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中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)04-0090-(012) 引言：表见证明理论在我国的引入 表见证明(Prima－facie Beweis)，最早是在德国司法实践中通过判例及法解释学方法而创设的一种事实证明与认定理论。正如普维庭在30多年前所指出的：“尽管有学者对表见证明已经作了深入的研究，然而它在至今仍然是整个证明法学领域最含混也是最难回答的问题之一。对于如此重要和频繁使用的法学概念至今没有一个令人满意的解释。”[1]132这种状况在今天仍未彻底改变。近十年我国学界对表见证明的引介与研究不绝如缕，并几乎形成了亟需引进这一理论或借鉴这一制度的共识①，也已有学者开始运用这一理论来解读我国司法实践中的相关案例。如毕玉谦教授分析了两个具有代表性的案例： 案件1：在一借款合同纠纷中，原告称被告曾先后两次向其借款，要求被告按照借据上载明的借款数额偿还借款7000元。被告辩称，其向原告借款5000元并向原告出具书面借条。后向原告还款2000元时，直接在借条上补记：“还欠款2000元。”双方当事人争议的焦点是，对于被告在借条上注明的“还欠款2000元”，原告主张其中的“还”字应作“又”来理解，据此主张被告分二次共借款7000元(两次借款)；被告主张其中的“还”字作“归还”来理解，据此主张被告在借款5000元之后曾经还款2000元，尚欠3000元(部分还款)。 关于本案，毕玉谦教授主张，即便在没有其他证据可资证明的情况下，为履行其主观证明责任，原告采用表见证明作为证明手段，使得为其所主张的“两次借款”事实产生相当的盖然性，相比之下，为被告所主张的“部分还款”事实显然具有较低的盖然性，在这种情形下，只要据此产生相应的内心确信，法官根据经验法则在裁判上认定两次借款事实并无不当。 案件2：在又一起借款合同纠纷案中，当事人双方互称对方无赖。原告称诉被告曾向其借款2000元，打下借条为据，并说好一个月内归还。到期后原告多次持该借条要求还款，被告一再请求延期。当原告最后一次追债时，被告借查验该借条之际，将借条撕毁，扔到原告脸上，就此赖帐。被告则辩称其确实曾经向原告借款，但称该款早已偿还，原告所持借条，是在其还款之后撕弃后重新拼接的，故要求法院驳回其诉讼请求。 针对本案，毕教授认为被告主张“借款人在还款之后将借据撕碎并扔弃属于人们在日常生活当中的习惯做法”，该经验法则被法官所认知后，便可形成一种表见证明。在本案中，即使不存在其他主客观因素的证据，如果法官仅根据被告所主张的经验法则，按照表见证明最终判决认定被告所主张的事实成立，也并不为过。[2] 在毕教授笔下，上述典型疑难案例在引入以日常经验法则为基础的“表见证明”这一理论装置之后似乎就神奇化解了，但笔者对上述两案的分析结论却难以苟同(详见后文)。实际上，在我国，表见证明这一概念内涵及其性质的界定仍然众说纷纭莫衷一是，表见证明的性质是证明责任还是具体的证明评价？表见证明与事实推定或经验法则之间到底是什么关系？表见证明何以能够成为解决事实疑难判断时的利器？对于这些问题，本文将在对表见证明的实质内涵及其功能加以辨析的基础上予以回答。 一、表见证明的既有界定 在德国，各级法院均偏爱在事实认定中使用表见证明，上诉法院很少抵制下级法院的这种作法，实际上还时而将表见证明作为纠正下级法院事实认定的手段。但对于法学理论和司法实际中频繁使用的“表见证明”这一概念甚至也一度没有一个令人满意的解释。所能够达成共识的仅是对表见证明的前提结论：表见证明是在证明评价过程中对经验规则的应用，应用表见证明的前提是存在所谓“典型事象发生经过”(Typischer Geschehensablauf)。如果法官采纳了某个表见证明，当事人只需提出反证就可推翻这时的法官心证，而无需进行反面证明。[1]132 在日本，判例中存在着一个与表见证明大致相当的概念是“大致的推定”。