刑事诉讼如何对待家庭？，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,如何对待论文,家庭论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在传统理论中，刑事诉讼被喻为个人与国家之间的“战争”，作为社会基本单元的家庭如果不是完全没有位置的话，也是处于极为边缘地位。或许正因如此，以往我国刑事诉讼理论对于刑事诉讼如何对待家庭这一问题，罕有关注和论述。①然而，2013年下半年至今接连发生的“曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”、②“夏俊峰刑前求留影被拒事件”③以及念斌案背后两个家庭的较量④等却从实践层面表明，无论在理论上如何被忽视，家庭都在许多时候与刑事诉讼如影随形，并对刑事诉讼过程产生重要影响。从刑事诉讼知识生产的角度来讲，理论不仅不能脱离实践，还应当从实践出发，清理并回应实践。⑤有鉴于此，有必要从理论上重视刑事诉讼如何对待家庭这一问题。需要特别说明的是，为使主线鲜明，本文所言家庭一律是指被追诉者家庭。 一、家庭：刑事诉讼必须认真对待的社会基本单元 家庭是由婚姻、血缘或收养关系组成的社会组织的基本单元，是成员彼此在生理、心理、生活等方面密切相依的组织，并以关爱、责任和义务作为家庭内部关系的基本逻辑。⑥关于家庭在刑事诉讼中的重要性，本文不拟从惯常的历史、伦理等角度加以探讨，⑦而是从社会事实层面指出，无论是从现实需要还是从宪法规则来看，家庭都深深地嵌入刑事诉讼过程之中，从而成为刑事诉讼必须认真对待之物。需要说明的是，由于在社会生活中，家庭总是通过具体的家庭关系昭示其存在并显示其独特功能，因此本文在讨论刑事诉讼中的家庭时，将从具体的家庭关系切入。 (一)从现实需要来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭 无论理论上如何被边缘化，在社会事实层面，不仅从被追诉者权利保护角度来讲，家庭非常重要，⑧而且从家庭作为利益相关者的需要以及社会需要的角度来讲，家庭是刑事诉讼绕不开的社会基本单元。 1.从被追诉者权利保护角度来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭 被追诉者权利保护是刑事诉讼的核心目标之一。被追诉者在面临国家机关追诉时，除需要非常关键的专业辅助之外，同样需要其他方面的辅助，特别是来自家庭成员的心理关心与协助。传统控辩平等理论仅仅聚焦于专业上的“武器对等”是不够的，实际上，唯有专业与心理均有“外援”才足以与强大的国家追诉机关相抗衡。尤其在我国这样一个普遍缺乏宗教信仰的国度，家庭有着独特的精神家园地位，⑨家庭对被追诉者的支持显得更为重要。从某种程度上讲，“夏俊峰刑前求留影被拒事件”之所以引起网民共鸣，也正是因为这一特殊背景。 具体而言，其一，刑事诉讼中家庭成员对被追诉者的心理支持作用具有不可替代性。通常被追诉者面临国家追诉时，逃避与恐惧是自然而然的事情。在此情形下，家庭作为现代抽象社会个体的避难所与精神家园，对于被追诉者而言就显得格外重要，他(她)可能迫切希望得到家人的理解、抚慰乃至帮助。这种理解、抚慰乃至帮助具有丰富的情感因素，是专业帮助不能覆盖和完全替代的。其二，由于法律援助尚不能覆盖所有被追诉者，⑩实践中我国刑案律师辩护率普遍不足30％，(11)在此背景下，家庭成员的帮助几乎成为大部分被追诉者唯一可以获得的外部支持，这种支持对被追诉者而言，不仅包括心理上的慰藉，甚至还意味着某种(哪怕是非专业的和初级的)专业帮助。其三，家庭的帮助对于被追诉者某些权利的行使非常重要。一方面，在获得律师帮助之前，对于已经被羁押的被追诉者而言，他(她)可能并不具有多少选择律师的自由或优势，在此情形下，由家庭成员帮助其选择律师，对于被追诉者来讲可以提高所选律师的质量；另一方面，对于诸如申请取保候审、申请改变强制措施等权利的行使，即便有律师的帮助，家庭的协助仍然必不可少，因为保证人以及保证金往往需要家庭提供。 2.家庭本身作为刑事诉讼活动的利益相关者，需要刑事诉讼认真对待 家庭在刑事诉讼中的重要性并不完全依附于被追诉者的需要，而有其独立性。这种独立性主要体现在如下两种情形中：一种情形是，当被追诉者被追诉乃至羁押，其对家庭成员的关爱、责任和义务关系将可能受到影响，家庭成员的情感、利益将会由此遭受损害，甚至可能产生一些特殊情况，如子女无人抚养、老人无人赡养以及家庭经济支柱丧失等，使家庭逻辑与刑事追诉逻辑发生激烈冲突，由此产生是否需要关照被追诉者在家庭中的特殊责任地位的问题；另一种情形是，当家庭成员被国家追诉，面临自由与生命的危险时，大多数情况下其他家庭成员都会基于家的关爱与责任逻辑而希望采取某些行动，比如探望被追诉的家庭成员，或者协助犯罪嫌疑人逃跑，或者拒不提供自己知道的线索或证据等，而这些行动显然都与刑事追诉逻辑相冲突，由此产生是否宽容对待、如何宽容对待家庭行动的问题。此外，在没收违法所得程序中，家庭成员的财产利益可能与刑事没收活动发生冲突，由此还会产生如何对待家庭成员的财产诉求问题。 上述情形都属于被追诉者权利保护之外的情形，但是刑事诉讼如果不认真对待，就可能会严重影响刑事诉讼本身的基本正当性。对于前两种主要情形，诸如“羁押吸毒母亲饿死三岁幼女事件”、(12)“曾成杰刑前女儿未见最后一面事件”等引起的评论与争议已经表明，刑事诉讼如果不认真对待家庭就会面临正当性疑问。至于没收违法所得涉及的情形，虽然属于新生事物尚未出现典型案例，但是可以预见，在一个日益重视物质利益的社会，如果不认真对待同样会引起争议或质疑。由此可见，在刑事诉讼中，家庭因其可能成为重要的刑事诉讼利益相关者而需要刑事诉讼给予特别关注。 3.从社会需要的角度来看，刑事诉讼应当认真对待家庭 通常来讲，刑事诉讼与家庭发生直接联系，主要是基于被追诉者保护的需要和家庭成为刑事诉讼利益相关者的可能性。但是在当下我国，由于市场的过度扩张“正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域”，(13)并侵蚀、瓦解着整个社会的伦理道德根基，作为社会基本单元的家庭在刑事诉讼活动中的守护行动从而具有独特的社会道德意义，并因此应当得到认真对待。 匈牙利学者波拉尼曾有一个著名的“双向运动理论”，即认为现代社会是由双向运动支配的：市场的不断扩张和它所遭遇的反向运动。(14)但是在我国，我们似乎只有市场的不断扩展，而很少有市场遭遇的反向运动。或许正因如此，当下的我国社会物质主义盛行，并在某种程度上陷入空前的伦理道德危机。可以说，在市场逻辑透支伦理道德的大幕之下，我国社会迫切需要波拉尼的“反向运动”。正是在此背景下，家庭成员之间基于关爱、责任和义务逻辑而采取的行动就具有超出家庭友爱的意义，而成为“反向运动”的标志性事件。对于这种难得的反市场逻辑的行动，刑事诉讼在处理时不能简单地认为其与刑事诉讼的传统核心理念无关而将其边缘化甚至完全忽视，而应当多一些“通过良法来扬善”的担当，(15)从刑事诉讼背负的道德责任角度出发予以认真对待。其实，家庭自古以来就是我国道德的核心，也是我国法律传统精神的源点。(16)刑事诉讼认真对待家庭，尤其基于非市场的关爱与责任逻辑而采取的行动，实际上也是对我国核心道德和法律源点的某种“有择性”捍卫，对于维护道德底线、积蓄社会正能量具有重要的指引性意义。 (二)从宪法角度来讲，刑事诉讼必须认真对待家庭 如果说被追诉者的需要、家庭本身作为利益相关者的需要以及社会的需要都只是从现实需要层面表明刑事诉讼必须直面“社会事实”因而必须认真对待家庭的话，那么，我国宪法关于家庭保护的规定则直接从另外一种社会事实——“规则事实”层面表明，作为“子法”的刑事诉讼法必须认真对待家庭。 综观刑事诉讼法学的相关研究，过去之所以将家庭置于刑事诉讼中极为边缘的位置，主要就是因为在传统的刑事诉讼架构中，国家追诉与被追诉者权利保护处于天然的中心地位，家庭一直处于相当不重要的位置。但是，如果暂时抛开传统的刑事诉讼框架，从宪法角度出发，则不难发现，如何对待家庭其实在“高级法”中有着相应的规定。 具体而言，家庭作为社会的基本单元，受到我国宪法的明确保护。《宪法》第二章第49条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护……父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”。世界主要国家的宪法都明文或者通过宪法判例的方式保护家庭，如《德国基本法》第6条即明确规定“婚姻与家庭应受国家之特别保护”，而美国则通过宪法判例保护家庭。(17)此外，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都明确规定：“家庭是社会的基本单元，应受社会及国家的保护”，《欧洲社会宪章》规定：“家庭作为社会的基本单位，有权受到适当的社会、法律和经济的保护，以确保其充分发展。” 以我国宪法相关条文为中心并结合世界各国宪法规定、实践和国际文件，我们不难发现：其一，宪法对家庭的保护规定的是具体的权利和义务，如组建家庭的自由(婚姻自由权)、妇女儿童的权利以及赡养义务、抚养义务等；其二，宪法对家庭的保护更是一种整体性保护，各国宪法以及国际文件都将家庭作为一个“社会单元”来强调和保护，我国宪法理论上也将维护家庭和谐与维护家庭成员关系作为家庭权利保护的重要内容。(18)正因如此，国家保护家庭不仅要强调具体的权利义务，更要保护家庭的整体性，即保护家庭成员之间建基于婚姻、血缘或收养关系的情感性权利和共同利益，以及为维护这种情感和利益而采取行动的权利。 正是基于宪法对家庭特别是对家庭整体性的保护，刑事诉讼必须认真对待家庭。在刑事诉讼活动中，刑事追诉过程对家庭及其整体性的侵扰较为明显：一方面，刑事追诉的过程本身就是试图将被追诉者从家庭整体中剥离的过程，直接影响家庭成员之间在情感上的沟通、利益上的互惠、伦理上的责任以及法律上的权利义务，有的甚至直接影响家庭成员的基本生活品质甚至基本生活来源；另一方面，刑事诉讼为了达到追诉犯罪的目的，还可能会对家庭基于家的关爱、责任和义务逻辑保护家庭成员的行为做出种种限制，从而影响家庭成员对家庭情感与利益的维护。显然，从宪法保护家庭的角度来讲，作为“应用宪法”的刑事诉讼法如何对待这些可能对家庭具体权利义务和家庭整体性产生消极影响的行为，是一个须严肃对待的问题。 二、刑事诉讼如何对待家庭：复杂的态度与混乱的逻辑 本文第一部分的考察和分析表明，无论从现实需要还是从宪法规则层面来看，家庭都应当受到刑事诉讼的认真对待。那么，我国刑事诉讼实际上是如何对待家庭的？又有何特征？本部分将回答这两个问题。值得注意的是，由于刑事诉讼如何对待家庭实际上是刑事诉讼如何对待被追诉者与其家庭成员之间的家庭关系，因此可以将其技术性地分解为两部分：一是从被追诉者角度而言，刑事诉讼如何对待被追诉者的家庭角色以及其对家的情感需要；二是从家庭成员的角度来讲，刑事诉讼如何对待家庭成员从家庭逻辑出发的相关愿望与行动。 (一)刑事诉讼如何对待被追诉者的家庭角色及其家庭情感需要 被追诉者作为家庭的一员，通常都在家庭中承担着一定的角色，并对家庭有着相应的情感。对于这种角色和情感，我国刑事诉讼并非毫不顾及，而是从两个层面予以规定：一是对在家庭中负有特殊责任者如哺育婴儿的妇女、生活不能自理者的唯一扶养人给予特别照顾；二是对被追诉者渴望会见亲属的需要给予部分关照。 1.对在家庭中负有特殊责任者的特别照顾 新刑事诉讼法增加规定了对在家庭中负有特殊责任者的特别照顾，针对正在哺乳自己婴儿的妇女和生活不能自理者的唯一扶养人规定了明确的优待措施，目的在于方便他(她)们照顾婴儿或生活不能自理者。具体而言，一方面，如果被追诉者是正在哺乳自己婴儿的妇女，允许对其取保候审(以不致发生社会危险为前提)、监视居住以及暂予监外执行；另一方面，如果被追诉者是生活不能自理者的唯一扶养人，允许对其采取监视居住措施。(19) 2.对被追诉者会见亲属权利的涉及 刑事诉讼法本身并没有明确规定被追诉者可以会见亲属，但是司法解释和国务院相关规定对此有所涉及：其一，国务院1990年颁布施行的《看守所条例》第28、29条规定，被追诉者在羁押期间经办案机关同意并经公安机关批准，可以与近亲属会见；而且被追诉者的配偶、父母或者子女病危时，只要不属于案情重大，被追诉者经办案机关同意并经公安机关批准，就可在严格监护的条件下回家探视。其二，最高人民法院《解释》第423条规定，在执行死刑前罪犯有权会见其近亲属，并且对于罪犯申请会见并提供具体联系方式的，法院应当通知其近亲属，其近亲属申请会见则法院应当准许并安排会见。其三，公安部《规定》第360条规定，在公安机关侦查羁押期间，外国籍犯罪嫌疑人经公安机关批准可以与其近亲属、监护人会见。 (二)刑事诉讼如何对待家庭成员基于家庭逻辑的愿望与行动 从正常的家庭关系来讲，某一家庭成员涉诉时，其他成员一般都会从家庭的特殊逻辑出发，试图为被追诉者“做点什么”。对于这种基于家庭逻辑的愿望和可能的行动，现行刑事诉讼法也通过配置相应权利义务的方式予以规定。 1.家庭成员的权利 现行刑事诉讼法关于家庭成员权利的规定条文众多，本文将其大致概括为三类，即知情权、参与权和拒证权。 (1)知情权。被追诉者家庭成员的知情权是指家庭成员依法及时了解犯罪被追诉者情况的权利。在我国刑事诉讼法以及相关解释中，被追诉者家庭成员的知情权主要有两种：一是对采取强制措施和死刑执行情况的知情，具体包括：对于采取监视居住、拘留、逮捕等强制措施的，刑事诉讼法规定相关机关应在采取相应强制措施后24小时以内通知家属(法定情形除外)；对已经执行死刑的，刑事诉讼法规定交付执行的司法机关应当通知罪犯家属。(20)二是部分被追诉者的家庭成员享有会见权，除了监护人等因为享有讯问在场权而可以会见未成年人外，最高人民法院《解释》第399条规定审判期间外国籍被告人的监护人、近亲属可以申请会见外籍被告，第423条规定死刑犯的近亲属在死刑执行前可以申请会见死刑犯人。 (2)参与权。被追诉者家庭成员的参与权是指家庭成员享有为了自己或者被追诉者利益参与到刑事诉讼过程中的权利。具体而言，一方面，在我国刑事诉讼法中，被追诉者的家庭成员不仅可以法定代理人身份为被追诉者利益参与刑事诉讼，还可以辩护人的身份为被追诉者辩护(只是时间上排除了侦查期间，且会见、通信、阅卷需要经过批准，调查取证权未获赋予)，并可以当事人的身份参与没收违法所得程序。(21)另一方面，被追诉者的家庭成员在不具备法定代理人、辩护人的诉讼参与人身份时，还有权以近亲属、家属等身份为被追诉者利益实施某些行为，具体包括：以近亲属身份申请法律援助、申请变更或解除强制措施、代为委托辩护人、代为和解、经被告人同意代为上诉、对生效判决申诉、参加强制医疗程序；以家属身份享有搜查程序中的见证权与搜查笔录的签字确认权；以合适成年人身份参与未成年刑事诉讼程序等。