行政许可制度存在的问题及立法构想，本文主要内容关键词为：行政许可论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国行政许可制度在适用范围、实施机关、程序及监督等方面存在一系列问题，为腐败的产生和部门垄断地方利益的形成提供了可乘之机，影响了政府形象和行政效率，增加了公民法人的负担。为此，作者提出尽快研究制定许可法的立法构想。主张严格限制许可适用范围，严禁规章及以下规范性文件设定许可制度；行政机关应尽快制定并公布许可标准和条件；提倡许可机关联合办公，实行“一站服务”体制；许可程序应当简化，促使行政机关及时公正地行使许可权力；许可收费要有限制，涉及经济利益许可或竞争许可的，可采用竞价拍卖方式，许可收费全部上缴国库。还应当加强对许可机关及被许可人的监督，规定各自承担的法律责任。
随着我国社会主义市场经济体制的建立，行政许可制度的适用范围日益广泛。与此同时，许可的设定和实施也出现了一系列问题，其中较为突出的是：行政机关从行业或地方利益出发，利用许可制度搞垄断，竞相设定许可制度，造成许可泛滥，使许可制度日益成为行政机关滋生腐败的温床；许可机关权限不清，多层次多部门许可形成新的官僚主义；许可标准混乱不统一；许可程序冗长繁琐；行政机关利用许可乱收费；许可证缺乏监督等等。上述种种问题不仅严重阻碍了统一市场体制的建立，也影响了行政效率和政府形象，给公民法人带来日益沉重的负担。为此，有必要针对许可制度存在的各种问题予以分析，尽快研究制定统一的行政许可法。本文将我国许可制度存在的问题归纳为七个方面，并结合国外有益的经验，提出我国许可法的立法构想。
一、行政许可的涵义及许可法的适用范围
关于行政许可的概念，理论界有几种定义方式。第一种为“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[1]第二种为“许可通常指行政机关根据当事人的申请，在一定条件下解除禁止，准许个人或者组织从事某种活动的一种行政行为。”[2]第三种为“许可是行政主体准许、变更和终止公民、法人或其他组织从事特定领域活动的具体行政行为。”[3]上述三种定义的内涵基本一致。首先，许可是行政机关或行政主体实施的一种行政行为；其次，许可是被动的行政行为，即公民法人或其他组织申请在先，行政机关许可在后；再次，许可是准许申请人从事某种活动的行为。三种定义方式的差别体现为以下几个问题：
第一，行政许可必须是要式行为吗？除许可证、执照以外，有无其他非要式的许可？
第二，行政许可是否以禁止为前提？许可与认可、登记等概念有何关系？
第三，许可为解除禁止恢复权利的行为还是赋予相对方法律资格和法律权利的行为？
第四，许可行为是否包括准许、变更、终止等其他有关许可过程的行为？
回答第一个问题，有助于认识行政许可的性质和范围，从而确定未来我国行政许可法的适用范围。多数情况下，行政许可表现为颁发证照式的要式行为，但个别情况下也表现为非要式的行为，如同意、批准、指定、审验。如果行政许可法着眼于要式许可，那么是否意味着非要式行为不重要而无须规范呢？是否会助长行政机关利用非要式许可行为规避法律、限制公民法人人身财产权益呢？看来，有必要将非要式的行政许可行为也纳入行政许可法范围内。
第二个问题关系到许可概念的特征。从严格意义上说，行政许可不同于认可和登记，许可是一种自由裁量行为，而认可和登记却是羁束裁量行为；许可以全面禁止为前提，个别解禁为内容，认可和登记则不一定以禁止为前提，也不一定是个别解禁的结果；许可以限制从事某种活动的自由为目的，认可、登记则是对某一事实的官方承认、记录，以便备查；许可是一种赋予法律权利和资格的行为，而认可、登记则是对已有权利的确认和记载，并没有赋予新的权利。但就广义而言，许可、认可、登记属于同一类行政行为，均为国家依申请实施的一种监控管理手段。
第三个问题涉及许可的性质问题，即许可究竟是赋予权利的行为还是解除禁止的行为。台湾学者林纪东认为：“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”[4]而一部分美国行政法学者却认为许可是一种特许权的授予，“如果政府给予某人某种东西，而在此之前他对此物并无‘权利’，他只是得到了一种特权，特许权可以任意收回，它不受正当程序的保护”。[5]笔者认为，由于行政许可适用范围广，种类多，所有的许可并不体现为单一的性质，既有解禁性的，也有赋权性的。无论属于何种性质，都应当纳入法律规范和保护范围。而且解禁性的许可也可能转让为赋权性的。“在很多情况下，授予许可证的结果导致该许可成为持证人生计和主要收入来源，许可证对他个人来说变得至关重要，一旦要撤销该许可，必须向他说明正当理由。”[6]
