超期羁押的刑事责任探究，本文主要内容关键词为：超期羁押论文,刑事责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
超期羁押、刑讯逼供、刑事案件辩护难，是当前刑事诉讼中存在的三种严重现象，前 两种现象直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，后一种现象导致犯罪嫌疑人、被告 人人身自由难以得到法定的保障。这三种严重现象都是司法权力没有受到限制所致。法 治观念逐步深入人心，而法治的核心却是限制国家权力(包括司法权力)、保障公民自由 。在此意义上说，克服上述三种现象是法治的要求。刑法明文规定了“刑讯逼供罪”及 其刑事责任，故对现实中的刑讯逼供行为是否追究刑事责任，已经不是刑事立法问题。 由于刑法没有明文规定“超期羁押罪”，于是存在认识上的分歧与偏差。本文仅就超期 羁押的刑事责任进行初步探究。
一、超期羁押的严重危害与认识偏差
超期羁押，一般是指在刑事诉讼中，有关办案机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人、被 告人采取刑事拘留、逮捕强制措施后，羁押时间超过刑事诉讼法规定期限的行为。(注 ：没有任何法律根据而拘留、逮捕他人的行为，不在超期羁押之列。刑事诉讼中还严重 存在将特别规定适用于普通情形的现象：例如，并非流窜作案、多次作案、结伙作案的 犯罪嫌疑人，却将对其提请审查批准逮捕的时间延长至30日；案情并非复杂，却将对犯 罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限延长1个月甚至2个月。此外，刑事诉讼中还存在以羁押 方式实行监视居住的现象。这些现象也违反刑事诉讼法，但不属于本文所说的超期羁押 。)超期羁押现象，既可能存在于侦查阶段，也可能存在于审查起诉阶段与审判阶段， 因此，超期羁押的实施者，既可能是公安机关、国家安全机关及其办案人员，也可能是 检察机关、审判机关及其办案人员。
超期羁押的非法性至为明显。暂时撇开宪法、刑法而论，超期羁押行为最明显、最直 接地违反了刑事诉讼法关于拘留、逮捕期限的规定。“在确保刑事诉讼程序的措施中， 羁押是对个人自由影响最严重、深远的侵害；另一方面，羁押对有效的刑事司法而言， 在许多情形下却是不可缺少的措施。”正因为羁押具有两重性，所以，“在一法治国家 中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民对立的理论下；国家本身有义务达成二项 目的，即一方面经由刑事侦查来确保秩序，二方面则也要对人民的自由加以保护。”于 是，刑事诉讼法“将羁押的范围及限度定在最有必要的情形下。”(注：[德]Claus Rox in：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年版，第321页以下。)刑事诉 讼法规定拘留、逮捕等措施，是为了确保刑事诉讼程序的进行以及刑罚的执行；刑事诉 讼法同时严格规定这些措施的适用条件与期限，就是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人 身自由。超期羁押形式上是对羁押期限规定的违反，实质则是对公民人身自由的侵害。