(22) (3)拒证权。拒证权也称拒绝作证特权，是指具有证人资格的近亲属因为与被追诉者有法定的亲属关系而享有的拒绝作出不利于被追诉者证词的权利。我国关于近亲属拒绝作证特权的规定出现在新《刑事诉讼法》第188条之中，但该条仅确定被告人的部分家庭成员——“配偶、父母、子女”享有拒绝“出庭作证”的权利。 2.家庭成员的义务 与直接规定家庭成员的诸项权利不同，刑事诉讼法并没有明文规定家庭成员的义务。实际上，家庭成员的义务主要内涵在刑事诉讼法的一般性义务规定之中，即关于“任何人”、“凡是知道案情的人”的义务规定之中。具体包括两个方面： (1)证据上的义务。包括消极义务和积极义务两个方面。消极义务体现在《刑事诉讼法》第42条的规定中，即辩护人或者其他任何人均不得帮助被追诉者隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，并不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，否则将依法追究法律责任。积极义务体现在《刑事诉讼法》第52条、第60条和第135条的规定中，即公安、司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实按照要求交出证据，以及凡是知道案件情况的人都有作证的义务。 (2)协助义务。主要体现在《刑事诉讼法》第108条和第127条中，即任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安、司法机关报案或者举报；任何单位和个人都有义务保护犯罪现场，并有义务立即通知公安机关派员勘验。 (三)我国刑事诉讼对待家庭的基本特征 通过上述考察，不难发现我国刑事诉讼法对家庭及其关系是较为重视和关照的。从反映现实需要和回应宪法规则的程度来看，我国现行刑事诉讼对待家庭的特点可以概括为：形式上全面关照并有一定独特性，实质上态度复杂并存在逻辑混乱之处。 1.形式上全面关照并有一定独特性 (1)全面关照家庭。从前述考察可以看到，只要与家庭的关爱、责任、义务逻辑有关，刑事诉讼法几乎就有不同程度的涉及。无论是作为家庭成员的被追诉者的特殊责任和情感需要，还是被追诉者家庭成员对被追诉者的关切需求，刑事诉讼法都给予了全面的不同程度的回应：从被追诉者角度来讲，其在家庭中的特殊责任地位得到充分考虑，其渴望会见家人的愿望得到一定体现；从被追诉人家庭成员的角度来讲，其知情权、积极层面的参与权(帮助权)、消极层面的拒证权都不同程度地得以规定和确立。 (2)某些制度设置有独特之处。在刑事诉讼关照家庭的诸多制度安排中，有两项颇为独特：一是规定如果被追诉者属于生活不能自理的人的唯一扶养人，可以对其监视居住；二是明确赋予被追诉者家庭成员辩护人资格，即家庭成员有权作为辩护人为被追诉者辩护并享有诸多(受到限制的)辩护权利。据笔者所知，这两种做法在世界范围内都是较为独特和罕见的。一方面，对于类似于监视居住这样的非羁押性强制措施，世界上一般以是否具有逮捕必要性为实质前提，由于仅从是否为生活不能自理者唯一扶养人角度很难判断是否具有逮捕必要性，故罕见此类专门规定；另一方面，对于辩护人而言，世界各国几乎均规定只有律师方可担任辩护人，(23)即便同文同种的我国台湾地区也明确规定“辩护人应选任律师充之”，只有在“审判中”经审判长许可才能选任非律师作为辩护人。(24) 2.实质上态度复杂并存逻辑混乱之处 (1)在部分权利配置上态度复杂。这种复杂态度主要体现在三个方面：其一，对于赋予除特殊主体以外其他被追诉者与其家庭成员之间相互会见的权利心存犹豫。具体来讲，一方面，对于被追诉者而言，除了外国籍被追诉人和死刑犯之外，刑事诉讼法并未规定其他被追诉者与其家庭成员之间享有会见权，仅国务院1990年颁布实施的《看守所条例》对其有所规定，不仅立法层次较低和年代久远，而且会见与探望审批程序严格、繁复，结果导致实践中除特殊主体外其他被追诉者与其家庭成员之间的会见权几乎完全被虚置；另一方面，对于被追诉者的家庭成员而言，除了外国籍人、死刑犯以及未成年人，其他被追诉者的家庭成员根本不享有会见被追诉者的权利，即便在作为辩护人时，他(她)们的会见权也受到须经过许可这一程序性限制。其二，对赋予被追诉者家庭成员实质性辩护权呈防范态度。刑事诉讼法在颇为独特地赋予被追诉者家庭成员辩护人资格的同时，却通过限制非律师辩护人的会见、通信权、阅卷权以及调查取证权，进而剥夺了家庭成员实质性展开辩护的权利。其三，对实质性赋予被追诉者家庭成员拒证特权较为谨慎。新刑事诉讼法虽然首次赋予被追诉者家庭成员拒绝作证的权利，却通过将权利主体限于“父母、配偶和子女”，尤其是通过将拒绝作证的时间限于“出庭”而在实质上虚化了这一权利，(25)显示立法者并未下定决心真正赋予被追诉者家庭成员实质性拒证特权。 (2)在逻辑上存在混乱之处。如果说刑事诉讼法关于会见权、辩护权以及拒证权的规定还只是显示出刑事诉讼对待家庭的心态复杂的话，那么刑事诉讼法关于家庭成员义务的规定，则使得刑事诉讼对待家庭的态度变得较为混乱：一方面，刑事诉讼法关于家庭成员义务的规定大部分都是实质性和强制性的，有的不遵循甚至要被追究刑事责任，这样的规定实际上就是强制性地要求家庭成员必须协助抓捕犯罪，并提交证据证明被追诉者有罪；另一方面，刑事诉讼法关于家庭成员权利的规定，尤其是关于参与权特别是辩护权、“拒绝出庭作证权”的规定，实际上是允许家庭成员为被追诉者的利益乃至无罪进行协助和辩护。由此可见，两者之间的逻辑是难以自洽的：刑事诉讼法在强制要求家庭成员协助抓捕并证明被追诉者有罪的同时，又允许家庭成员为被追诉者无罪奔走。无论从伦理角度还是从常理角度，这种逻辑都是较为混乱并需要从理论上加以解释的。 三、刑事诉讼为何如此对家庭：两组关键因素的影响 本文第二部分的考察表明，尽管家庭乃是刑事诉讼应当认真对待的社会基本单元，但是中国刑事诉讼对待家庭的制度安排仍然呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂且存逻辑混乱之处的特点。情形何以如此？毫无疑问，影响因素较为繁多，但是笔者认为，其主要与两组关键因素的影响有关，即与国家“想做什么”——刑事诉讼的观念结构和“能做什么”——国家的能力状况有关。 (一)诉讼观念层面的根源 在刑事诉讼的基本观念层面，有两大支柱性观念对刑事诉讼如此对待家庭具有实质性影响：一是国家/被追诉者关系中心主义；二是虽被削弱但仍占据优先地位的犯罪控制观念。 1.国家/被追诉者关系中心主义 在传统理论中，犯罪被认为是孤立的个人对抗国家的战争，对犯罪的治理因此也强调国家追诉主义，整个刑事诉讼都围绕国家/被追诉者关系展开，刑事诉讼的中心议题相应的也就被设定为犯罪控制与被追诉者权利保护之间的轻重权衡。相应的，在价值论上，无论是自由与安全之争，(26)还是实体正义与程序正义之辩，(27)其实也都围绕这一中心和重点展开；在目的论上，无论犯罪控制与保障人权并重平衡的主流理论，(28)还是其他诸如“通过正当程序保障人权”论、“发现真实、保障人权”论、犯罪治理论等等，也都在事实上没有超越“国家/被追诉者”框架。