兼子一等认为，表见证明是一种显而易见的推定，这种显而易见的推定事实以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过失或因果关系等构成要件，无须主张具体事实和证明的理论。虽然没有具体事实的主张和证明，但从外观(表见)上认定过失和因果关系已被证明，因此也被称之为表见证明。[3]114新堂幸司认为在法官进行事实上推定时所适用的经验法则具有高度盖然性时，一旦前提事实获得证明，那么法官有关推定事实的心证几乎一举接近证明度。这种事实上的推定即为“大致的推定”，如果对方当事人未提出证明该推定为错误或存疑之反证，那么推定的事实就此获得确认，接受这种证明之状态即表见证明。[4]402也有学者从交通事故的损害赔偿请求诉讼扩展开来，将表见证明限定为一种“过失的大致推定”理论，属于从学说、判例上为减轻原告的证明责任而采取的个别对策。[5]205与德国的表见证明基于对“经验基本原则”的归纳不同的是，日本“大致的推定”是基于大量判例积累而形成的结果，并使“定型化的事态经过”这样的形式标准得以固定化。这与德国表见证明存在一些细微的区别，如日本的“大致的推定”在实务中必须要求当事人主张特定的过失事实，而在德国表见证明中，只要提出“存在某种过失”即可，即“主张具体化”的要求趋于缓和。[6]150因此，日本实务上并未采用德国式的表见证明。小林秀之则认为表见证明与大致的推定虽然没有直接的关系，但两者在实际中发挥着类似的机能，两者之间具有类似性。[7]59笔者认为，这种类似属于所谓“家族相似性”②。 在英美法系，与表见证明具有“家族相似性”的概念是“不证自明”(accident speak for itself)或者更古老的古罗马法上的“事故本身足堪证明原则”(ResipsaLoquitur doctrine)。这一概念原意为“事实说明自己”，即从事实表象推定加害人存在过失。[8]121“不证自明”规则的适用要件，通常认为有三：(1)在一般情形下，若非出于被告之过失，事故通常不致发生；(2)引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；(3)事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。《美国(第三次)侵权行为法整编(人事损害赔偿责任)》第17条规定：当原告的人身损害系由某意外事件所引起，而该类意外事件通常系因某类行为人的过失而发生，并且被告属于上述行为人类型的，则可推论被告有过失。[9]190在英国，当被告的过失十分明显时也可适用“不证自明”或“事故本身足堪证明原则”规则。适用该规则的效果，主要是“过失推定”，即符合该规则的适用要件，则推定被告有过失，被告可以“反证”予以推翻，比如被告可以证明自己没有过失，也可以证明即使没有过失也可能发生损害等。[10]有逐渐增强趋势的主张是，“事实本身说明过失”规则的适用能够发生“证明责任转换的效果，即被告对其无过失承担证明责任(即提供本证证明无过失)”。 在我国，因为司法实务中没有明确使用表见证明的实际判例，因此相关研究多是将表见证明与事实推定问题联系在一起从比较的角度进行观察评析。我国台湾学者认为，表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。[11]毕玉谦教授认为，具有法律效力的推定制度包括法律推定、事实推定和经验推定，其中经验推定的一部分就属于表见证明。表见证明就是法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现的那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。它是一种经验推定，而并非事实推定。[2]但笔者认为将经验推定从事实推定中独立出来似并无必要，所谓经验推定也属于事实推定，事实推定没有不借助于生活经验的。“事实推定”就是一个与表见证明具有“家族相似性”的宽泛概念，表见证明属于事实推定的观点并不新鲜，但事实推定并非皆具有表见证明的效力。我国历来粗放型的司法中虽不存在与此相当的类似概念，但并不能说司法实践中就不存在发挥类似机能的制度，尽管可能是秘而不宣的，这更值得我们细心的探讨并在学术上为之培育话语空间。 