当国家机关以适用法律的名义，利用国家机器剥夺公民的人身自由时，其对公民人身 权利侵害的普遍性、严厉性，远远超过普通公民的侵害行为。从人身自由被剥夺的程度 来看，被超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人均被关押于戒备森严的看守所，其人身自由被 彻底剥夺。从时间上看，超期羁押的期限少则几个月，多则几年，有的甚至十几年。这 两点足以说明超期羁押行为的危害程度。不仅如此，在许多情况下，超期羁押比司法机 关将无罪错判有罪的危害性有过之而无不及。因为预测可能性是公民自由的前提，没有 预测可能性就没有自由可言。倘若我们不知道他人是否会随时侵犯我们的自由，不知道 国家在什么情况下会剥夺或限制我们的自由，即使我们的生命、身体于一定期间内在客 观上没有遭受侵犯，也会因为不知何时会遭受飞来横祸而忐忑不安。但预测可能性除了 要求能够预测何种行为是犯罪以外，还要求能够预测行为的具体法律后果。“量刑对于 被告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事情。因此，量刑的结果最好能够为当 事者所预测。”(注：[日]曾根威彦：《量刑基准》，[日]西原春夫主编：《日本刑事 法的形成与特色》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第150页。)基于同样的理由， 刑罚处罚的结果能够为当事人所预测、所知晓，也有利于保障其人权。在无罪错判有罪 的情况下，被错判的人能够预测自己何时可以获得自由，因而他总是抱有重获自由的希 望；他还可以通过立功等表现，获得减刑或者假释。(注：当然，笔者绝对不会低估将 无罪错判有罪的危害性，更不会赞成将无罪错判有罪。)而超期羁押至何时为止，被羁
押者根本无法预测，或者说，他根本不知道自己何时可以获得自由。被羁押者的自由依 赖于有关机关与办案人员将案件查明，但事实上，各种证据随着时间的流逝而失散、湮 灭，他获得自由的可能会越来越小、希望越来越渺茫。既然刑事立法、刑事司法与刑法 理论皆认为司法工作人员故意将无罪错判有罪具有严重的危害性，并因此追究刑事责任 ，那么，就没有理由否认超期羁押的危害性及其刑事责任。
在实践中，超期羁押也导致故意将无罪判有罪、将轻罪判重刑。因为羁押时期过长， 如果结局宣告无罪，随之应是国家赔偿；可相关机关均不愿意成为赔偿义务主体；为了 不承担国家赔偿责任，于是故意将无罪判有罪，使各机关皆大欢喜。同样，由于羁押时 间过久，即使后来查出一个轻罪，但由于羁押折抵刑期，为了避免羁押期限长于刑期的 尴尬局面，便故意轻罪重判，使他人觉得超期羁押也不冤枉。在某种意义上，这种将无 罪判有罪和将轻罪判重刑，也是缘于超期羁押。换言之，在一些场合，非法剥夺人身自 由的超期羁押行为，导致了将无罪判有罪和将轻罪判重刑的更为严重的非法剥夺人身自 由的结果。
超期羁押也侵犯了公民对国家机关公务的公正性的信赖，降低了国家机关的权威性， 损害了国家机关的形象。如果被羁押者确实犯有罪行，但司法机关不能证明其有罪，公 民会认为司法机关无能力惩罚犯罪、保护法益，会认为其工作人员不具有或者丧失了作 为司法工作人员的资格，由此导致司法机关权威性的降低。如果被羁押者确实未曾犯罪 ，而司法机关无限制地超期羁押，公民会认为司法机关具有随意剥夺公民自由的特权。 我们试作如下比较：一位普通公民甲，在自己的住宅抓获了入户抢劫的乙，甲掌握了乙 入户抢劫的确凿证据，并将其关押了几天。毫无疑问，甲的行为构成非法拘禁罪。一个 公安、司法机关或其工作人员A，掌握了B入户抢劫的部分证据，因而怀疑B入户抢劫， 但在没有充分、确凿证据的情况下，却可以将B长期关押，甚至想关押多久便关押多久 、欲关押在何处就关押在何处。这给人们的印象是，保障公民自由的国家机关可以无限 制地剥夺公民自由，国家机关及其工作人员有非法关押他人的特权。这种印象的产生与 存在，即是对国家机关形象的贬低与损害。
现在，越来越多的人认识到了超期羁押的非法性与严重性，有关国家机关非常重视超 期羁押现象，有关部门三令五申禁止超期羁押，但是，超期羁押现象并没有得到有效抑 止，边清边超、前清后超问题重复出现，严重超期羁押、久押不决案件仍然难以解决。 原因可谓方方面面。例如，对人们对超期羁押的严重性与危害性认识不足，在刑事诉讼 过程中重实体轻程序，缺乏疑罪从无、从轻的观念，担心将犯罪嫌疑人、被告人释放后 会承担责任，有关机关监督不力，刑事诉讼制度存在缺陷，如此等等。为了避免篇幅过 长，我只分析认识方面的三个偏差：
