罗马法之不作为侵权责任及其启示，本文主要内容关键词为：不作为论文,启示论文,罗马法论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不作为侵权责任是指行为人负有为他人权益实施积极作为的合理注意义务，却未尽此义务，导致他人权益受损，行为人因此须承担相应的侵权责任。显然，在不作为侵权责任中，作为义务占据了核心的地位，没有作为义务即无不作为侵权责任。现代不同国家对作为义务的称谓表述、适用范围、具体内容的规定存在差异，① 但其实质内容却是类似的：它是一种合理程度的积极注意义务，行为人并不负有无限的积极义务，法院以谨慎理性的普通人应尽的注意义务为一般标准，同时结合案件的具体情况对行为人是否尽到合理的义务做出判断；其内涵广泛，包括告知义务、警示义务、控制义务、防范义务、保护义务、救助义务等。积极义务和不作为侵权责任的设立是为了纠正传统侵权法对消极义务过于偏重的弊端，弥补传统的侵权法中对人们权益保障的不足。人们通常认为积极作为义务、不作为侵权责任是近现代社会的产物，其实在古老的罗马法就有其雏形，罗马法已在一定程度上承认了作为义务与不作为侵权责任，笔者试对此作一探索，挖掘古老文明的先进之处。
罗马法上旨在保护他人人身安全、公共交通安全等的积极义务及所苛加的责任散见于私犯和准私犯的规定中，具言如下。
一、私犯中的不作为侵权责任之文本分析
罗马法上私犯（delictum）是指侵害私人的人身或财产而对公共秩序影响不大的行为，行为人一般仅负损害赔偿责任，原则上只有被害人才有权起诉，被害人也可以放弃该权利。可见，罗马的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，② 但在性质上并无区别。③ 美国和英国的侵权法都源于罗马法上的私犯。④ 大陆法系侵权法的许多概念和规则也承继了罗马法的提法与精神。
（一）未尽提醒义务的责任
《学说汇纂》D.9.2.31和优士丁尼《法学阶梯》I.4.3.5体现了这一责任。
D.9.2.31 保罗：《论萨宾》第10编如果一个剪枝工人在扔下树枝时，或一个脚手架工人将一路过的奴隶砸死，那么当他把树枝扔到公共通行的路上而没有事先警告以避免事故时才负责任。穆齐说，即使此类情况是发生在私人土地上，则亦可因过错提起诉讼。过错就是一个谨慎的人能够预见、预防却没有预见和预防，或只是在危险已不可避免时方作出警告。基于这种原则，他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走过就没有多大区别。因为人们经常取道于私人土地的地段之上。但是倘使该处本无道路，那么加害人就只对故意负责，实际上人们不可对其以过失起诉，因为他根本不知将会有人通过此地。⑤
I.4.3.5 ……在修剪人从树上扔下树枝杀死了你的过路的奴隶的情况下，如果这发生在公路附近或农家附近，也未高声喊叫避免事故，被告有过失。如果他已高声叫喊，而他人不在意作出防备，修剪人无过失。如果某人在远离道路的地方或在田地中砍树，就算他未高声叫喊，同样认为他无过失，因为在这些地方，任何家外人都无权停留。⑥
D.9.2.31 这一片断是库尹特·穆齐（公元前1世纪著名的法学家）的看法中最有名的一段。“库尹特·穆齐之前的或他的同代人或者在其之后的其他人，认为必须区分开谁在公共场所工作，谁在私人场所工作。但库尹特·穆齐认为公共场所与私人场所应同等对待，因为无论在公共土地上还是在私人土地上，一个人能够预见并预防损害发生而没有预见或预防即为过错，应承担相应的责任。随后，极有可能是保罗（Paul）（公元3世纪）对库尹特·穆齐的观点予以认可并加以确定。”⑦ 根据著名法学家保罗的观点，树木的修剪者从树上扔下树枝，造成一过路奴隶死亡，如果树枝是落在公共场所且该修剪者没有大声叫喊，这一损害本可以通过叫喊而加以避免，则他显然负有责任。但是如果事件是发生在私人场所，受害人也可以基于修剪者过失提出诉讼，因为修剪者的过失在于他没有预见到一个合理注意之人可以预见之事，或者在于他没有高声叫喊防范本可以避免之损害。依此解释，损害发生在公共道路上还是在私人道路上并没有什么大的区别，因为道路常常通过私人之土地。但如果没有道路，修剪者仅就故意承担责任，不能要求他承担过失的责任，因为他不能预见是否有人会经过这个地方。⑧
可见，在公路附近或农家附近，是人们常经过的地方，人们享有通行权，在这样使用频繁且人流量较大的地方，危险发生的可能性较大，当事人可以预见到损害发生的可能性，为了保护行人的安全、维护公共秩序，罗马法要求修剪树枝者须采取防范措施，通过高声叫喊引起过路人注意从而使他人免受人身或财产的损害；对于在远离道路的地方或田地此类没有道路之处，修剪人无须尽到高声叫喊的义务，因为这些地方较为偏僻，极少有人经过，危险发生率是极低的，修剪人无法合理预见到可能危险的发生，且这些地方非为家外人有权停留之场所，所以修剪人无须采取特别的积极预防措施。不难发现，罗马法对提醒义务的苛加是区分不同情形的，强调的是对行人合理通行的安全保障。
（二）未尽治疗义务的责任
优士丁尼《法学阶梯》I.4.3.6中写到：“此外，如果为你的奴隶动手术的医生忽略了治疗，奴隶因此死亡，被告有过失。”⑨