(29)而围绕新刑事诉讼法修正的各种争论，也都几乎围绕这一框架展开，表明这样一种传统认知在我国已深入人心。 这样一种深入人心的国家/被追诉者关系中心主义框架，在一个注意力稀缺的时代，在很大程度上排除了国家/被追诉者关系之外的其他议题。(30)不容否认，在人权保障尚不充分的我国，这样的中心框架的确有助于人们更多的关注被追诉者在与国家关系中所处的天然弱势地位，从而为被追诉者人权保护挣得同情乃至话语优势。但是，就本文所关心的议题而言，这样的国家/被追诉者关系中心主义，则在事实上使得家庭以及家庭所内涵的关爱、责任、义务等价值观念处于完全被忽视或者至少被边缘化的境地，进而导致家庭在刑事诉讼中的地位变得可有可无，家庭在刑事诉讼中的利益不被关心、提起和论证。这一点在2012年刑事诉讼法修正之前的讨论中可以得到印证：直接讨论刑事诉讼中家庭及其地位者根本没有，以近亲属权利保护为名进行的讨论，除了区区数篇关于近亲属拒证权的论文之外，其他的著述同样极其少见。在一定程度上，现行刑事诉讼法对待家庭呈现出的相对复杂态度和混乱逻辑，都与这种国家/被追诉者关系中心主义之下家庭及其内涵的独特价值被边缘化而未得到系统关注、清理和论证有关。 2.占据相对优先地位的犯罪控制理念 如果说国家/被追诉者关系中心主义使得家庭在刑事诉讼中被边缘化的话，那么犯罪控制理念相对于人权保障理念的相对优先性，则进一步使得家庭因为可能妨碍刑事追诉活动而成为被担忧和防范的对象。如前所述，在当前我国刑事诉讼的基本理念中，国家/被追诉者关系被置于中心地位，犯罪控制与被追诉者权利保护的轻重权衡被设定为刑事诉讼的中心议题。而在这样的中心议题中，尽管经过学界大力呼吁并经历两次刑事诉讼法的修订(特别是2012年刑事诉讼法修正)，人权保障得到历史性增强，但是客观评价，也只能说人权保障在与犯罪控制的相互牵扯中取得了阶段性胜利，却很难说人权保障在整体上获得了与犯罪控制平等的地位：犯罪控制观念虽然被削弱，但是一些关键领域仍然为犯罪控制理念所掌控。毕竟，无罪推定原则仍然没有获得承认，如实供述义务仍高悬被追诉者头顶；(31)而旨在加强犯罪控制的技术侦查也在此次修法中得以确立，警察的裁量权也因为一些模糊的规定仍然广泛存在。(32) 就本文主旨而言，犯罪控制观念虽然被削弱但仍然占据相对优先地位的影响在于，其潜在限制了家庭在刑事诉讼过程中的活动空间。如前所述，由于家庭包含了关爱、责任和义务的逻辑，因此一旦家庭成员被刑事追诉，不仅被追诉者渴望见到家人并希望得到家人帮助，其家庭成员通常也希望探望并采取行动帮助被追诉者(如协助隐藏、逃匿等)，或者至少不愿意协助国家追诉(如协助抓捕、提供证据等)。如此，家庭与犯罪控制的观念直接发生冲突：被追诉者与家人之间的相互会见可能会影响、干扰侦查；被追诉者家庭采取的帮助行为可能会增加犯罪抓捕以及进行刑事诉讼活动的成本，甚至可能使追诉行为完全无效；拒绝协助国家追诉则使得犯罪追诉在许多时候丧失关键的证据线索和证据来源，从而不利于打击和控制犯罪。针对该冲突，尽管刑事诉讼基于人权保障理念而给予被追诉者家庭成员诸多知情权、参与权乃至某种程度的拒证权，但在犯罪控制观念仍然占据相对主导地位的情况下，却会将这些关照和权利限于不会严重影响犯罪追诉的范围之内，诸如被追诉者与家庭成员之间的会见权这类可能干扰犯罪追诉的权利就会受到大幅限制，家庭成员的辩护权也因此会受到实质性架空，包庇、窝藏行为更会被作为犯罪处理，而完全意义上的“拒证权”也基本不会被考虑。 (二)国家能力层面的根源 国家能力一般是指国家将自己的意志、目标转化为现实的能力。(33)对于国家能力的构成，理论上尚无共识，我国学者王绍光、胡鞍钢认为，国家能力包括汲取财政能力、宏观调控能力、合法化能力和强制能力；学者斯科克波尔认为包括确保经济增长的能力、实施法律维持秩序的能力以及消除不平等或者提供额外保障的能力；(34)学者米格达尔认为包括对社会组织的影响渗透能力、社会关系的调节规制能力、资源汲取能力以及以适当方式分配或使用资源的能力。(35)无论存在何种争议，就本文主旨而言，强制能力或者维持秩序的能力、适当方式分配使用资源的能力或者保障能力当属任何现代国家都应当具备的基本能力。在我国，相当程度上正是国家这两种基本能力在刑事诉讼领域存在的不足，使得刑事诉讼对待家庭呈现形式上全面关照并具有一定独特性、实质上态度复杂且存在逻辑混乱之处的特点。 1.针对犯罪的强制能力上存在不足：犯罪追诉过度依赖人证 现代国家的基本职能是对外确保国家安全，对内确保社会安全。要做到对内维持社会秩序，确保社会安全，就必须确保国家对犯罪具有相当的强制能力。国家针对犯罪的强制能力可以通过两个指标加以衡量：结果层面的破案率和错案率，手段层面的证据获取能力，其中后者最为关键，因为在相当程度上正是后者决定了前者。正因如此，本文在这里主要关注手段层面的证据获取能力。 从现有研究所揭示的情况来看，我国针对犯罪的强制能力在手段层面存在着重大缺陷，即过度依赖人证(供述和证言)，而物证以及视听资料、电子数据等科技证据获取能力太低。这一点可以从证据材料的实际构成得以说明。我国学者左卫民教授的一项研究表明，在实际的案件证据材料的构成中，被追诉者供述、证人证言、被害人陈述占比极高(1984年为76.5％、1994年为64.2％、2004年为56.8％)，而物证、鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料则占比极低(1984年为4.7％、1994年为10.8％、2004年为10.6％，其中视听资料均为0)。(36)对于证据材料的这种构成情况，与其说源于侦查机关主观性的依赖供述和证言，不如说侦查机关没有足够的能力获取物证、鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料，因为毕竟后者更为可靠、客观且不容易出错(而出错将被追究责任)。(37)实际上，在我国绝大部分侦查机关特别是基层侦查机关中，不仅诸如DNA、指纹、视听资料、电子数据等科技证据的获得、分析设备和系统普遍较为缺乏，而且公安、司法机关人员也基本缺乏这类专业技能。在这种情形下，可以说依赖供述和证言实属无奈之举。 追诉机关在证据获取上对供述和证言的过度依赖，对刑事诉讼如何对待家庭有着两方面的直接影响。一方面，在对供述和证言高度依赖的情况下，几乎不可能赋予被追诉者与家庭成员之间相互见面的权利，也很难赋予家庭成员实质性的辩护权利。因为按照家庭的内在逻辑，家庭成员在与被追诉者见面时，必然带有情感因素，极有可能引导或者暗示被追诉者改变供述或者造成证人之间串供。此时，家庭的辩护与帮助直接威胁追诉机关的人证源头，这对于严重依赖人证的刑事追诉而言，无疑是不能容忍的。正因如此，虽然赋予被追诉人近亲属辩护人资格，但限制其权利，不允许其径行与被追诉者通信、会见和阅卷，且不赋予其调查取证的权利；虽然允许非辩护人的家庭成员为被追诉者提供各种帮助，但同样也不允许其与被追诉者会见(外国籍人员、死刑犯和未成年人除外)。 另一方面，在供述和证言具有中心地位的背景下，家庭的协助义务和提供证据义务将很难被实质豁免。一般来讲，犯罪一旦发生，除了目击证人之外，犯罪行为人的家属最有可能知道某些蛛丝马迹，而且行为人为了逃避抓捕和抵御恐惧，也最有可能向家庭寻求庇护。如此情形下，家庭成员掌握的信息就成为追诉机关最为重要的侦查线索来源乃至证据来源。