第一，实行超期羁押的人总是相信自己的感觉。我们常常听到这样的说法：“这个被 害人肯定是他杀的，只是现在没有证据，只要认真查，肯定可以查出来。”“这件事绝 对是他干的!我的感觉不会错。”但是，既然没有证据证明被羁押者杀了人，凭什么感 觉是他杀了人呢?为什么要相信自己的感觉是正确的呢?如果感觉都是正确的，为什么法 律要求以充分、确凿的证据证明犯罪呢?再说，为什么置法律依据于不顾，而将自己的 感觉作为依据呢?说到底，任自己感觉办案的人，其实没有证据意识、缺乏法律意识。
第二，实行超期羁押的人习惯于认为，将犯罪嫌疑人、被告人予以羁押是具有法律根 据的，因而不会构成犯罪。可是，这种认识并不妥当。就与时空相关联而言，行为的合 法性大体上可以分为两类：一类行为的合法性不取决于其实施的时间与地点，因而只要 符合条件，在任何时间、地点都是合法的。之所以如此，是因为在符合条件的情况下， 这类行为在任何时间、地点都不会侵犯他人的法益，甚至有利于国家与人民。大多数行 使权利的行为都是如此。另一类行为的合法性取决于其实施的时间与地点，在具备适用 条件、符合规定期限的情况下，该行为具有合法性；不符合规定期限或者超过期限时， 该行为便不再具有合法性，而只具有非法性。之所以如此，是因为这类行为本身具有侵 犯法益的性质。例如，在追诉期内追究犯罪人的刑事责任，是合法的，但在超过追诉时 效之后追究他人的刑事责任，则是非法的。再如，当犯罪人将人民法院判决的5年有期 徒刑执行完毕之后，有关机关或其工作人员继续关押该人便不具有合法性。超期羁押也 是如此。尽管有关机关当初依据刑法、刑事诉讼法羁押嫌疑人、被告人是合法的，但当 羁押期限届满后，这种羁押便不再具有合法性。所以，合法的行为并非永远都是合法的 ，合法行为超过一定期限就可能转变为犯罪行为。
第三，实行超期羁押的人对刑事法的本质没有正确认识。人们常说，刑事法“是打击 犯罪的武器”；当某个刑事法律颁布后，报刊上的醒目标题常常是：“某某法律为司法 机关打击犯罪提供了强大的法律武器!”这种“武器论”或“工具论”导致了极为严重 的认识偏差：既然刑事法是打击犯罪的武器，所以，只要是有利于打击犯罪的，都是符 合刑事法精神的；既然刑事法是打击犯罪的武器，适用刑事法的人员就不是刑事法规制 的对象；既然刑事法是司法机关打击犯罪的武器，掌握武器的机关及其工作人员便应充 分运用；既然拘留与逮捕是打击犯罪的手段之一，有权运用这一手段的机关及其工作人 员便要尽量利用，于是想拘留就拘留、想逮捕就逮捕，想羁押多久便羁押多久。因为这 些做法都是对打击犯罪的法律武器的运用。然而，刑事法不是打击犯罪的武器，而是限 制司法权力的羁绊。1979年7月1日以前(就实施而言，应为1980年1月1日以前)，我国没 有刑法典，也没有刑事诉讼法，只有几个单行条例，绝大部分犯罪都没有法律规定，但 任何犯罪行为都受到了打击(有些现在看来是犯罪但没有被打击的行为，是因为当时人 们不认为是犯罪)，而且打击得相当及时，还可以做到想怎么打击就怎么打击。可见， 没有刑法照样可以打击犯罪。既然没有刑法与刑事诉讼法也能及时打击犯罪，为什么国 家偏要制定刑法与刑事诉讼法呢?显然，第一是为了明确行为的评价标准，使公民对自 己及他人的行为与后果都具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致使公 民的行为萎缩。第二是为了限制司法权力，保障公民个人自由不受国家刑罚权的不当侵 害。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处 罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也只能根据刑法的规定予以处罚，不得超 出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。因此，刑法既是 “善良人的大宪章”(保障善良国民的自由)，也是“犯罪人的大宪章”(保障犯人自身 的自由)。事实上，在盛行法律虚无主义与砸乱公检法的时代，人们早就意识到了法律