显然，从比较法上来看，在表见证明理论的原产地德国，关于表见证明的效果取得了共识，但对其适用范围及其性质仍有不同理解；日本学者强调表见证明的范围限于那些构成侵权行为的通常难于直接证明的要件事实，而台湾地区学者所做的表述并无此限制。另外，德国学者往往从其与证明责任的关系上来界定表见证明，日本学者更强调表见证明的推定本质，而我国台湾学者则侧重从证据提出的方式来对表见证明加以理解。虽然各国理论界对表见证明似乎均难以或不愿下一准确定义，笔者亦不准备首先对此概念下一定义。但从各国学者相关论述中取“最大公约数”仍可对表见证明的基本特征作出归纳，并使后文论述问题相对集中。 二、表见证明作为一种证明方式的基本特征 (一)表见证明是一种简捷证明 表见证明相对于通常完全证明的特征就在于，当事人只要对事态发展外在经过作出证明即可，法院据此可进行概括式或选择性的事实认定，而无需对更细微、更具体的事实进行认定。表见证明最初仅在过错及因果关系要件事实认定上起作用，用于解决此类事实科学证明的困难。在形成表见证明时，无需具体证明被评价为过错的生活事实，或原因关系的具体细节与因果链条的具体环节，而以通常一般人所能理解的外观或表面事实判断过错或原因关系的存在。这样做缓解了证明责任方举证的困难，有助于实现实质公平；另一方面也简化了诉讼证明，提高了诉讼效率。 诉讼证明上的简约偏好很容易从认知经济的角度得到证成：在与你所掌握的信息足够使用相协调的情况下以最简单、最经济的方式解决认知问题。[12]113况且，诉讼事实认定的目的不必是回复真相，而是为法律上的归责，在可以进行归责认定的情况下，具体细节上的证明就不一定具有实际意义。正如日本学者对表见证明所作的生动比喻：“如果将一般的事实认定过程好比乘坐各站点都停靠的列车，则表见证明就是通过特快列车直达终点来进行的特殊的事实认定”。[13]460表见证明使负证明责任当事人的事实主张具体化义务大大降低，通过主张经验法则或交易习惯等即可使法官形成完全心证。例如罗森贝克[14]200和普维庭[1]17都分析过的所谓“入场券价款案”：原告某歌剧院经理起诉某一观众，要求其支付所购入场券价款，被告抗辩称价款业已清偿。在本案中双方当事人的争执点为，被告在从原告处获得此张入场券时是否已支付相应价款。本案所涉及的法律关系属于日常的、小额的、即时清结的买卖合同，而并非法定要式行为，故当事人在事后证明价款支付事实的真实性时也会遇到客观上的障碍。但根据一般生活经验，入场券的买卖通常系价款与入场券同时相互交付为正常情形，先观看后付款的情形为生活经验上极少见的例外。在本案双方客观上都难以提供直接证据证明各自主张事实的情况下，被告提供的这一经验事实具有高度盖然性，法官也正是从这种生活经验出发而获得临时心证。对此，原告如欲撼动这种临时心证则需提出反证，以证明本案中的这一特定交易行为有别于通常交易方式。 此外，依表见证明形成事实认定快捷通道的原因还在于这种证明可能不是一个完全客观化的过程。表见证明之所以形成快捷事实认定可能还涉及基于对价值评价施加于事实认定上的潜在影响。日本学者龙奇喜助在对一个判决的评述中指出，医生为了出席某一学会，匆忙之间对患者施行穿刺手术，数次均告失败。从这些事实出发就会产生对该医生的责难，而这一价值判断对于肯定该案中因果关系之成立是有着巨大作用的。也就是说，普通人不会摒弃价值观念的影响对过错或因果关系进行判断，往往是掺杂着价值判断来评判事实之有无。高桥宏志虽然意识到这一问题，但还是倾向于认为“从规范的角度来说还是应当严格区分对事实的认定和对事实的评价”。[15]39但达马斯卡却认为：“在大陆法系，作为基本规则，判决者要分别阐明事实认定和法律认定的理由，也极容易衍生怀疑情绪，怎么能将两个实际上互相缠绕交织的范畴以判若鸿沟的形式表现出来呢？”[16]192过错和因果关系之类事实的判断正是以事实认定的形式来隐藏裁判者的价值评价。当今民法主流理论“相当因果关系”的判断就并非一个纯事实性问题。以带有主观色彩的相当因果关系代替既往个案中真实因果联系(客观因果律)的判断实际上是将价值判断融入事实认定的形式以使因果关系事实判断软化。