第三个问题实际上关系到对许可行为范围的理解。从立法角度而言，广义理解许可概念更为全面。例如，美国《联邦行政程序法》第551条第九项规定，核发许可证包括机关批准、延续、拒绝批准、吊销、暂停、废止、收回、限制、修改、变更许可证的活动，以及为许可证规定一定条件的活动。我国未来的许可法似乎也应当就广义规定许可行为。
根据不同标准，可以对许可行为进行多种分类。如根据表现形式可分为证照式许可与非证照式许可；根据国家监控程度可分为一般许可与特许；根据许可的数量及独立性，可以分为排他性许可与非排他性许可；根据权利义务特征可以分为附权利许可与附义务许可；根据性质可以分为资格许可与行为许可；根据内容可以分为治安许可、资源许可、城市建设管理许可、食品药品许可、工商许可、生产许可、文化许可等等。
从目前我国许可立法的必要性和可行性看，将包括登记、认可在内的各种形式的许可纳入统一的许可法范围是必要的，也是科学的。通过许可法进一步规范许可的表现形式及其他内容具有重要的意义。
二、行政许可的范围及设定
我国行政许可制度发展很快，特别在该制度的适用范围和设定上，出现了不当扩大化的混乱现象。问题表现在：
第一，适用范围过于广泛，出现了交叉、重复许可现象，给公民法人造成很大负担。例如，据报载，沈阳出租汽车司机出车时必须带齐20多种各类证件，并随时接受检验，按时加盖验章。司机对每月不可怠懈的“跑部门、盖公章”之事有无法明言的苦衷；[7]
第二，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并籍此扩张权利获得利益；
第三，各类规范性文件设定许可缺乏统一标准，有的以公益为设定标准，有的以管理方便为设定标准，有的则以能借此收取费用、扩张权力为设定标准。
国外许可制度的设定和范围体现为以下几个特点：
第一，中央和地方立法为设定许可的主要依据。例如，美国的所有许可制度均由联邦议会或州议会、地方议会制定的法律设定。英国法律则采用要求地方政府设定和准许地方政府选择设定两种方式规定许可制度。[8]日本许可制度均由法律规定，目前约有500多个法律规定了许可制度。国外行政机关一般不得设定许可制度。
第二，国外行政许可制度的适用范围有严格限制，一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动。如售酒许可、食品药品生产销售许可、土地规划建筑许可、博彩业、色情行业许可、佩戴枪支、出口文物许可等。
第三，地方立法设定许可的比例较大。国外许可制度主要集中在地方，因而多由地方根据议会制定法予以设定。
行政许可事关国家行政权与公民法人个人权利的界线，既不能对所有行业、活动实行许可制度，也不能全部放弃管理、任人随意行事。关键要把握适度，根据一定标准在某些领域行业设定许可制度，在另外一些领域“放任自流”或采用其他的管理形式。日本二战以后出现的缓和经济规制，强化社会规制就是对许可制度适用范围的调整结果。在我国，设定许可的标准和原则可以包括以下几种：一是依法设定原则，即所有行政许可均由法律、法规设定；二是兼顾公共利益和个人权益原则；三是必要原则；四是公平原则。
设定许可的规范性文件似应作如下划分：
第一，法律可以根据需要设定任何一种形式的许可；
第二，行政法规除有权对法律所设定的许可作具体规定外，还可以根据需要，在不违反法律、不损害公民法人合法权益情况下设定其他许可；
第三，地方性法规除对法律行政法规设定的许可做具体规定外，有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。
第四，规章及规章以下规范性文件不得创设许可制度，但有权根据需要就法定的许可事项规定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容，不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何许可事项。
三、行政许可的条件和标准