在追诉机关严重依赖人证、获取其他证据能力较弱的背景下，如果豁免家庭成员协助或者提供证据的义务，赋予家庭成员拒绝协助或者拒绝提供证据的权利，那么将在一定程度上增加犯罪追诉的难度和成本。结合上文提到的仍然占据优势地位的犯罪控制观念，刑事诉讼立法自然不可能完全豁免家庭在犯罪追诉中的协助义务和证据提供义务，而只能给予部分家庭成员实质意义有限的“拒绝出庭作证特权”。 2.国家保障能力存在不足：刑事诉讼需要借力家庭 从宪法的角度来讲，国家对任何一个公民都负有保障其基本尊严和生活的义务，尤其对于弱势群体更应给予特别的保障，因为只有这样，国家及其法律的存在才具有最基本的正当性。正因如此，宪法要求建立社会保障制度，以确保人的基本生活水准和尊严，并特别保护妇女与儿童等特别群体。由于刑事诉讼中被追诉者相对于国家处于天然的弱势地位，也属于宪法予以特别保障的范围，《宪法》第125条为此明确规定“被告人有权获得辩护”。然而我国当前的现实问题在于，国家缺乏足够的人力、财力以及公平合理的分配制度以建立全面保护弱势群体的社会保障制度，而只能提供一定程度的最后保障，甚至将相当一部分的社会保障义务转嫁给家庭。(38) 在刑事诉讼中，国家保障能力存在的这种不足主要表现为两种情形：其一，只能为少部分被追诉者提供律师帮助；其二，对被追诉者以外刑事诉讼活动的利益受损者缺乏保障，从而使得刑事诉讼在许多时候需要借力家庭。就本文主旨而言，这种状况造成如下一个直接后果和一个间接后果： 一方面，直接后果是，由于对被追诉者以外的利益受损者缺乏保障，对于被追诉者在家庭中具有特殊责任地位者，刑事诉讼不得不给予极为特别的优待。(39)这一点尤其体现在属生活不能自理者唯一扶养人的被追诉者身上，刑事诉讼法规定对后者可以监视居住，除了关爱家庭外，另外一个原因就在于这种情形下如果将被追诉者逮捕和羁押，生活不能自理者在现行社会保障制度下将因无人照顾而陷入危险境地，刑事执法人员也由此可能陷入道德质疑与责任追究之中。(40)实际上，与另外可以采取监视居住的主体(即患有严重疾病、生活不能自理的，以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女)相比，这类被追诉者在社会危险性以及逃避追诉上存在着相当大的不确定性，公安机关对其执行监视居住无疑成本不低。刑事诉讼法如此规定，可谓实非得已。(41) 另一方面，间接后果在于，其为刑事诉讼赋予家庭成员广泛的参与权特别是辩护权提供了动力。具体而言，国家在法律援助上不能全覆盖的境况，使得绝大部分没有聘请律师的被追诉者处于无人辩护的状态，刑事诉讼立法如果放任这种状态，不仅与我国宪法规定的“被告人有权获得辩护”不符，而且将会导致控辩本来就不平衡的局面进一步恶化，从而影响刑事诉讼的基本正当性。在此情形下，刑事诉讼立法无疑有相当的动力赋予家庭成员广泛的参与权特别是辩护权，因为这样不仅回应了家庭成员的情感性需要，而且在国家无力提供全面法律援助的情况下形成了一种表面上合宪、形式上控辩大致平衡的局面，从而有助于维续刑事诉讼的基本正当性。 四、两组关键因素的可能变化：刑事诉讼对待家庭的未来走向 从上一部分的分析中我们可以看到，当前刑事诉讼对待家庭之所以呈现形式上全面关照并有一定独特性、实质上态度复杂且存在逻辑混乱之处的特点，关键根源就在于国家“想做什么”和“能做什么”，即观念层面的国家/被追诉者关系中心主义和仍居相对优先地位的犯罪控制理念，国家能力层面的犯罪追诉过度依赖人证和社会保障尚须借力家庭。可以认为，在社会需要更加强烈、宪法实施愈为迫切的背景下，只要国家“想做什么”和“能做什么”发生改变，刑事诉讼对待家庭的态度和方式也会随之改变。有鉴于此，下面将首先探讨这两组关键因素的可能变化，然后据此探讨刑事诉讼对待家庭的可能未来走向。 (一)两组关键因素的可能变化 种种迹象表明，无论是诉讼观念还是国家能力，不久的将来均会逐渐发生较大实质性变化。在诉讼观念上，不仅国家/被追诉者关系中心主义将被突破——关爱、责任等第三类价值将受到关注，而且保障人权和犯罪控制将有望实现基本平衡；在国家能力上，不但追诉犯罪对人证的依赖将逐步减弱，而且社会保障中家庭的地位也将有所下降。 1.诉讼观念上的可能变化 在全球化和信息化快速发展的今天，世界上各种思潮和主义交叠激荡，已经深刻影响我国刑事诉讼的深层“神经”。正是在此背景下，我国的刑事诉讼不仅开始呈现突破过去“刑事诉讼就是刀把子”的压制形象，而且开始尝试超越刑事诉讼经典的国家/被追诉者关系中心主义框架。具体而言： 一方面，随着非自由主义司法观念和相关实践的兴起，刑事诉讼可能突破国家/被追诉者关系中心主义而将关爱、责任等“第三类价值”作为重要的刑事诉讼理念。如前所述，在传统的国家/被追诉者关系中心主义那里，刑事诉讼价值无外乎自由与安全，刑事诉讼目的则无外乎犯罪控制与人权保障。但是，伴随着共和主义等非自由主义思想的回潮，尤其是恢复性司法、被害人保护运动等实践的兴起，在西方国家，刑事诉讼价值已经从传统的自由、安全价值观发生了微妙的变化：虽然自由主义的自由、安全价值在刑事诉讼领域继续得到推崇，但是非自由主义价值观中诸如爱、责任、共同体关系的和谐等价值也日益受到重视。(42)在我国，随着刑事和解、附条件不起诉实践的制度化和未成年人刑事诉讼中父爱主义的萌芽，这类非自由主义的价值观念已经得到初步体现，为此已经有学者指出，这意味着刑事诉讼“第三类价值”在我国已经兴起。(43) 可以初步认为，刑事诉讼“第三类价值”的兴起绝不是一个偶然的事件，而是某种必然：在西方，这与各种主义、思潮的碰撞、纠偏与融合是一致的；在我国，这与我国传统和当今治国理念也是一脉相承的。《大秦帝国》中秦孝公所言“法不爱民，无以立足”，(44)或许放在当下绝非毫无道理。毕竟，法律既有赖于国家的明文规定与强力保障，也离不开人们的情感支持。(45)在此趋势下，未来我国刑事诉讼极有可能开始注重“以爱为标准来衡量法律”，(46)进而在理念层面更加重视关爱、责任等价值观念。 另一方面，被追诉者人权保障将会获得更多的重视，并逐步获得与控制犯罪平起平坐的地位。作为刑事诉讼观念层面的一大标志性进展，“尊重和保障人权”已于2012年刑事诉讼法修改时明确写入新法。尽管新法在整体上仍然侧重于控制犯罪，但是人权保障理念的明文确立，有助于未来刑事诉讼在人权保障上进一步展开行动。从新刑事诉讼法实施近一年的实践情况来看，被追诉者人权保护已经得到进一步加强。其一，正如有学者所言，新法实施以来，侦查取证方法得到一定程度规制，羁押性强制措施采用更为慎重，辩护权得到加强，人权保障取得显著成效。(47)其二，对于错案冤案的清理和纠正表明了司法机关纠正过去人权保障不力问题的决心，并有助于促进未来刑事诉讼加大保障人权的力度。(48)其三，薄熙来、杨达才、丁书苗等案审判，无论是“微博”公开，还是允许被追诉者穿便装、不带手铐受审，都可以视为刑事诉讼在公开审判、保障被追诉者尊严问题上的重大实践性进步。 可以肯定，被追诉者人权保障的理念还将在未来的法律实施过程之中得到更为深入的体现。不仅如此，随着中共十八届三中全会将“确保依法独立公正行使审判权检察权、健全司法权力运行机制、完善人权司法保障制度”作为重要的改革方向，(49)未来刑事诉讼改革必将进一步强调被追诉者人权保护，且极有可能首先通过司法实践有所增益、有所超越。据此初步判断，在诉讼观念上，未来人权保障虽然很难被置于优先于犯罪控制的地位，但与犯罪控制在刑事诉讼中保持基本平衡当能成为现实。 2.