其实在我国传统思维方式下，将价值判断融入这种通过当事人和社会的可接受性表达出来的案件事实很少会遇到阻碍，只不过在我国法律文化中往往以法官机智断案的逸闻趣事表现，而并未形成类似表见证明这种定型化的理论与制度。 (二)表见证明是一种“类似性证明” 普维庭认为，表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓“典型事象经过”，也就是指由生活经验验证的类似的过程。由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证(类似性证明)。[1]134并进而认为表见证明与完全证明的区别不在于法官心证阶段是部分心证还是完全心证，也不在于表见证明依赖于对经验规则的采纳，二者唯一的区别在于表见证明其实就是一种“类似性”证明。也就是说，如果各种迹象表明过错或因果关系存在，就不需要对具体的要件事实进行解释，而可以直接通过所谓“类似性”认定。这种类似性证明与我国一般证明理论中所理解的所谓“同一性证明”是完全不同的。我国传统理论认为同一认定是人类认识活动的基本方法，也是司法证明活动中认定案件事实的基本方法。整个案件的同一认定就是“人事同一认定”。[17]同一认定的证明对象只能是案件客观事实自身，因此对证据的首要审查是相关性，类似事件一般不具有相关性因此不能用于诉讼证明。而表见证明根本不是以相关性证据来证明具体个案中的实际生活事实本身，而只是以类似典型事象经过来实现对裁判者的说服。例如，在一起婚约财产返还纠纷中，男方作为原告，在退婚后起诉女方要求返还聘礼。但在诉讼中，女方否认男方曾用现金作为聘礼。“在这样的情况下，法官根据几个虽没亲手点钱的证人(媒人和司机)证词，以及当地的农村风俗习惯(农村订婚不可能没有聘金也不可能在发聘礼后再立收条)遂做出了原被告订婚肯定存在聘礼的事实，判决了女方归还聘金。”[18]有的学者即认为这一案例是法官根据待证事实发生的盖然性标准来分配证明责任，显然不如直接说是当事人根据日常生活经验进行了表见证明。实际上，盖然性是证明评价的一部分而不可能是证明责任的分配规则。[1]288这个案件的实质不是证明责任分配，而是具体案件中无直接证据情况下依类似情形进行了表见证明。 表见证明似乎减轻了证明责任方的行为负担，而对于对方当事人的行为责任的影响就在于，为了避免法官的这种相似性认定，一种办法是对事实主张尽量具体化，如针对过错的表见证明，提出不存在具体过错的辩护性事实描述，因为只要相似性证明足够，那么相应的当事人只要主张过错也就够了，而不要求对过错的具体生活事实进行描述。另一种办法是对方如要反驳这种类似性证明，就应进行非类似性证明，即对本案与典型事件的不相类似加以主张与证明。 (三)表见证明是无须证据的“证明” 和一般情形下证明材料必须为证据不同，表见证明的依据主要是可适用于本案但并非由本案所派生的经验规则或交易习惯、行业惯例等非实质证据材料。这与间接证明也显然不同，表见证明是基于高度盖然性的经验基本原则而对事实进行的概括推理。而间接证明是在不能直接证明案件主要事实或不能进行表见证明时，运用多个间接证据及经验法则进行的一系列的推理。表见证明是以案件基本事实所呈现的外观为基础进行的推理，一般不借助于外在证据，而间接证明则需要借助间接证据形成证明链条。 为了说明何为表见证明以及如何应用表见证明，德国学者常常举出某出租车司机将车辆开上人行道而致行人伤残的案例来进行解析③。在本案中，关键的要件事实涉及侵权人的主观心理状态，而人的主观心理状态属于侵权行为人的内心世界，难以采用像对待其他侵权要件事实那样，通过一些客观外在化的证据特征对此进行判明。因此，对侵权行为人的主观过错程度或状态，通常较难以证明。在实务上，采用表见证明方式可有助于破解这方面的难题。也就是说，根据一般生活经验，由将车开上人行道这一客观事实即可推断该司机有主观过错的事实存在，除非另有其他特殊原因或事由。采用表见证明必须利用一般生活经验法则作为推断的方法，按照行人和机动车应当各行其道的经验法则(抑或交通规则的一般常识)，即可初步判定驾驶该车辆的司机存在主观过错。