行政许可的适用范围很广，因此，许可条件和标准因法而异，很难统一规定于一部法律中。目前我国行政许可制度中关于许可条件和标准的规定存在以下问题：
第一，规章以上规范性文件规定的许可条件和标准比较笼统，人为掌握的许可条件和内部标准过多；
第二，许可条件和许可标准往往不对外公开，申请人获取许可信息材料的权利受到很大限制。
国外立法十分重视许可条件及标准的规范化问题。日本行政程序法明确规定，行政机关应当制定并公布各种许可的条件和标准。[9]据介绍，到目前为止，日本各行政机关已制定4613种基准，公布4115种。此外，国外也十分重视公民法人获得许可条件等信息资料的权利，美国的信息自由法就明确规定，公民申请许可时，有权取得官方有关信息，政府也有义务向申请人公开并提供这些信息。[10]
我国未来的许可法应当规定行政机关有制定并公布许可条件和标准的义务。此外还应当要求许可机关在办公场所张贴许可标准，公布许可条件及相关材料，保证申请人以最为便捷经济的手段获得这些信息。
四、行政许可机关组织及权限
我国许可制度中存在的最严重的问题是组织与权限问题，主要表现在：
第一，非法定机关及组织行使许可权，上路设卡、收费现象日益增多；[11]
第二，许可机关权限交叉、互相矛盾，多个部门就同一事项实施各自许可引起的矛盾增加；
第三，许可种类过多造成许可机关林立，环节复杂，降低了行政效率，给申请人增加了不便；
第四，许可机关组织结构不合理，机构不健全，许可权限缺乏应有的限制，下级机构越权行使上级许可机关权力的现象也时有发生。
国外立法十分重视行政许可组织的规范化和高效化问题，力求避免出现偏私专断和官僚主义。
第一，国外行政许可权相对集中，地方政府为法定许可机关。具体事务由地方政府下设的分组委员会或归口管理机构负责，但接受地方政府的监督和制约。[12]
第二，许可机关的决定采用少数服从多数的委员会制和回避制。
第三，同一申请涉及多个许可机关时，实行一站服务体制，[13]以提高行政效率。
我国行政许可法应当本着许可法定原则对许可机关组织权限及工作制度作如下规定：
第一，法定许可机关是实施许可行为的唯一主体，非依法律实施的许可行为无效。
第二，法律、法规应当明确规定各个许可机关的具体权限，遇有同一申请涉及多个许可机关时应当本着便民、效率原则确立相关事务的联合许可制度和集中办公制度。
第三，许可机关应实行合议、回避制度。
五、行政许可程序
程序不健全是我国许可制度的根本缺陷，也是导致官僚主义、滋生腐败的主要原因。存在的问题主要有：
第一，许可处理期限规定较少，许可机关拖延处理现象严重；
第二，许可程序不公开，申请人难以了解许可机关的办事程序、许可过程和许可结果；
第三，许可程序缺乏公平机制，如听证制度、说明理由制度；
第四，许可程序过于繁琐，许可机关程序违法责任不明。
国外行政许可程序多由行政程序法规定。主要内容是；
第一，有些国家法律要求行政机关制定标准的许可处理期限，并公布于有关报刊，如日本；[14]有些国家在行政许可法中规定最长的处理期限，如奥地利、西班牙为6个月[15]；我国台湾行政程序法草案要求行政机关接受申请后尽快处理，不得拖延，最多延长一次。
第二，行政许可机关须向申请人提供必要的资料，如受理机关、文件要求、审查标准、处理程序、处理期限。公开有关信息材料。
第三，依法律规定，行政机关不得拒绝接受许可申请，如果拒绝许可，应书面通知并说明理由；收回、中止、吊销、废止许可证的必须给予书面通知，并允许申请人在一定期限内实现法定要求。
第四，遇有竞争性申请，许可机关根据申请人或利益关系人要求，应举行听证会，并将有关情况记录在案。
我国行政许可法应就许可处理期限、信息提供、听证制度、权利救济制度等内容作出明确规定：
第一，许可期限。行政机关应制定实施许可行为的标准处理期限并在办公场所张贴公告，通常最长期限为3个月，法律另有规定的除外，可延长一次。受理机关须尽快处理许可事项，需补充材料或许可条件时，应及时告知申请人。
第二，行政机关应根据要求向当事人有偿或免费提供申请许可所需的文件、资料。
第三，应当事人或利害关系人（第三人）要求，行政机关应当在颁发、拒绝颁发、更换、转让、变更许可证时举行听证会，听取当事人或利益关系人的意见。
第四，行政机关拒绝、收回、废止、吊销、变更许可或给许可增加条件时，应书面通知申请人或持证人，说明作出决定的理由，并向当事人交代申请复议或提起诉讼的权利及期限。