I.4.3.6 表明罗马法要求医生这一专家承担积极的治疗义务。医生作为一种特殊职业，其行为掌控着或者说是极大影响着人的生命或健康，其作为抑或不作为或将决定着生命体的存亡或健全与否，故罗马法对医生的行为苛加了一定的要求，提出了更高的标准。它不仅要求医生不以缺乏技能的行为加害于他人，在优士丁尼看来，医生不熟练地为奴隶动手术或者给了他错误的药，这些缺少技能的表现是一种过失，医生应承担赔偿责任。⑩ 但更为重要的是，罗马法还进一步要求医生应为他人生命和健康的维持而积极作为，如果为奴隶作手术的医生没有进一步加以治疗，导致奴隶死亡的，则医生存在过失，须承担相应的责任。也就是说，如果某人的先前行为给他人带来了危险，那么，他应履行由此产生的损害防免义务，否则，他就要对因此产生的损害负责。所以，医生在手术之后就应当对病人进行必要的继续治疗，如果医生消极不作为，他就要承担责任。(11) 罗马法给医生苛加了由先行行为引发的积极履行治疗行为的义务，未尽此义务者，应承担过错责任。
受害人可以通过不法损害之诉获得赔偿。侵害人应偿付该奴隶在该年内的最高价值。这意味着如果被杀死的奴隶是个瘸子或者瞎子，而在当年中曾经是正常的，所估计的不应当是他被杀时的价值，而应当是他在当年中的最高价值；因此，有时一个人所获得的赔偿超过了对他所造成的损害。(12) 从现代人的眼光看，这种赔偿则带有一定的惩罚性。其后法学家通过解释将赔偿范围再扩大，对于损失一项不仅限于市价，其他附带损失也可计算在内。(13) 也就是说，“在这种法律诉讼中，被估价的不仅是物体；而且，如果在奴隶被杀后所有主所遭受的损失超过了奴隶的价格，对此也予以估价。比如：我的奴隶被他人设立为继承人，在他根据我的命令正式决定继承之前被杀死，在这种情况下，被估价的不仅仅是该奴隶本身的价格，而且还有所丧失的遗产价值。同样，如果孪生子、滑稽剧组或者音乐演奏组中的一人被杀死，不仅对被杀者进行估价，而且也对其他仍活着的人因此而蒙受的贬值进行估价。”(14)
二、准私犯中的不作为侵权责任之文本分析
所谓准私犯（quasi delictum），即类似私犯，而在法定各种私犯以外的侵权行为，因准私犯而发生之债，其义务人并未必即为侵权行为之主体也。(15)
（一）倒泼物或投掷物致害（effusum et deiectum）的责任
这在《学说汇纂》和优士丁尼《法学阶梯》中便有体现。
D.9.3.1pr 乌尔比安：《告示评注》第23卷关于那些抛掷或倾倒物的人，裁判官说：“因此，如果物被［从建筑物］抛掷或倾倒在人们经常通行或站立的地方，我将根据在该案中引起或蒙受损害的数量，给予双倍罚金的诉权对抗那些住在那里的人。如果有人主张由于这种打击杀死了自由人，我将授予50个金币的诉权。如果人们证明受害人受到伤害但仍存活，我将授予由承审员判处被告人偿付依该案情况看来公平的数额的诉权。如果奴隶被主张在主人不知情的情况下实施了损害，我将在审判中注意［这一事实］；或者更确切地说：交出加害人。”(16)
I.4.5.1 同样，某人从自己的、租来的或免费居住的楼房中抛掷或倒泼某物，结果伤害了他人，他被认为准非行受债之约束，然而，他之所以在严格意义上不被认为因非行受债之约束，乃因为通常他由于他人——奴隶或自由人的过失承担责任。(17)
该文本确立了倒泼和投掷的责任，即从房屋内向公共道路倾泼流质或投掷固体物的行为所导致的法律责任。最初，因为该情形而受损害的并不多见，故《十二表法》中无相应的规定。以后工商业日渐发达，城市日渐繁荣，这种侵权形式日渐增多。裁判官认为，依《阿奎利亚法》还不足以保护被害人，便创设了倒泼和投掷责任之诉。该诉讼是向房屋的居住者提起的，而不论他是所有人、用益权人或承租人，也不论其有无过失，均按私犯论处。因为要证明谁是倒泼和投掷的行为人是很困难的，这样规定，也有利于促使房屋的居住人提高注意程度。它之所以被纳入准私犯，是因为房屋的居住者通常会由于他人（包括奴隶或自由人的过失）而承担此等责任。也就是说，建筑物的占有人对从该建筑物中向公共场所投掷或倾倒的任何物品所造成的损害承担赔偿责任，不管有关的投掷行为或倾倒行为是由谁实施的。(18) 从这一角度说，罗马人已经有了保障人们社会生活活动安全的意识，出于对道路使用者安全的保护，法律提高了对房屋居住人的要求，苛之以较高的积极注意义务以防范危险的发生，否则会因他人的行为而承担严格的责任。正如乌尔比安所言，没有人否认，裁判官发布这一告示（即倒泼或投掷责任）是最有好处的，因为在道路和行走中没有恐惧和危险，是公共福利之所在（D.9.3.1.1）。事实上，不论是公共地方还是地道的私人地方，只要人们经常通行，应没什么两样，因为被考虑的是行人，而不是专门考虑公共道路。实际上，在那些人们惯常通行的地方，应永享有同样的安全（D.9.3.1.2）。
就责任承担而言，该房屋是由数个共有人共同居住的，共有人应对该房屋内发生的倒泼和投掷行为造成的后果承担连带责任。具体的赔偿应区别三种不同的情况：如果造成他人财产的损害，则要求双倍赔偿损失；如果造成一名自由人死亡，将处以50金币的罚金；如果造成自由人伤害，审判员有权根据案情决定应当支付的赔偿额。(19) 该诉是众有诉讼，任何人均有权提起诉讼，但在自由人致死的案件中，其继承人或利害关系人提起诉讼的，优于陌生人提起诉讼的权利。(20)
（二）放置物或悬挂物致害（positum et suspensum）的责任
《学说汇纂》和优士丁尼《法学阶梯》就此做出了较为详细的阐释。
D.9.3.5.6 乌尔比安：《告示评注》第23卷裁判官说：“任何人不得在人们经常通行的或站立的地方上的滴水檐上或雨阳篷上，放置其坠落可能致人损害的物。对违反这一规则行事的人，我将授予10个索里迪的基于事实的诉权对抗他。如果奴隶被主张在主人不知情的情况下做了这种事，我将命令［偿付同样的金额］，或命令交出加害人。”(21)
