论法律的操作性与法治，本文主要内容关键词为：操作性论文,法治论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，中国已制定了四百多部法律，九百多部行政法规，再加上庞大的地方性法规和地方政府规章，这些法律、法规和规章，已经形成了较具规模的法律体系，随着中国法律制度的进一步发展，“依法治国，建设社会主义法治国家”作为我国的治国方略和奋斗目标，已写入我国宪法，然而法治的实现不是一蹴而就的事，法治国家要求一切以法律为标准和依据来治理国家，为实现这一目标，法律的可操作性就显得尤为重要，反之法律具有操作性也会促进法治的实现。
一、法律“操作性”的界定
本世纪20年代，科学哲学流派之一“操作主义”由美国学者布里奇曼(Percy Williams Bridgeman)提出。他认为，操作的概念本身是“非分析的”，是最基本的、不加定义的谓语，是来自可观察的经验事实，具有一定的可重复性、实施性和同一性；并提出，概念与相应的一套操作同义，任何一个概念，不过是一套操作。①具体地讲，操作论将“操作”广义地指一切活动，狭义指某种理论是否能够得到具体实施。布里奇曼将操作与概念的关系理解为：一个词语的意义等同于和这个词语的相应的那些操作的总和。
操作主义的问世，使人们在认识上摆脱了那种单纯以直接观察为依据的科学观，强调由操作定义构成的解决具体问题的可操作性理论，一种理论有无可操作性，是由其有无可操作定义来决定的。所谓操作定义(Operationaldefinition)，是指用具有度量运算或客观观察意义的措词下的定义。也就是说，由操作定义所构成的理论是有可操作性的。
据此，笔者认为法律的操作性，指法律在适用上是否具有可重复性，在操作上是否具有可实施性，法律是否能适用具体问题，是否能够得到具体实施。法治要求法律所具备的可操作性，是指法律具有通过一定的操作程序而使它由文字方便地、准确地化为实践，并进而使法律理想、精神和价值得以实现。如果能够将某法律条文适用于具体案件，该法律条文是可操作的。反之，如果某法律条文无法适用于具体案件，则是不可操作的。在我国，许多法的规定政策性色彩过浓，某些地区规定不明确、不具体，法律责任的欠缺，法律、法规间的冲突，使人们在应用和遵守时难以准确把握，以至适用同一条文却产生不同法律结果，这种缺乏操作性的现象，使法律无法实施。
二、法律缺乏操作性的主要形态
1、法律责任的欠缺
如果一部法律没有法律责任的规定，人们违反法律的相关规定，而不承担任何法律责任，不会受到法律制裁，这样的法毫无意义。在我国，对立法的法律责任的规定不够重视，有些人认为立法是管老百姓的，因此法律规范对行政人员违法追究责任的条文相对较少，较注重政府的强制干预，导致法律缺乏操作性。例如，反不正当竞争法第十一条规定的倾销、第十二条规定的搭售和附条件交易、第十四条规定的诋毁竞争对手的行为，而没有规定行政制裁及行政责任，这些法律条文明显缺乏操作性，形同虚设，工商行政机关及司法机关对违法的行为没有办法追究其法律责任，因而无法执行。
我国《公司法》的很多义务性、禁止性法律规范缺乏法律责任，这样就使得处罚或者制裁违反有关规定的行为缺乏可操作性。例如，股东名册不置备或股东名册有虚伪记载；拒绝股东行使对股东会议记录和公司财务会计报告的阅览权；侵犯股东优先认购权、红利分配权；股东依法转让股份的，公司未将受让人的姓名、住所和出资额记载于股东名册；违反股东会召集程序；拒绝股东行使查阅权、建议权、质询权；违反担任董事、监事、经理职务；董事、监事、经理泄露公司秘密；公司增资，未履行变更登记手续以及公告；上市公司申请股票上市的申报文件不实；公司申请发行公司债券的申报文件不实；妨碍监事会或监事行使监督权。②另外公司法从很多方面规定了董事、经理的义务以及竞业禁止规定，但对违反义务将怎样追究以及如何追究其责任没有规定，以致公司的董事、经理在实施损害公司利益的行为时缺乏制裁措施，导致董事等经营决策机构权力无法约束。反之作为受害者的股东自身利益受侵害时，缺乏有效的法律救济手段来保护自己的合法利益。
2、法律内容的不明确