在本案中，车子开上了人行道是本案的基本事实，对此无需举证。但当法院根据表见证明认定侵权行为人存在主观过错时，作为被告的侵权行为人则有必要提出反证，以证明其所造成损害的原因并非出自于主观过错，而是出于不可抗力或紧急避险(如因行进中前面的一辆运油车突然发生漏油而导致其失去控制，或为了紧急避让突然横穿马路的顽童而冲进人行道等)。这类事实主张如果被证明属实，将有助于减轻，甚至免除侵权行为人的损害赔偿责任。 表见证明与一般情况下依确凿证据直接证明事实的区别首先在于其多借助于一般人的生活经验判断，借助于情理，而不是具体实在的证据(或许正是从这一角度毕玉谦将其单独归为“经验推定”)。而如果要质疑这种经验规则的应用则需要运用确实的证据。从举证负担的角度来看，可以说表见证明“易守难攻”。从具体举证责任角度来看，表见证明更好地体现了证明活动中的“论证”说理因素，使诉讼证明从科学证据走向心理说服。后来表见证明因其这种优势而被扩展到其他要件事实的证明，作为利用生活经验来缓解实际直接证明困难的普遍简化证明手段。表见证明实质上不是依靠本案事实产生的“证据”进行回溯推理式的“证明”，而是利用相关情势进行的说服，这种“证明”方法对传统的以客观证据进行直接证明的观念显然会带来冲击。那么，表见证明是否可一般化作为解决实践中直接证明困难时的替代方法？德国司法中对此予以保留，学者也认为，“值得强调的是：在任何情况下都不允许为了以单纯的推测填补举证空白这一目的而使用表见证明”。[19]271 三、表见证明的法律效果 (一)表见证明不导致证明责任转换 证明责任可通过表见证明得到缓和，这在德国司法实践中通过判例得到了发展。德国曾有学者认为，表见证明属于证明责任的组成部分，采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一瓶颈问题，而且还有助于借助表见证明来纠正不公正的证明责任分配。因为表见证明会导致证明责任转换。[1]15之所以将其定位于证明责任范畴，出于如下考虑因素：其一，当德国联邦最高法院认为在某种情形下应采用表见证明时，将会以此为理由撤销那些因此而产生真伪不明事实认定结果的判决。而当案件事实出现真伪不明结果时，应属于证明责任问题；其二，德国联邦最高法院认为在某种情形下不应采用表见证明时，将会以业经选择识别的经验事实难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行硬性束缚，可见表见证明与对证据评价无关。对此，有学者提出质疑认为，该种观点从未能够解释清楚关于表见证明的那个公认的前提：为何根据通说只要单纯提出反证，而不必顾及这种反证效果的充分性就可导致推翻表见证明。[1]142 在德国，这种观点已受到充分的批判而被扬弃，但在我国证明责任理论主导的民事证据法学中，仍有学者从证明责任转换或减轻的角度来理解表见证明，认为在个案审判实务中采用表见证明的方式，“系对证明责任分配规则在此场景下的不合理性进行适当调整，可以达到减轻被害人证明负担的效果，使证明责任分配更加趋于公平，有助于双方当事人在寻求解决利害冲突的途径上显得大抵均衡”。[2] 正如普维庭曾指出的：在证明评价过程中出现的表见证明永远不可能转换成客观证明责任。任何人都不会认为，当一方当事人提供了表见证据，而诉讼的对方当事人对此不能提出反证，就应当按照证明责任规则即按照事实真伪不明来裁判。其实，这时应当依据表见证明所确认的事实来进行裁判。当然，表见证明成立的情况下应允许对方当事人提供反证，依此来动摇法官形成的临时心证。但表见证明永远不可能转换成“证明责任”。[1]15尧厄尼希也认为，在表见证明情况下，证明责任人只需阐明依照普遍生活经验，指示特定原因的事实情况，如果法院确认这样的经验法则并确信存在该事实情况，则特定原因就视为得到证明。对方当事人所要作的是以反证途径动摇这种确信，使法院确信非典型事实过程的重大可能性或确信另外的典型事实过程的重大可能性。这样就抽走了表见证明的基础，负证明责任的当事人自己现在则必须为首先由表见证明证实的原因直接提出证据。由此看来表见证明不颠倒证明责任。