国家能力上的可能变化 国家能力与国家的经济、政治、社会与文化状况密切相关，与国家的硬实力与软实力紧密相连。从中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的改革力度来看，可以乐观地预见，未来我国经济、政治、社会与文化均将有实质性发展和进步，硬实力与软实力均会有相当程度的提升，尤其经济发展质量将会更上一层楼，社会分配将更为公平与合理。在此情形下，国家在犯罪治理、人权保护上的投入均将增加，社会保障的覆盖面、均等化程度亦将进一步加强，从而既促进国家针对犯罪的强制能力的提高，又加强对刑事诉讼利益相关者的保障能力。 一方面，在国家针对犯罪的强制能力上，公安、司法机关获取物证以及视听资料、电子数据等科技证据的能力将进一步增强，刑事追诉对人证的依赖将有所减弱。如前所述，过去刑事诉讼查证活动对人证依赖程度过高，而造成这种依赖的重要根源则在于公安、司法机关获取物证以及视听资料、电子数据等科技证据的能力极为有限。然而，随着技术侦查的合法化，尤其是国家投入的增加，技术设备将逐步配备和普及，相关信息系统将逐步建立，物证以及视听资料、电子数据等科技证据获取能力低下的情况将会逐步得到改观。 具体而言，其一，DNA识别设备的逐步到位和普及，指纹数据库的建立和联网，将会使DNA的获取与鉴别，指纹的提取、储存和分析，均成为侦查机关获取关键证据的利器；其二，信用系统和智能身份系统等信息系统的建立、联网，技术侦查设备的普及和更新，天网的城乡基本覆盖，将有利于犯罪的查处和追捕；其三，公安、司法人员数量的增加、综合素质特别是科技素质的提高，将改变过去手工学徒式的侦查技能获得方式，增强先进侦查设备、技术的掌握和应用能力。在上述改观下，可以预见人证的作用将在犯罪侦查过程中进一步降低，对供述、证言的依赖将有所减弱。(50) 另一方面，在保障能力上，国家将有更为合理的分配制度和相应的经济能力为被追诉者和刑事诉讼中利益受损的其他利益相关者提供更好的保障。如前所述，刑事诉讼之所以对属生活不能自理者唯一扶养人的被追诉者特别对待，以及赋予家庭成员诸多帮助被追诉者的权利(甚至包括允许家庭成员成为辩护人)，重要原因即在于我国的社会保障能力不足，因此产生了某种家庭借力现象。而这一点，随着国家经济能力的进一步增强和分配趋于公平合理，乐观估计也将相应得到改观。 具体而言，其一，对于刑事诉讼中涉及的老人、儿童以及其他需要特别照顾人群的扶养问题，国家极有可能将其纳入社会保障体系加以保障，家庭在其中的保障作用将有所下降；其二，对于法律援助不能全面覆盖这一问题，随着国家经济建设取得更大成就，人员配备和经费可能都将逐步解决，届时国家对被追诉者法律帮助的全覆盖，或将与农业税的取消一样，虽然不易却并非想象般艰难。 (二)刑事诉讼对待家庭的未来走向 作为影响刑事诉讼如何对待家庭的两组关键因素，诉讼观念和国家能力正在或将要发生的重大转变，将对刑事诉讼未来如何对待家庭产生决定性影响。可以初步判断，未来刑事诉讼在对待家庭的态度与方式上将会发生与这些转变相呼应的变化。 1.刑事诉讼在总体上将对家庭更为宽容 随着国家“想做什么”和“能做什么”都向或者将向积极方向转变，尤其随着关爱、责任等“第三类价值”理念逐步受到刑事诉讼关注，以及人权保障理念得到进一步重视，加上国家在追诉犯罪上逐步降低对人证的依赖，相信刑事诉讼会对蕴含了关爱、责任等价值的家庭更加关注和重视，对家庭成员基于家庭关系为被追诉者利益而采取的(积极的或者消极的)行动持更为容隐的态度，并极有可能实质性地豁免被追诉者家庭成员的证据义务。据此可以认为，未来刑事诉讼将在总体上对家庭更为宽容，并可能会拓展性地赋予家庭更多实质性权利，刑事诉讼对待家庭的复杂态度与混乱逻辑可能会因此而发生变化。 值得注意的是，未来刑事诉讼对家庭的宽容绝不是毫无限度或总是拓展性的：其一，在观念层面，不管人权思想与关爱、责任等观念如何发展，犯罪控制、实体真实都必然是无法绕开的核心观念之一，因此刑事诉讼在未来对待家庭时必然受到犯罪控制和实体真实观念的制约；(51)其二，在现实层面，无论如何，家庭毕竟只是刑事诉讼活动的利益相关者之一部分，而且甚至不是最核心的利益相关者，因此对其利益的关照必然受到其他利益相关者利益的牵制与平衡；其三，国家社会保障能力的提高，可能会部分卸掉家庭承受的社会保障负担，从而对现有刑事诉讼对待家庭的格局产生收缩性影响。 2.可能的拓展性走向：赋予家庭更多实质性权利 当前刑事诉讼对待家庭之所以呈现相对复杂和混乱的局面，直接原因就在于相关权利义务的配置上权利较“虚”，而义务则过“实”。随着诉讼观念的转变和国家追诉犯罪对人证依赖的减弱，未来刑事诉讼可能拓展性地赋予家庭更多实质性权利，这样的面目将会得到改变。可能的改变主要包括： 首先，可能确立被追诉者与家庭成员之间的亲情会见权。众所周知，实践中，被追诉者在被羁押之后，不仅被追诉者本人渴望见到家人，家庭成员一般也都迫切希望见到被追诉者。随着刑事诉讼观念结构和能力状况发生重大变化，在外国籍人、未成年人和死刑犯会见程序已经确立，国务院颁布的《看守所条例》也初步建立了其他犯罪嫌疑人会见制度的背景下，只要会见不过度干扰刑事追诉活动，就存在通过司法解释统一确立被追诉者与家庭成员亲情会见权的可能性，届时被追诉者与家庭成员之间的亲情会见或将与新刑事诉讼法所确立的律师会见一样较为方便。(52)在性质上，被追诉者与家庭成员之间的会见可能会被限定为一种情感性权利，即只能是一种亲情层面的见面和交流(当然也可能包括合影、留影一类)，不能涉及案情；相应地也可能存在一些技术性限制，如在会见时派员在场，对会见时长进行限制，对特殊情况下的回家探望严格监护，以及对于特别重大的案件采取网络视频会见等。 其次，可能将现有的拒绝出庭作证特权扩展为完全的拒绝作证特权。新刑事诉讼法规定的“配偶、父母、子女拒绝出庭作证特权”虽然向前迈进一步，但是从家庭保护的角度来讲，这一步的实质化程度还远远不够。随着刑事诉讼对关爱、责任等第三类价值的愈发重视，加上刑事追诉对物证以及视听资料、电子数据等科技证据获取能力的提高，刑事诉讼对家庭成员在刑事追诉中的不配合或将更为宽容，家庭成员拒绝作证特权或有可能得以全面确立，享有拒证权的主体范围可能会扩大为配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹(即刑事诉讼法规定的近亲属范围)，而拒证特权适用的期间也将涵盖整个刑事诉讼过程。当然，为了公共利益与个人、家庭利益之间的平衡，也可能对拒绝作证特权适用范围做适当的限制，如涉嫌严重危害国家安全的犯罪、家庭成员之间的犯罪不适用拒绝作证特权条款等。 最后，家庭对监管的配合以及对拒证特权的自愿放弃可能成为刑事诉讼轻缓裁决考虑的因素之一。为了体现刑事诉讼对家庭及其关系的重视，以及在控制犯罪与关爱家庭之间寻求某种平衡，一方面，在诸如取保候审、监视居住、附条件不起诉以及适用缓刑的决策过程中，家庭是否愿意积极协助监管，可能成为作出相应决策的影响因素之一；另一方面，在量刑上，对于家庭成员自愿放弃拒证特权的，比如自愿提供线索协助抓捕、提供证据的，家庭成员的配合可能会在量刑时作为给予被追诉者从轻处罚的酌定情节。(53) 3.可能的收缩性走向：取消不合理的优待与权利 尽管存在上述诸种拓展型发展的可能，但是作为影响刑事诉讼如何对待家庭的两组、四个关键因素中的一个，国家保障能力的提高却可能在降低家庭在社会保障中的地位的同时，促使刑事诉讼收缩某些关照家庭的战线，最终去掉其虽然独特却不合理的内容。 