I.4.5.1 同样，某人从自己的、租来的或免费居住的楼房中抛掷或倒泼某物，结果伤害了他人，他被认为准非行受债之约束，然而，他之所以在严格意义上不被认为因非行受债之约束，乃因为通常他由于他人——奴隶或自由人的过失承担责任。与此类似的是，在人们经常通行的地方摆放或悬挂如果落下，可能伤害他人之物体的人……(22)
该文本确立了堆置或悬挂物件的责任，它是指行为人堆置或悬挂物件而造成潜在或现实的公共危害时应承担的责任。《十二表法》和《阿奎利亚法》均无此规定。因为在自然经济时期，人们住的是低矮的平房，商品经济有所发展之后，罗马的人口剧增，出现了“高楼大厦”，而意大利半岛又经常发生大风，在阳台上、屋檐下堆置、悬挂物件往往造成人畜和财物的伤亡与毁损。所以裁判官为了维护通行的安全，避免损害发生，规定只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使尚未造成损害，任何市民都有权告发。(23) 显然，要求行为人因其控制管理的物件负有保障他人安全的义务，不是自古就有的，而是社会文明发展到一定程度，人们对生活环境安全性的要求提高，法律为因应此等变化而苛加于人们在特定情形下为积极行为之义务，即房屋所有人或居住使用人应采取防范措施避免其房屋堆置或悬挂物件给社会其他成员造成损害，如果当事人不作为，则应对其不作为导致或极可能导致的后果承担责任。
对于义务的承担者，法律采取了扩张解释的态度，它包括涉及到一切的确在这种地方放置了某物的人，不论是经营人还是房屋的主人，也不论是住房还是非住户（D.9.3.5.8）。某人确实亲自放置了物，或允许由他人放置了物，他都被正确地看作放置了物。因此，如果奴隶们放置了物，而主人允许放置，主人不是按损害投偿诉权，而是以他自己的名义承担责任（D.9.3.5.10）。就损害后果而言，罗马法不要求必须发生实际损害，只要存在发生损害的危险即可。裁判官不是眼睁睁地看着损害发生，而是对一切可能造成损害的东西适用这一告示。不管放置物的东西有没有造成损害，放置的人，一律承担责任（D.9.3.5.11）。裁判官关注的是损害发生的可能性，无须等到损害实际发生后才可采取救济措施，这样可以给予行人更为及时、有利的安全保障。
侵害他人之物的，责任人须支付10个金币的罚金。侵害自由人的，如果造成自由人死亡，任何市民均有权提起诉讼，罚金是50金币；如果造成自由人其他伤害，承审员有权裁量应当支付的赔偿，赔偿金额包括医师的酬金、医疗费、因受伤而未能获得的收入等，但数额多少没有法定的限制。(24) 而且这样的诉权是众有诉权。继承人和受遗赠人可以提起，但不能对继承人提起，因为它是罚金性的（D.9.3.5.13）。
（三）牲畜致害（Pauperies）的责任
牲畜致害责任在《学说汇纂》与优士丁尼《法学阶梯》中均有体现。
D.9.1.1pr 乌尔比安：《告示评注》第18卷如果四足动物被主张实施了牲畜损害（Pauperies），诉权来自《十二表法》。该法规定，要么给付那个造成损害的，即那个实施了损害的动物；要么提供所造成损害的估计价值。(25)
I.4.9pr.就没有理性的动物而言，如果它们确实因顽皮、激情或野性致人损害，根据《十二表法》产生损害投偿诉权（如果交出加害的动物，被告获得责任免除，因为《十二表法》是这样规定的）。例如，爱踢人的马用蹄子踢伤了人、惯于攻击人的牛用角攻击了人的情况。然而，这一诉权就反自然的冲动发生。当然，如果野性是与生俱来的，停止适用这一诉权。因此，如果熊从主人处逃脱并造成了这样的损害，不能起诉［其］前主人，因为随着野兽的逃跑，所有权停止存在。然而，Pauperies是一种行为者没有不法地造成的损害。事实上，不能说没有理性的动物实施了不法。这些都是关于损害投偿之诉。(26)
I.4.9.1 但必须知道市政官告示禁止我们在人们经常通行的地方携带狗、种猪、野猪、熊或狮子。如果违背这一规定行为，而自由人被主张受到了伤害，将判处主人承审员认为是善良与公平的金额；就其他物［的损害］，判处所受损害两倍的罚金。然而，除了这些市政官法上的诉权外，也将发生关于动物致人损害的诉权。事实上，如果为同一理由有多数诉权——尤其是罚金诉权——竞合，诉因从来不相互消耗。(27)
关于牲畜致害的规定最早出现在《十二表法》中，牲畜致人损害的，由其所有人把该牲畜交给被害人处理，或赔偿所产生的损害。到共和国中期，《柏梭拉尼亚法》（lex Pesolania）把“牲畜损害之诉”（actio de pauperie）扩大适用于狗所导致的损害。从此“牲畜损害之诉”的适用范围不仅限于耕田挽车的四足兽，到法学昌明时期，其适用范围又扩大到一切四足动物（D.9.1.1.2）。后来，所有的动物都被纳入其中。(28) 如果动物活动符合其本性而造成损害，如牛羊吃了他人土地上的牧草或果实，动物所有人就不受“牲畜损害之诉”的制裁。(29) 而如果由于地面不平，或由于赶骡人的过错，或在超过正常驮载的情况下，四足动物翻倒所负载的货物在某人身上，不适用这一诉权，而应提起不法侵害之诉（D.9.1.1.4）。