限制权力；正是因为法律束缚了一些人的手脚，限制了一些人的权力，所以才出现否定 法律、否定法治的现象；如果当时没有意识到法律限制权力，仅认识到法律是对阶级敌 人实行专政的工具，那么，在阶级斗争的时代就应当不断地制定法律、严格地适用法律 ，而绝对不可能否定法律、否定法治。(注：参见拙著：《刑法格言的展开》，法律出 版社1999年版，第51页以下。)所以，法律限制权力是一个无可争辩并早已被人们明确 的事实与理念。刑事诉讼法对羁押期限的规定，显然不是为了规制一般公民的行为，而 是为了规则司法人员的行为，这便是对司法权力的限制，从而保障公民自由。中国正在 走向法治国家。“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事 前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某 一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”(注 ：[英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中 国社会科学出版社1997年版，第73页。)越是实行法治，国家机关越应限制其权力。所 以，司法机关应当彻底摒弃“武器论”、“工具论”；必须充分意识到，任何一部刑事 法律，都是对自己权力的限制；突破这种限制，便是权力的滥用；权力的滥用，必然造 成对公民自由的侵害。
二、追究超期羁押行为刑事责任的观念障碍及其克服
正因为超期羁押行为严重侵犯了公民的人身自由以及公民对国家机关的信赖，所以， 外国刑法以及旧中国刑法，均明文将特殊公务员滥用职权非法羁押他人的行为规定为犯 罪。如法国刑法对超期羁押行为规定得非常详细。其第432-5条第1款规定：“行使公安 司法权力的人，或者负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职 务或任务时，明知发生非法剥夺自由之事实，在其有权终止此事实时，故意不予终止， 或者在其无权力终止此种事实时，故意不提请有主管权利之当局进行干预的，处3年监 禁并科30万法郎罚金。”该条第2款规定：“前款所指之人，在履行职务或任务中，或 者在履行职务或任务时，明知发生确证属于非法剥夺自由之事实，在其有权进行必要审 查时，故意不进行必要审查，或者在其无审查权力时，故意不将吁请审查的要求转送主 管当局，致使剥夺自由之事实经确认属于非法但仍在继续的，处1年监禁并科10万法郎 罚金。”第432-6条规定：“监狱管理人员在没有符合法律规定之逮捕证、法院判决书 或命令的情况下，接收或扣留某人，或者无故延续拘禁时限的，处2年监禁并科20万法 郎罚金。”其对超期羁押的严厉禁止可见一斑。德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等 国刑法，均以不同的体例与表述将超期羁押规定为犯罪。
旧中国1935年刑法第125条规定：“有追诉或处罚犯罪职务之公务员，为左列行为之一 者，处一年以上七年以下有期徒刑：一、滥用职权为逮捕或羁押者。……因而致人于死 者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者，处三年以上七年以下有期徒刑。”19 36年“最高法院”上字第3652号指出：“刑法第一百二十五条第一项第一款之滥权羁押 罪，不仅指羁押之始具有滥用职权之违法情形，即先以合法原因羁押，而其后原因消灭 ，复以不法意思继续关押者，仍属滥权羁押，不能解免前项罪责。”(注：转引自许玉 秀主编：《学林分科六法：刑法》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第263页。) 这一判旨明确指出，超期羁押构成滥用职权羁押罪。