法律的外在形式和基本内容必须是明确的、具体的、能够为其遵守者所认知和理解，立法机关如果制定模棱两可的法律，会构成对法律的破坏。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”③我国某些法律内容的不明确主要表现在：(1)法律概念不明确，存在引起争议的情况，缺乏清晰的规定和限制；(2)法律用语不准确、不清晰，因语言模糊、语意含混等而使理解时产生歧义，适用时发生偏差；(3)种属、包容等逻辑关系不明确；(4)法律条文过于抽象、笼统，缺乏对个别性的指导。我国商业银行破产仅有法律上的概念性规定，而没有法律的操作性实质，实践中没有也不可能有银行破产的案件。合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。其中“怠”的意思不明确，怠的中文意思即懒惰，那么，是否债务人不懒惰，而是经常在追债，但不是以诉讼的方式，这时债权人还能否以自己的名义代位行使诉讼呢？显然是不清楚的，该条也就没有操作性，为此最高人民法院不得不做出司法解释，把“怠”的意思限制为“没有向法院提起诉讼”，也导致最高人民法院既司法又充当立法的尴尬局面，违反立法程序，显然不利于我国的法制建设。
美国学者富勒曾提出法治的八条原则，它们是：法律的一般性、法律要公布、法不溯及即往、法律要明确、避免法律中的矛盾、法律不应要求不可能实现的事情、法律要有稳定性、官方的行动要与法律一致。他甚至认为，缺乏其中任何一个条件，“并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜算为法律制度的东西”。④法律的内容应当明确、具体，对它的调整对象和范围，对各个社会主体的权利和义务，都要作出明确具体的规定，避免过于抽象和笼统。《民法通则》第133条第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。对这条可以有两种完全不同的理解，即在单位担任监护人的情况下，全部足额赔偿还是完全不赔，模糊不清、产生歧义。在司法实践中，就出现完全不同的两种判决。
3、法律、法规间的冲突
在构建完整的法律体系的同时，还应当注意法律与宪法之间、法律与其他法规之间、不同的部门法之间、同一法律的条文之间在内容上的配套协调，避免相互矛盾和冲突，使该法律体系成为和谐协调的有机整体。如果法律之间互相冲突、矛盾，同一部法律的条文之间前后不一致，因法律缺乏可操作性而导致法治缺乏统一、规范的依据。在我国多数法律法规由国务院所属部委负责起草，而负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，这就难免导致现行法律法规的互不协调、相互抵触，和缺乏统一性。如发布虚假广告既违反了《反不正当竞争法》，又违反了《广告法》。《反不正当竞争法》第 24条规定：监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。而《广告法》第37条规定：由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。同一行为同时违反两个法律，有数种不同的处罚，究竟如何适用法律，执法人员感到无法操作。
三、完善法律的操作性，促进法治的实现
就一个国家的法治而言，重要的不是制定法律，而是制定的法律是否有操作性。法治是一种理性的办事原则，确立和实行以法律作为治国的标准和权威，是依法治国的核心，法治的实现必须以科学、健全的法制作为基础。如果法律没有操作性，所立之法无法实施，社会就会出现无序状态，依法治国也是一句空话。亚里士多德认为，法治就是良法的普遍服从，事实上，只有制定得良好的——具有操作性的——法律才可能被人们普遍地遵守和信仰。不具有操作性的法，只能是阻碍法制的实现。我们不可能以缺乏操作性的法律体系来实行法治，依法治国所依之法必须要有操作性，只有这样才可能有良好的法治状况。因此法律具有操作性是实行依法治国对法律提出的必然要求，是有效推行依法治国方略、实现法治的前提和基础。
完善法律的操作性，应当成为法制建设中的重点。避免法律的不可操作性是我国法治的当务之举。为此，必须做到：