可见，牲畜违反自然本性造成他人损害时，其所有人应承担赔偿责任。很显然，在这种责任下，所有人或其他有利害关系的人（D.9.1.2pr）没有实施侵害行为；牲畜导致了损害也不能说其实施了不法，因为动物没有理性（D.9.1.1.3）。依据乌尔比安的观点，损害就是非行本身（D.9.1.1.1）。可以说，罗马法对牲畜所有人及其他有利害关系的人强加法律责任的理由应该在于此等人照管一种天生凶猛对他人具有潜在威胁的危险源，(30) 他们应负有保护公众最低限度的免受他们为了自己的利益保有动物而引发危险的义务。牲畜致害行为实则是人对其所管领的动物管束不妥而导致他人损害的间接行为，其性质是牲畜所有人、饲养人或管理人的间接行为，是由于牲畜所有人、饲养人或管理人未尽到对牲畜的控制义务而造成的损害行为。所谓控制义务是指行为人应当采取积极的、合理的、必要的措施保护他人的人身或财产，避免其控制、管领下的危险物对他人造成损害。故牲畜的所有人、饲养人或管理人应采取合理的措施保护他人免受其所有的或管束的牲畜造成的损害；当事人没有采取合理的积极措施保护他人的合法权益免受牲畜侵害的，应就该损害承担赔偿责任。
对于动物损害诉讼责任的承担方式，罗马法规定，受害人可以选择要求牲畜所有人交出造成损害的动物，即损害投偿，或是给付牲畜所造成损害的估计价值；但随着私人报复的观念逐渐势微，损害赔偿被作为一种更为合理、人道的救济措施。
此外，市政官司为了维护交通的安全，还特别强调对动物在公共道路上所造成的损害，动物所有人不管有无过失，均应交付损害两倍的罚金并不得以损害投偿而免责。(31) 罗马法之所以如此规定，是出于维护公共道路通行安全之所需，这与一般安全注意义务的设立初衷即“维护交通安全”相类似，罗马法要求动物所有人在公共道路上负有更高程度的防范危险发生的义务，否则应承担更重的责任，即罚金的承担和损害投偿的不得适用。
（四）船东、旅馆业主和马厩经营人的责任
这一责任体现在优士丁尼《法学阶梯》I.4.5.3中。同样，船舶、客栈或马厩的经营人被认为就在船舶、客栈或马厩中实施的诈欺或盗窃承担因准非行的责任，只要他本人无任何非行，而是以其工作经营船舶、客栈、马厩的人有非行。事实上，也不是根据契约授予这一诉权对抗他，由于使用恶人的工作，被告有某种过错，因此；他被认为根据准非行承担责任。然而在这种情况下，发生的是基于事实之诉，它确实授予继承人，然而不可对继承人行使。(32)
该文本表明罗马法要求船舶、客栈或马厩的经营人对其雇佣人的非法行为承担准私犯责任。也就是说，如果船东、客栈主或马厩的经营人所雇佣的人对顾客实施了诈欺或盗窃等非法侵害行为，即使他们自身与该非法行为没有联系，也会被提起诉讼，(33) 而不论这些物品是否被交给了他们。(34) 罗马法给船舶、客栈或马厩的经营人苛加的责任较为严格，从雇员的侵害行为直接推定雇主“有某种过错”，它可能是一种选任上的过错，也可能是一种监管上的过错，即“他们本来应当对他们的雇员和长期居住者比较精心地加以选择”。(35) 根据周枏先生的观点，其原因还可能与有关准契约的规定相同，有益于保护旅客、促进运输业的兴隆和经济的发展。船舶、客栈或马厩的经营人与旅客之间的契约，以运送或提供住宿为目的，他们所携带的行李物品、马匹，即使交经营人保管，也不受法律保护。共和国末叶，为适应经济发展的需要，裁判官法规定，此类经营人负有妥善保管义务，该义务纯粹是由于携带的事实而产生，并不以交付此类经营人或其雇员保管为必要，故被列为准契约。裁判官法对此类经营人的责任规定得很严，即使失窃或损害的发生是因其他旅客或第三人造成的，经营人亦须赔偿。之所以这样规定，主要是考虑到此类经营人有拒绝收留旅客的权利，而当时旅客往往没有选择乘船、住店的余地，且旅客旅途劳困，容易疏忽，故加重此类经营人的责任，一方面保证旅客的安全，有利于商品经济的发展；另一方面，提高旅店等服务业的信誉，增加其营业额，亦有利于经营人自身。(36) 由此可见，罗马法作此规定的缘由有三。第一，对船东、旅馆业主和马厩的经营人的过错采用推定的原则，正如文本中提到“由于使用恶人的工作，被告有某种过错，因此，他被认为根据准非行承担责任”。中世纪的罗马法学家们认为，对经营者来说，这也是过错责任，属于经营者的选人过错（culpa in eligendo），因为他们没有选择诚实、正直的人作为他们的下属员工。(37) 第二，为保护旅途劳累的旅客的安全，苛加经营者妥善保管、保护之积极义务，“以维护公共安全，避免或减少损害的发生”。(38) 第三，经营者的义务程度提高了，其服务也相应改善，有益于吸引更多的旅客，从而增加收益、促进商品经济发展，这样的规定与当时的政治经济社会背景是分不开的。
针对这一责任的诉权被害人可永久享有，受害人可依事实之诉请求加倍赔偿，其继承人也可提起此诉；然而，行为人的责任因其死亡而终止，其继承人不负赔偿责任。(39)
三、罗马法相关制度与现代法之比较与启示
（一）关于未尽提醒义务的责任
罗马法设立未尽提醒义务，这一思想与我们现代的作为义务，一般安全注意义务的设立初衷——维护交通安全——是类似的，“该义务要求行为人对于公共道路、私人的或公共的建筑、营业活动、集会等都应当采取安全措施”。(40) 罗马法对义务人负有提醒义务的场所之理解较为进步，包括了公共道路和私人道路，甚至优于我国《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》第37条规定了公共场所所有人的安全保障义务及违反义务的责任，即宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
其实，在某些私人场所，也常有些被邀请人、陌生人甚至是非法入侵者进入，他们亦可能会遭受损害，英美法系国家侵权法通过土地所有人的作为义务，德国法通过一般安全注意义务（其中的开启公共交通而产生的一般安全注意义务）亦对此作出调整，要求不动产所有人或占有人采取合理的措施控制其危险物件或危险环境，保证土地、道路等安全使用，保障他人的人身和财产的安全。而我国《侵权责任法》则遗漏了这一重要方面的规定，不免让人觉得有些遗憾。