一方面，随着国家社会保障能力的提高，生活不能自理的人将被纳入社会保障体系，对作为生活不能自理者唯一供养人的被追诉者的优待(即可以监视居住)或将被区别对待。如前所述，被追诉者不会因其是生活不能自理者的唯一扶养人而在社会危险性上有任何降低，而且如果被追诉人逃跑，生活不能自理者仍将陷入无人照管的境地，如此则不仅犯罪追诉受到影响，优待的初衷也无法实现。因此，在生活不能自理的人被纳入社会保障体系之后，未来可能出现的合理做法是：要求公安、司法人员在采取强制措施时应尽谨慎注意义务，即应当询问被追诉人是否为生活不能自理的人的唯一扶养人，是唯一扶养人的，如果被追诉人“基本符合”监视居住实质条件的，则应采取监视居住措施；如果“完全不符合”监视居住实质条件，则应将生活不能自理者交由社会福利机构照顾。 另一方面，无论以何种方式，国家对被追诉者法律帮助的全覆盖必将成为现实，届时被追诉者家庭成员的辩护权可能会逐渐在事实上消失并最终在法律上被取消。实际上，不仅实践中被追诉者家庭成员担任辩护人的案件极为罕见，而且由于家庭成员的辩护权利受到极大限制，加上专业知识局限，家庭成员为被追诉者辩护的有效性颇成疑问，使得这一制度的象征意义远大于现实意义。在此情形下，一旦国家对被追诉者法律帮助的全覆盖成为现实，取消被追诉者家庭成员的辩护权实属合理之举。 作者特别感谢瑞士苏黎世大学法学院Prof.Dr.Sarah Summers的倾听与建议。 注释： ①尽管没有直接讨论，但是以下论著仍然部分涉及这一主题，参见范忠信：“中西法律传统中的‘亲亲相隐’”，《中国社会科学》1997年第3期，第87～104页；里赞：“证人拒证权的理由——种历史文化的分析”，《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第5期，第5～9页；李猛：“爱与正义”，《书屋》2001年第5期，第66～76页；张春霞：“犯罪嫌疑人、被告人近亲属之诉讼角色分析”，《西南民族大学学报》2004年第1期，第136～139页；苏力：“自然法、家庭伦理和女权主义？——《安提戈涅》重新解读及其方法论意义”，《法制与社会发展》2005年第6期，第3～23页；胡玉鸿：“法律与自然情感——以家庭关系和隐私权为例”，《法商研究》2005年第6期，第3～10页；张本顺：“‘安提戈涅之怨’与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读”，《法制与社会发展》2008年第3期，第70～78页；俞荣根、蒋海松：“亲属权利的法律之痛——兼论‘亲亲相隐’的现代转化”，《现代法学》2009年第3期，第135～143页；焦武峰：“犯罪嫌疑人、被告人近亲属在刑诉中的地位及权利”，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第7期，第81～86页；张有亮、赵龙：“论犯罪嫌疑人近亲属权益之维护”，《沈阳大学学报》2010年第5期，第28～30页；方乐：“法律实践如何面对‘家庭’？”，《法制与社会发展》2011年第4期，第48～60页。 ②详见刘畅：“论死刑犯会见权的保障——以曾成杰案死刑执行为视角”，《赤峰学院学报》2014年第2期；李云虹：“曾成杰：从企业家到死刑犯的人生逆转曾成杰”，《法律与生活》2013年第16期。 ③夏俊峰案本身就是一个在社会上特别是网络上引起极大争议的案件，“夏俊峰刑前求留影被拒”只是其中一个环节，详请见刘长：“张晶救夫”，载《民主与法制时报》2011年5月23日，第A01版；汪峰：“小贩，死刑犯，夏俊峰和他再难改写的司法文书”，载《21世纪经济报道》2013年9月26日，第002版。 ④念斌案是2014年得到纠正的一个错案。念斌案能够得到纠正，其姐姐念建兰坚持8年为其“伸冤”功不可没，参见晏佳伟：“念斌有姐”，载《新华每日电讯》2014年8月26日，第003版。 ⑤参见左卫民：“迈向实践：反思当代中国刑事诉讼知识体系”，《中外法学》2011年第2期，第395～414页。 ⑥参见孟宪范：“家庭：百年来的三次冲击及我们的选择”，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期，第133～145页。 ⑦从历史、伦理角度展开并部分涉及此一主题的讨论，请参见前注①，范忠信文，第87～104页；前注①，里赞文，第5～9页；李猛文，第66～76页；苏力文，第3～23页；张本顺文，第70～78页。 ⑧为精简表达，本文将犯罪嫌疑人、被告人、被执行人统称为“被追诉者”。 ⑨参见前注①，方乐文，第48～60页。 ⑩虽然新法将酌定援助的对象从原来公诉人出庭案件中因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的被告人扩大到因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的所有犯罪嫌疑人和被告人；将法定法律援助的对象在原来三类案件的基础上又增加了两类：一类是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件，另一类是当事人可能被判处无期徒刑的案件。但是根据左卫民教授的研究，这样的修订很难实质性改变法律援助覆盖面小的问题。参见左卫民：“中国应当构建什么样的刑事法律援助制度”，《中国法学》2013年第1期，第80～89页。 (11)参见李娜：“收入少风险大，越来越多律师放弃刑辩业务，全国律协期待刑诉法修改扭转局面辩护人妨害作证罪束缚刑辩律师手脚”，载《法制日报》2011年8月8日，第05版。 (12)四川成都某县公安局在抓捕某吸毒妇女时，因疏忽未注意其独自抚养三岁女儿的事实，结果导致其女儿被饿死。详请见徐迅雷：“幼女饿死与救助意识”，《浙江人大》2003年第8期。 (13)[英]吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第4页。 (14)参见[匈]卡尔·波拉尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，第139页。 (15)参见黄忠：“通过良法来扬善——后‘彭宇案’道德危机的化解之道”，载《中国社会科学报》2011年10月11日，第012版。 (16)参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第326～327页。 (17)参见姚国建：“宪法是如何介入家庭的？——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗”，《比较法研究》2011年第6期，第1～14页。 (18)参见张艳玲：“家庭权及其宪法保障——以多元社会为视角”，《南京大学学报》2011年第4期，第141～160页。 (19)参见《刑事诉讼法》第65、72、254条；公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第77、105、296条；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第83、109条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第116、125条。 (20)参见《刑事诉讼法》第73、83、91、252条；公安部《规定》第109、123、141条；最高人民检察院《规则》第114、133、336条；最高人民法院《解释》第126、131、428条。 (21)参见《刑事诉讼法》第28～30、32、35、37～40、47、95、97、216、223、241、270、271、274、281、282、286、287条。 (22)参见《刑事诉讼法》第33、34、95、97、216、241、287、288条；最高人民检察院《规则》第512条；最高人民法院《解释》第497条。 (23)参见[法]色何勒·皮埃尔·拉格特、[英]帕特立克·拉登：《西欧国家的律师制度》，陈庚生等译，吉林人民出版社1991年版，第114～115页。 (24)我国台湾地区“刑事诉讼法”第29条规定：“辩护人应选任律师充之。但审判中经审判长许可者，亦得选任非律师为辩护人”。 (25)因为按照《刑事诉讼法》第135条的规定，公安司法机关有权在庭前向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实按照要求交出证据；而且从实践情况来看，近亲属虽然可以不出庭作证，但却可能被要求“视频作证”。 (26)参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第95页及以下。 (27)关于程序正义与实体正义及其他正义形态的关系，参见陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第三章第二节“程序正义与其他正义形态的关系”，第91～98页。 (28)参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第82～85页。 (29)参见肖仕卫：“纠纷解决——一种新的刑事诉讼目的观”，《中国刑事法杂志》2010年第9期，第48～55页。 (30)关于注意力的稀缺性及其影响，参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第169页。 (31)参见卞建林：“中国特色刑事诉讼制度的重大发展”，《法学杂志》2012年第5期，第1～8页。 (32)参见[德]约阿西姆·赫尔曼：“2012年中国刑事诉讼法改革：带来多少变革？”，颜九红译，《比较法研究》2013年第4期，第135～146页。 (33)参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第6页。 (34)参见[德]托马斯·海贝勒：“转型国家的战略集团与国家能力”，刘合光、冯贞柏译，《经济社会体制比较》2004年第1期，第31～49页。 (35)See Joel S.Migdal,Strong Societies and Weak States,Princeton University Press,1988,pp.4～5. (36)参见左卫民：“中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心”，《法学研究》2007年第6期，第94～114页。 (37)已有研究表明，绝大部分错案都与供述和证言的获取方式有关，参见何家弘、何然：“刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析”，《政法论坛》2008年第2期，第3～19页。 (38)参见张秀兰、徐月宾：“建构中国的发展型家庭政策”，《中国社会科学》2003年第6期，第84～98页。 (39)其实国家保障能力不足给刑事诉讼造成的两难远不限于“生活不能自理的人”这一个问题，学界讨论甚多的“被害人”问题，同样深受其影响。 (40)在四川“三岁幼女被饿死”的惨剧中，当事的两民警不仅被谴责，而且最终被判刑，参见前注(12)。 (41)如果足够仔细，还可以注意到刑事诉讼在这一点上的规定极为精妙：对于生活不能自理者的扶养人，只规定可以监视居住，却没有规定可以取保候审。原因就在于，监视居住相对防范更为严密，被追诉人继续犯罪或者逃跑的现实现可能性较小；而取保候审防范较松，被追诉人继续犯罪或者逃跑的实现可能性较大。这样的规定，其实从另外一个角度说明了立法者的某种价值平衡乃至无奈。 (42)See J Braithwaite,P.Pettit,Not Just Desserts:A Republican Theory of Criminal Justice,New York:Oxford Press,1990,i～viii,pp.1～228. (43)参见陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，《法学研究》2007年第3期，第113～122页。 (44)电视剧“大秦帝国”第19集。 (45)参见胡玉鸿：“法律与自然情感——以家庭关系和隐私权为例”，《法商研究》2005年第6期，第3～10页。 (46)周尚君：“用爱来衡量法律——《当法律遇见爱》评介”，载《法制日报》2008年3月18日，第11版。 (47)参见龙宗智：“新刑事诉讼法实施：半年初判”，《清华法学》2013年第5期，第127～142页。 (48)中共中央的态度，请见“坚持严格执法公正司法深化改革，促进社会公平正义保障人民安居乐业”，载《人民日报》2014年1月9日，第001版；最高法院的表态，请见罗沙：“最高法：建立有效防范和及时纠正冤假错案机制”，载《新华每日电讯》2014年12月20日，第004版。 (49)中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九项，(32)、(33)、(34)。 (50)参见陈学权：“科学技术在刑事诉讼中的价值”，《法学研究》2007年第1期，第105～116页。 (51)尽管强调得似乎有点过度了，但其关于保护家庭关系对实体真实可能具有的负面影响的讨论仍然值得重视，参见Markel,Dan & Collins,Jennifer M.and Leib,Ethan J.,Criminal Justice and the Challenge of Family Ties,University of Illinois Law Review,August 2007,pp.1147～1228。 (52)允许亲属会见也是世界通行做法，早在1955年联合国第一届预防犯罪及罪犯处遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第37条规定：“囚犯应准在必要监视之下，以通信或接见方式，经常同亲属和有信誉的朋友联络”，而且该规则“序言”第4条明确指出这里的“囚犯”包括未经审讯或已经判罪的各类囚犯。目前世界法治国家基本上都建立了亲情会见或亲情探望制度。 (53)最高人民法院曾在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。此一规定在犯罪嫌疑人亲友没有拒证权的前提下，正当性确实存在疑问；但是在拒证权得以确立之后，只要犯罪嫌疑人亲友系自愿协助抓捕、提供证据，则应予肯定。