其一，完善法律责任。法律责任是违法者对自己的违法行为必须承担的责任。法律责任是法律整体的重要组成部分。在法律史的早期，立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者、认定和执行等问题展开的，司法更是以法律责任的认定、归结和执行为其全部职能。⑤如果一部法没有法律责任，这样的法显然就形同虚设，毫无意义，法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。对立法来说，法律责任条款的制订，反映了一国的立法水平，也反映了立法者为保证所立之法能有效实施所采取的手段和措施。立法者应采取措施，科学合理地设定法律责任，使立法符合法律责任设定的要求，体现立法的目的。目前，我国法律责任缺乏较多表现在，没有规定执法主体不作为的法律责任，没有规定直接责任人员尤其是行政人员的法律责任，没有与义务性条款相对应的法律责任条款，因此，应该加强立法，规范法律责任条款的设定，避免法律责任条款的欠缺。法律责任条款的不完善，直接影响了法律的有效贯彻实施，立法中必须明确对哪些行为要给予处罚，以及如何具体处罚。
其二，立法要精细明确。社会主义法治所依之法必须要有操作性，在立法上应摒弃“宜粗不宜细”的指导思想，在改革开放初期，由于缺乏丰富的立法经验，为了保证法律的稳定性，我们确立了“宜粗不宜细”的立法政策。但随着社会的不断发展，其弊病越来越明显，依据这一立法政策而制定出来的许多法律由于内容过于宏观、笼统，使得法律操作性不强，不能给人们的行为提供明确的指引和规范，行政执法人员和司法人员自由裁量权过大，也为司法腐败提供了种种可能，将必然导致法律适用上的混乱局面。另外，法律用语必须明确，而不应当含糊不清，更不能模棱两可。为了保证法律的明确性，立法者应当使用清楚、精确、具体的语言来表达法律的概念、条文，要加强对立法工作的科学研究，总结立法工作经验，探索立法工作规律，要借鉴其他国家的立法技术，欧美等法律文明比较发达的国家积累了比较丰富的立法技术和立法经验，值得我们认真吸收借鉴。为了确保立法精细明确，要大力推行立法过程的民主化、公开化、理性化，建立专家委员会咨询制度，应保证社会舆论和民众意见能够直接向立法机关充分地表达，保证立法机关的全体成员能够对法律草案进行充分的讨论和认真的研究。
其三，实行立法质量责任追究制。长期以来，立法质量好坏，在我国没有责任追究制度，这也是立法缺乏操作性产生的重要原因。我国立法体制是一元多层次的，有中央和地方的权力资源的配置，有国家立法机关与国家行政机关立法权力资源的配置，还有立法主体本身以及其所授权的立法权力资源的配置。这些立法权力资源的配置都会影响法律的质量。马克思曾经说过：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”⑥鉴于我国立法工作比较分散，参加地方立法拟定的单位和人员较多，要特别强调法制的统一性，在立法工作中注意搞好纵向的、横向的协调。完善和严格立法程序，改进立法方法，提高立法技术，改变目前法律草拟中的局部立法、部门立法的现状，防止立法中渗入局部利益和部门利益，要建立立法质量评议体系，如果所立之法缺乏操作性而无法实施，应当追究有关立法机关和立法人员的责任，这样有利于立法质量的提高，完善立法质量监督体制，实行立法质量责任追究制，对于消除法律缺乏操作性，具有十分重要的意义。
注释：
①《现代西方哲学词典》，安徽人民出版社，1987年，第548页。
②毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2002年，第362页。
③《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1979年，第71页。
④沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。
⑤张文显：《法理学》，法律出版社，1999年，第144页。
⑥《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1979年，第183页。