但罗马法认为在公路附近或农家附近修剪树枝，行为人只要尽到高声喊叫这一较低程度的积极义务即可，他人未注意、未防备而受有损失，则修剪人无过错，无须承担责任。罗马法仅针对某种具体情形要求行为人承担较低程度的积极义务，而现代法中的作为义务则是一般化的义务，义务的内容也较为丰富。就英美法而言，所有人不仅有义务警告被邀请人存在某种危险状况，还要检查土地上潜在的危险状况。而且对于土地所有人占有该土地之前土地上存在的建造和设计上的缺陷，土地所有人也可能要承担责任。(41) 就德国法而言，对于道路的交通安全义务包括发出警告或设置标志的义务；对道路进行照明；对特别的危险，应当建造防护性设施；在光滑路面上撒盐（或撒沙）以防滑的义务。(42)
（二）关于未尽治疗义务的责任
罗马法上的积极治疗义务，实则是作为医生最基本的积极作为义务，即救死扶伤、治疗病人，现代法律中亦有对医生治疗义务及其违反适当治疗义务的过失责任之规定。不同的是，罗马法要求医生承担这种积极行为仅限于先前行为引发的情形之下。
罗马法的这一思想对德国法影响至深。日耳曼普通法时期的实务还坚持罗马法的传统，即依《阿奎利亚法》，单纯的不作为原则上不能导致责任的成立。罗马法的“不作为责任”理论也成为《德国民法典》中法律规范的基础。所以，在《德国民法典》制定之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向于认为，应当对不作为侵权责任适当限制，只有当行为人依法律规定、合同约定、先前危险行为的要求负有作为义务时，他才承担不作为侵权责任。(43)
随着法律的进步和人文关怀思潮的高涨，人们对作为义务的范围加以适当扩大，即使没有法律规定、合同约定或先前危险行为，也可能导致积极作为义务的产生。而且现代法也要求医生承担更多的积极义务。医生除了对病人负有谨慎治疗、告知病情、告知药物副作用等义务外，还要对病人以外的第三人承担积极保护义务，如果在他诊治病人时可以合理预见第三人可能会遭到病人的侵害的话，例如，医师对家庭暴力的受害人应承担通知、报告等积极义务，心理医师就其心理病人的行为对潜在的受害人负有安全保障义务，精神病医师就其精神病人的行为对潜在的受害人负有报告、预防、控制的义务，传染病医师为公众安全负有采取措施防止传染的义务。(44)
就财产损害赔偿来看，罗马法的赔偿原则可谓经久耐用，其损害赔偿范围不限于现有利益的损失，还注意到了可得利益的损失，这为我们现代法所主张的财产损害赔偿的全部赔偿原则（包括直接损失和间接损失的赔偿）所承继。可惜的是，罗马法人格等级观念森严，将奴隶视为物，这种对奴隶的歧视保护已为现代社会所抛弃，现代法不区分人的种族、性别、级别，予以平等保护。
（三）关于倒泼物或投掷物致害责任
罗马法规定，建筑物中的倒泼物或投掷物造成他人损害，应当由建筑物的占有人（包括所有人、租用人和借用人）承担损害赔偿责任。同时，一幢房屋分由多人居住的，他们对受害人承担连带责任。罗马法制定这一制度的原始构想，在于确保公众集会场所、道路交通的公共安全，并在加害人不明时，扩大赔偿责任人的范围，以使无辜的被害人得到赔偿。(45) 罗马法保障人们社会生活活动安全的意识，及对房屋居住人所苛加的保障他人交通安全的注意义务和违反义务时较严格的赔偿责任，是值得我们承继的。“现代法律确定建筑物抛掷物致害责任规则的基础即为保护公共安全。公共安全将涉及到众多的不确定的多数人的根本和基本的利益。如果对建筑物抛掷物已经造成损害，由于不能确定具体的加害人而放弃对不法行为的追究，将会放纵乃至纵容侵权行为，其后果将会更加严重。因此，通过建筑物的占有人的角度，责令建筑物的占有人承担连带责任的形式，达到了保护公共利益的目的。”(46) 现代法的做法与罗马法这一制度的宗旨是一脉相承的。只不过，我国《侵权责任法》在责任形态上作了创新，即责任主体承担的是补偿责任，即可以确定具体侵权人的，由具体的侵权人承担责任，难以确定具体侵权人时，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
（四）关于放置物或悬挂物致害责任
罗马法肯定堆置或悬挂物件责任的意旨是苛加于建筑物及相关设施的所有人危险检查和控制的义务，从而对相关场所通行者的人身安全予以保护。现代法上的“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致害责任”可溯源至罗马法时代的规定。我国《民法通则》第126条和《侵权责任法》第85条也对此加以肯定。究其责任之实质，是要求房屋的所有人或居住者对其管理控制下的物件负有谨慎检查、防范危险发生的义务，从而保障他人的通行安全，因此，罗马法的这一规定可视为积极作为义务的滥觞之一。
此外，罗马法对这一不作为侵权责任的承担亦做了较细致的规定，区分了致物损害与致人损害的不同情形，致人损害赔偿又细分为致人死亡的赔偿和致人伤残的赔偿，并规定了不同的赔偿标准，其中一些确立赔偿金额的因素，如医疗费、因受伤而未能获得的收入等一直沿用至今。
令人遗憾的是，由于受到当时人格等级的影响，自由人与奴隶地位不平等，所以罗马法在赔偿责任上便体现出了对这两类人的不同对待，对自由人的赔偿，依人的标准，而对奴隶的赔偿，则依物的标准，这一缺陷的存在是由当时制度、经济条件限制所决定的。
（五）关于牲畜损害责任