[19]272 (二)表见证明属于临时证明评价 德国通说主张表见证明属于自由心证的一部分，是法官依据《德国民事诉讼法》第286条在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则。[20]838在表见证明时，根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定。故此，通过法官确信的事实认定，与基于表见证明的认定在本质上并无不同。鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无须再依赖于证明责任来予以解释。 之所以说这种证明评价是“临时”的，是因为表见证明的效果还取决于对方当事人后续的反应，即有无反证来击破临时心证是证明评价的重要因素。表见证明对法官而言即促成其形成临时心证，而这种临时心证要转化为最终的心证还需要根据对方当事人具体举证责任履行情况来决定。因此表见证明最终的后果如何则视具体举证责任转换后当事人的态度、进一步证明的期待可能性等实际证明的具体情势而定。从表见证明到最终事实认定存在一个中间环节，最终的结果如何可能存在一个从宽到严的序列效果的选择(临时心证被破坏、增强或形成完全确信)，任何想直接跳过这一中间环节而直达最终惟一结果的判断都可能是武断的。 因表见证明是采用事实的推演来显示同样过程的经验法则的存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则。为此，就主观上的过失或事物发展的因果关系的推定，如发现有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明。就对方当事人而言，虽然无须就这种过失或因果关系的不存在负证明责任，但如要主张另一证明主题的特别情形时，仍须负证实责任，即对方当事人在个案中应当就存在另外不同于该现象经过的合理的可能性予以证明。当法官通过表见证明形成对某一事实的确信，相对方当事人可以借助反证使之发生动摇，这无论如何与证明责任的规定以及法律上的推定所产生的效果有明显差别。因表见证明属于法官证据自由评价所涉及的领域，体现了表见证明使得法官可以享有不受法的拘束的自由心证，当表见证明如遇有应当予以适用而并未被适用或者不应适用却仍被适用时，将以违反德国《民事诉讼法》第286条所规定的意旨作为上诉审的理由。[21]124 对于证明评价说的上述观点，德国学者提出如下质疑：即这种表见证明与“一般”证明有何区别，上诉审法院在多大程度上以及依据何种理由来对事实审法院所认定的表见证明进行纠正。另外，对这种观点持反对意见的学者认为，将表见证明纳入证明评价领域内将违反法官自由心证这一基本原则。而笔者认为：古典自由心证制度发展为现代自由心证，这种心证已不完全是法官个体的，而是越来越注重社会公共认知，事实判断的性质已从纯主观性转为主体间性，当表见证明中采用的经验法则获得特定时期的常识地位时，其作用类似于法官必须遵循的“客观规律”，上级法院可据此评判下级法院的事实认定。从一定意义上可以说表见证明是对强调绝对个人自由的古典自由心证的制度“补丁”。 (三)表见证明没有降低证明标准 从字面含义来看表见证明与一般完全证明的区别在于证明强度，因为采用表见证明的效果会造成证明标准的降低，因此，有一种观点认为应将表见证明作为降低证明标准的方法来对待。表见证明是在特定情况下克服案件事实真伪不明，从而避免适用证明责任来裁判的一种方法。一定高度的盖然性是证明标准的基本要求，当表见证明被用于认定事实时则会降低这种盖然性。为了反驳表见证明的效力，以阻止产生对自己不利的事实认定结果，相对一方当事人可以提出间接反证，只要能够达到对采用经验法则就过失的推定足以产生合理怀疑的程度，这种证明就应被视为具有充分性。对此，相对一方当事人不负证明责任。其中，何方当事人在案件的解明上应承担主动性义务，则要考虑正义、公平的利益衡平，而盖然性标准仅作为形成该权利考量时的一个要素而已。在此基础上，该学说认为：“表见证明是以证明困难为前提的，根据实体利益的考量，通过使对方当事人也负有一定的反证提出责任，从而减轻了举证人的证明负担。”