六、行政许可与收费
行政机关利用许可乱收费是目前许可领域存在的主要问题之一。由于法律没有明确限制，因此，利用许可收费现象日益严重，而且因此不适当扩大了许可制度的适用范围。有些情况下，交费成为许可机关实施许可的主要条件，甚至唯一条件，导致许多不具备法定条件的人因此取得了许可证照。与此同时，社会上还出现了拍卖许可证（如车牌号）等新问题。
国外行政机关实施许可时也同样收费，但收费多少由法律明确规定，如澳大利亚维多利亚省烟草法规定，申请年检烟草许可证须交纳50澳元费用加30%的销售额。[16]英国法院判例所确认的收费原则是，行政机关只能收取许可证的工本费加必要的监管检查费。[17]
关于许可收费问题，在未来行政许可法中，应当明确规定下列内容：
第一，除行政机关实施核发证照式许可外，其他形式的许可不得收费，如登记、批准、同意、检验等。
第二，行政机关收取的所有许可费用，除工本手续费外，都应上缴国库，不得截留、私分。
第三，一定数额以上的许可费，均应通过银行收取。
第四，遇有多个竞争申请，且许可具有经济利益或数量有限时，行政机关可以采取竞价拍卖方式核发许可证照，拍卖所得全部上缴国库。
七、对行政许可行为的监督管理
随着许可制度适用范围日渐广泛，对行政许可行为监管及对许可申请人、持证人的管理也显得日益紧迫。目前我国许可行为的监管主要存在以下问题：
第一，行政机关及工作人员滥发许可证、发证后疏于监管现象增多；
第二，许可证持有人非法转让、倒卖、出租、出借许可证现象严重，行政机关难以有效地履行对许可证的监管职责。
为了加强对行政许可行为及持证人许可活动的监管，行政许可法应当明确规定行政许可机关负有依法实施许可行为的职责，不履行法定许可职责或滥用许可权力的法律责任。还应规定对被许可人的监管措施，如禁止任何出租、出借、转让、伪造许可证的行为。此外，行政许可法还可以在许可证的格式、印制、防伪等方面作出明确规定，进一步加强行政许可行为的规范管理。
注释：
[1] 罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年12月版，第175页。
[2] 张正钊、韩大元主编：《中外许可证制度的理论与实务》，中国人民大学出版社1994年1月版，第1页。
[3] 杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年6月版，第110页。
[4] 林纪东：《六五社会科学大辞典》第七册行政学。
[5] 施瓦茨〔美〕：《行政法》，群众出版社1986年版，第194、197页。
[6] MR Williams;The licensing jungle,Solicitors journal,Vol.133 No.37.15.September 1989,P1146.
[7] 《出车带证何其多》，载《经济日报》1996年5月22日第2版。
[8] See MR Williams,Supra,at P.1146.
[9] 见《日本行政程序法》第5条，载《行政法学研究》1994年第1期，第81页。
[10] 见《美国法典》第552条，《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第127页。
[11] 高云才：《收费？凭什么！》，载于《人民日报》1997年3月7日。报道河南沈丘县境内公安人员上路设卡，检查外地过境人员有无打工证，并强行要求过境人员交费办理打工证。
[12] See M R Williams,Supra,at p.1147.
[13] 见韩国《1994年管理和申请程序基本法》有关内容。所谓一站服务体制是指一项许可申请涉及多个行政机关时，每个机关均应派代表组成合作办公机构，称为联合委员会，同时为申请人提供服务，符合条件的申请人一次就能够获得所有相关部门的许可，故称之为一站服务体制。
[14] 见《日本行政程序法》第6条。
[15] 见《奥地利行政程序法》第73条，《西班牙行政程序法》第61条，《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第307页、第265页。
[16] Business Franchise(Tobacco)Act 1974,Section 10.
[17] 拉尔夫·赖斯纳〔英〕：《法律和卫生健康制度》第32页。