“‘因牲畜致生损害于他人者，其所有人应负责任’之原则，现代法例，多采用之。此原则之目的，固在使所有人注意管束其牲畜而已，苟所有人已为相当注意之管束，自不应仍负赔偿之责；《民国民法》第190条谓‘动物加损害于他人由其占有人负损害赔偿责任，但依动物之种类性质已为相当注意之管束，或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害者，不在此限’云云，较诸罗马法所载‘损害之诉’之内容，似更精密而得体矣！”(47) 申言之，现代法律关于动物致害的责任规定仍基本延续了罗马法时代的规定，要求动物的所有人、管理人或饲养人对动物引致的他人损害承担赔偿责任，是因为“动物的自行活动能力和动物的危险本性证明了，要求动物所有人负担保护公众最低限度的免受所有人为了自己的利益保有动物而涉及的典型危险的义务是正当的”。(48) 但现代法的规定更加细致，以我国《侵权责任法》的规定为例其第78条至第91条对动物致害做了具体的规定，确定了我国饲养动物损害责任的二元化归责原则体系，违反管理规定未对动物采取安全措施造成他人损害的，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，遗弃动物或者逃逸动物造成他人损害的，适用无过错责任原则。动物园的动物造成他人损害的，造成过错推定责任原则，即侵害人能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
（六）关于船东、旅馆业主和马厩经营人的责任
雇主侵权责任是一种古老的特殊侵权责任，有着悠久的历史，罗马法中关于船东、客栈主或马厩的经营人的责任实则就是雇主的侵权责任。这里所说的船东、客栈主或马厩的经营人都是雇主，都是以金钱出资，购买雇员的劳动力，为其创造剩余价值。在雇员执行劳务活动的时候造成他人损害，由雇主承担责任。(49) 罗马法虽然有了雇主责任的雏形，但它还没有意识到雇主对他人的侵害行为承担责任是一个具有一般性质且具特别意义的法律问题。到了近代，德国的潘德克顿法学才发明了“罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任”的规则。(50) 19世纪以后，雇佣关系在社会生活中日益普遍发生，雇员侵权问题的日渐凸显，雇主对雇员的侵权行为承担责任才作为一个重要的法律问题被提出并引起关注。对于雇主责任的归责原则，经历了一个从过错推定原则到无过错推定原则的一种转变。德国和日本早期的规定沿袭了罗马法的过错推定责任，如《德国民法典》第831条规定：“为某事务而使用他人的人，就该他人在执行事务中不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被使用人时，并且，以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或即使尽此注意损害也会发生的，不负赔偿义务。以合同为使用人承担第l款第2句所称事务的处理的人，负同样的责任。”(51)《日本民法典》第715条规定：“因某事业使用他人的人，对于被使用人在其事业的执行中对第三人造成的损害，负赔偿责任。但使用人对于被使用人的选任及事业执行的监督已尽相当注意，或即便尽到相当注意，损害仍不免要发生时，不在此限。代使用人监督事业执行的人，亦负前项责任。前两项的规定，不妨碍使用人或监督人对被使用人行使求偿权。”(52) 当今多数国家基于深厚的社会、经济和文化背景的考虑，适用无过错责任原则，如比利时、卢森堡、希腊、葡萄牙、意大利、荷兰以及英美法系国家。(53)
综上所述，罗马法上已有少量的关于保障他人人身、财产安全之积极义务及其不作为侵权责任的具体规定，但它与现代法上的规定仍存在不少区别。其一，就作出规定的意图而言，罗马法做出这些规定的目的多是为了维护公共交通安全、保护某些顾客或被误判或错判当事人的利益，与现代法上一般安全注意义务或一般意义上的作为义务的设立理由不同，后者并非为了解决个别的问题，而是主要为了解决不作为行为是否应当承担侵权责任或应当如何承担责任的问题。其二，就适用范围而言，罗马法的规定仅限于某些场所或物件的所有人、管理人，或经营活动运营者，或特定的司法人员，仅是个别性的规定，其适用范围远小于现代法上一般安全注意义务或一般意义上的作为义务的适用范围，现代法的规定则渗透到社会活动的方方面面，富有一般性色彩。其三，就义务的内容而言，罗马法是针对若干类的行为人规定具体的义务内容，义务的内容较为单调，如前文提及的修剪树枝者的高声叫喊义务，医生的继续治疗义务等，而现代法针对多类行为主体规范其多样化的义务，义务的内容较为复杂，如前文所述的不动产所有人负有检查、防范、采取保护措施的义务，医生不仅对病人负有积极治疗的义务，而且还对因此涉及的第三人负有安全保障义务。其四，就义务产生原因而言，罗马法仅限于法律规定、合同约定和先前危险行为引发，而现代法上积极义务产生原因则日趋多元化，还包括当事人之间的特殊关系、自愿承担行为、诚信原则等。其五，就义务承担的情形而言，罗马法所规定的情形比较简单，没有涉及现代法上较为复杂的义务人因第三人侵害行为而对被保护人承担责任的情形。其六，在赔偿责任的规定上，现代法较罗马法的规定更为细致，在具体赔偿计算上更加合理、更加人性化，摒弃了奴隶和自由人之别这一人格不平等的不当影响。虽然罗马法较现代法为粗陋，但我们更应看到，罗马法学家的扩张解释延续和发展了罗马法，罗马法的个别性规定为之后法律的推进和发展奠定了有利的基础。罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是唯一能让人追溯其一千多年的历史发展，因而为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳园地的法学。(54) 罗马法没有随着罗马帝国的消亡而消失。罗马法对现代法产生了深远的影响，而且这种影响仍在继续，因为法律的过去与现在不可避免地交织在一起。一般意义上的罗马法具有重大的影响，罗马的侵权法尤其如此。(55)
