的派遣如何处理?

关于“三性”的新规定,是修正案最具实质性的内容,是对派遣用工影响最大的规定,我们先比较下前后规定的不同:

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

前后对比可知,新规定将“一般”改为“只能”,使不具强制力的倡导性条款变为不得违反的强制性条款,并对三性均做了定义,使三性认定具有很强的可操作性,尤其是其中临时性和替代性的定义,操作上几乎没有留下任何模糊地带,是不是符合,一看便知。只有其中的辅助性,“非主营业务岗位”如何界定,在个别岗位上可能存在争议和弹性。

个人建议,在一些明显不符合三性中任意一性的岗位上,有使用劳务派遣的,在修正案实施前后,应当争取早日调整,与被派遣劳动者及派遣公司签订三方协议,约定劳动关系转至用工单位,或直接与劳动者签订劳动合同,与派遣单位签订结束相应派遣的协议,以避免行政处罚的后果。

同时,值得提醒的是,按照修正案的规定,存在在违反三性的岗位上使用劳务派遣工等违法行为,被行政罚款的前提是“责令限期改正,逾期不改正的”(九十二条劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任),就是说,正式罚款前,有个责令改正的程序,并有一段时间的整改期。这个“责令改正”的前置程序,使得这柄本来有点吓人的达摩克利斯之剑变得没那么恐怖,这柄剑落下来之前会有预告,并且给你时间躲开,所以这条规定的威慑力也大打折扣。违反三性用工被责令改正后,用工单位在立即通知派遣单位解除派遣,通知劳动者签订劳动合同后,不管实际上劳动合同是否签订完成,单位就很难再被处罚,因为单位已经在改正,通知劳动者而不来者,属拒签合同,属于员工过错。单位不可强迫员工签订,也不会因为员工拒签而承担责任。同时,用工单位依据劳动行政部门的责令改正通知及法律的规定解除与派遣公司的派遣关系,是单位执行法律规定的行为,几乎不存在承担违约责任的可能性。

综上,明显违反三性规定的岗位,应尽快将派遣用工转为正式用工,同时,鉴于罚款存在责令改正的前置程序,极大地降低了被实际罚款的风险,对那些是否符合三性规定模糊不明的岗位,可以按兵不动,待劳动行政部门出台更具体规定后再行决定。

总体来讲,修正案的规定,没有明确开辟单位违反后由劳动者直接提出仲裁诉讼维权的管道,行政处罚的效果有待考证;同时,修正案没有拟制法律后果的规定,如临时性岗位超过6个月仍用工的直接视为与用工单位建立劳动关系;责令前置的规定使行政处罚的效果大打折扣,违法风险相当可控(除非实际执行中行政部门抛弃了责令改正的前置规定,直接罚款,但严格来讲这属于违法行政)。

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