[21]130对此的质疑在于，表见证明是凭借何种根据合法地对原则性的证明标准或证明尺度加以改变的。[1]136总不能因为一旦存在证明困难就一概降低证明标准，否则就不可能出现真伪不明的可能性了。 当然，特殊情况下的证明标准降低确实是存在的，实体法本身就有很多这样的规定，证明标准的降低原因也只能从实体法目的与宗旨上寻求。例如在因果关系证明中，要么出于习惯法要么出于对因果关系的合理解释，对因果关系的证明通常只要相对占优的盖然性就足够了。[22]由于证明标准的降低导致事实更容易被证明，因此，一般情况下需要依经验基本原则才能构成的表见证明在因果关系证明中就可以依简单经验规则构成。德国的“泳池溺死案”和“梅毒感染案”判例都表明这一点。但应当注意，正是因果关系证明标准的降低可能性允许利用表见证明，而不是利用表见证明降低其证明标准。普维庭也曾指出，表见证明与一般证明的区别根本不在于证明度，表见证明可以让法官形成完全的心证。只不过表见证明最常适用的过错及因果关系事实本来难以直接证明，因此似乎这种非凭实质证据证明力达到的心证是降低了证明标准。我国关于证明标准的讨论已基本认同其本就不是一个客观外在尺度，而是对具体案件的内心确信，难以具体客观量化。当然，认定表见证明时一定要保障对方反证的机会，法官正是从对方的无以反证表现提升了对推定事实的心证程度，同时，这种强调对抗的程序保障也有利于避免给对方当事人在事实认定上造成裁判突袭。 (四)表见证明转换具体举证责任 作为表见证明学说上公认的前提是：如果法官采纳了某种表见证明，当事人只需提出反证就可以推翻，而无需进行反面证明。因此表见证明的直接法律效力在于提供证据责任的转换而不是证明责任的转换。如前所述，只有经验基本原则可以形成表见证明，经验基本原则可以使法官形成完全的心证。但表见证明成立与否在于法官的证明评价。法官的临时证明评价可导致具体举证责任的转换属于证明活动的一般原理，无论造成这种证明评价的原因是否构成所谓表见证明。因此，表见证明只是对法官证明评价规律的一种外在表现的总结，在构成表见证明时，负证明责任方当事人可要求法官做出有利于己的事实判断，对方当事人则负具体举证责任打破法官形成的临时心证。 当然，针对一方主张的表见证明，对方可能质疑表见证明所基于的经验法则的盖然性值，并提出竞争性的经验法则(反驳之一)，此时争议的是表见证明成立与否的问题(详见后文)。一旦表见证明成立，则仅表示“经验法则不能每次都绝对肯定并因此得总是考虑例外发生的盖然性”这样的论证还不足够。法官对这种低盖然性将不予考虑。例如机动车驶上人行道致使发生交通事故中，根据表见证明司机存在过失，但司机可以提出抗辩说车驶上人行道是因为紧急避险，但针对这种抗辩理由如果其无法提出证据予以证明，则法官必须认定与经验法则相符并且支持加害人有过失的事实情况。也即无证据支持的例外抗辩理由并不能推翻表见证明。[23]272这与证明标准的一般理论是相符合的。对案件事实有疑问的情况下，法官允许并且必须满足于一种实践生活所需程度上的可信性，该可信性要求停止怀疑，但不必完全排除该怀疑。没有具体理由支持的怀疑是不被注意的，因为在判断过去发生的事件过程时几乎无法达到绝对的肯定。[23]267 表见证明对事实判断的确定性通过其潜在可辩驳性得以担保，但这种可辩驳性不是针对经验规则本身，而是其在特定案件中的适用。德国学者认为“对与经验法则相联系的事实特征进行争辩”构成对表见证明的可能防御(反驳方式二)。“经验法则”和“应评判的事实情况”之间存在的关系，类似于“法律规范”和“实现该法律规范的事实”之间的关系；因此人们也可以说“必须确定应被适用的经验法则的事实上的前提要件”。这也有助于理解为什么通说认为“推翻表见证明只需要反证而无需充分的反面证明”，因为表见证明所达到的证明度就是借助于对方当事人未举出反证这一行为表现而提升法官心证度的，一旦对方当事人举出反证，则法官临时心证即被击破。表见证明也因此发挥转换当事人具体举证责任的功效。对方当事人的可能反证也使事实主张更加具体化，另一方当然也可能进行针对反证的反证，由此即推动了诉讼证明的深入展开。