注释：
① 例如德国法称之为一般安全注意义务，法国法称之为安全义务，日本法称之为安全关照义务，我国则称之为安全保障义务（这里指广义的安全保障义务，即一般意义上的作为义务）。
② 英国著名法学家梅因曾指出，古代社会的刑法不是“犯罪法”，而是“不法行为法”，而用英国的术语则是“侵权行为”法。原始法律中，“侵权行为”被大量地扩大了。
③ 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第842、843页。
④ Nelson P.Miller,An Ancient Law of Care,26 Whittier L.Rev.3,5 (2004).
⑤ ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（阿奎利亚法）》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，第35页。
⑥ ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第439页。
⑦ 参见［意］桑德罗·斯奇巴尼：《罗马法系的契约外责任过错和特征》，费安玲、张礼洪译，资料来源：http://www.romanlaw.cn/sub2-70.htm，访问日期为2010年10月23日。
⑧ See Jeremy Ledger Ross,An Economic Analysis of Aquilian Liability,14 Tul.J.Int'l & Comp.L.521,531 (2006).
⑨ ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第439页。
⑩ See Nelson P.Miller,An Ancient Law of Care,26 Whittier L.Rev.3,39 (2004).
(11) Detlef Kleindiek,Deliktshatung und juristische Person:zugleich zur Eingenhaftung von Unternehmensleitern,Tübinge,1997,S.55.转引自周永军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页。
(12) ［古罗马］盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第202页。
(13) 参见丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第372页。
(14) ［古罗马］盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第202页。
(15) 陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第131页。
(16) ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第43页。
(17) ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第453－455页。
(18) ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第240页。
(19) 参见费安玲：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第395页。
(20) See Thomas Collett Sandars,The Institutes of Justinian:with English introduction,translation and notes,Callaghan Company,1876,p.506.
(21) ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第47、48页。
(22) ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第453－455页。
(23) 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第878页。
(24) 参见黄风：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第311页；陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第140页；周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第866页。
(25) ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。
(26) ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第497页。
(27) ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第497、498页。
(28) See Thomas Collett Sandars,The Institutes of Justinian:with English introduction,translation and notes,Callaghan Company,1876,p.550.
(29) 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第872页。
(30) See Thomas Collett Sandars,The Institutes of Justinian:with English introduction,translation and notes,Callaghan Company,1876,p.551.
(31) 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第873页。
(32) ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第455页。
(33) 参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第347页。
(34) 黄风：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第311页。
(35) ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第208页。
(36) 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第840、841、868页。
(37) 费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第394页。
(38) 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第869页。
(39) 参见丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第380页。
(40) 周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第110页。
(41) 杨垠红：《英美法上作为义务之探讨》，载《南阳师范学院学报》2009年第4期。
(42) 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第112、113页。
(43) 参见周永军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第9页。
(44) 杨垠红：《侵权法上作为义务——安全保障义务之研究》，法律出版社2008年版，第218－220页。
(45) 李木贵等：《共同危险行为之研究：以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期，转引自杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第585页。
(46) 杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第583、584页。
(47) 陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第141页。
(48) See Simon Deakin,Angus Johnston,8:Basil Markesins,Tort Law,5th ed.,Clarendon Press,2003,p.548.
(49) 杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第239页。
(50) 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第152页。
(51) 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第309页。
(52) 渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第152页。
(53) 关于适用无过错责任原则的原因并非本文的论述重点，故不详细展开，可参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第153页。
(54) 黄风：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第3页。
(55) Nelson P,Miller,An Ancient Law of Care,26 Whittier L.Rev.3,38 (2004).