连旧中国都能做到的有利于保障公民人身自由的事情，新中国没有理由不做到。可是 ，长期以来，对超期羁押行为未能追究刑事责任；这反过来又成为超期羁押现象严重的 原因，造成恶性循环。之所以未能追究超期羁押的刑事责任，原因也是林林种种，如对 超期羁押的危害性认识不足，犯罪主体不易确定，超期羁押太普遍因而担心打击面过大 ，如此等等。下面我只讨论三个方面的观念障碍：
第一，人们习惯于认为，超期羁押不是为了谋取私利，而是为了打击犯罪即为公，所 以不宜追究刑事责任。显然，在决定行为是否成立犯罪时，这种观念主要考虑的是行为 人主观上是利他动机还是利己动机，出于利他动机超期羁押的，不成立犯罪；出于利己 动机非法关押他人的，是自私自利的表现，可能成立犯罪。然而，根据刑法第2条的规 定，刑法的目的是保护法益而不是禁止人们获得利益；根据刑法第13条的规定，犯罪的 本质是对法益的侵犯而不是犯罪人获得利益。(注：所谓犯罪的社会危害性，也就是行 为对法益的侵犯性。参见拙文：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1 期。)如果坚持这一点，就会发现，出于打击犯罪的动机而超期羁押的行为，也是犯罪 行为。因为不管行为人是出于打击犯罪的动机超期羁押，还是出于报复等个人目的关押 他人，其行为本身对被害人人身自由的侵害程度没有任何改变。我们不能说，如果行为 出于打击犯罪的动机，其行为对被害人人身自由的侵害程度就轻微得多；反之，则严厉 得多。不仅如此，从法益侵害程度上考虑，利用国家机器剥夺公民人身自由的行为，比 普通公民剥夺他人人身自由的行为，有过之而无不及。诚然，行为人的主观内容会影响 其行为对法益的侵犯程度，但是动机只是导致行为人实施犯罪的主观原因，它只能从一 个侧面说明行为人的主观恶性，而不能直接说明行为对法益的侵犯程度。据此，可以得 出以下结论：在刑法没有规定动机是犯罪构成要件的情况下，动机的内容不影响行为对 法益的侵犯性质与程度，因而不影响定罪；即使善良的动机、利他的动机也不例外。
因为超期羁押不是为了谋取私利而不追究刑事责任的观念，导致犯罪的本质是为了获 取个人利益的结论，因而容易造成“只要行为人获得个人利益就是犯罪”的结局。以往 将科技人员在周末为企业排忧解难而收取报酬的行为认定为受贿罪，就是因为科技人员 获得了利益。然而，个人获得利益的行为，不一定侵犯了他人的利益；反之，侵犯他人 法益的行为，行为人不一定获得利益。所以，是否成立犯罪的关键在于：行为是否侵犯 了法益，而不是行为是否为了谋取个人利益。通俗地说，损人与利己并非绝对的对应关 系，有的行为既损人又利己，有的行为只损人不利己，有的行为只利己不损人。犯罪的 本质与刑法的目的，决定了司法机关所应考虑的行为是否损人，而不是行为人是否利己 。超期羁押的原因与理由多种多样，但我们应当关注的是其损人性(非法剥夺他人人身 自由)，进而肯定其犯罪性。
第二，人们习惯于认为，超期羁押是国家机关所为，而国家机关不能成为非法拘禁罪 、滥用职权罪的主体，所以，超期羁押行为不成立犯罪，否则违反罪刑法定原则。诚然 ，贯彻罪刑法定原则至为重要，但不能歪曲罪刑法定原则，不能作出错误的理解，也不 能采取错误的判断方式。在我看来，认为超期羁押是国家机关所为因而不成立犯罪的观 念，没有存在的余地。
首先，某种行为是否单位犯罪，必须以刑法的明文规定为限。即根据罪刑法定原则， 如果刑法没有规定为单位犯罪的，即使是由单位集体实施的，也不能称为单位犯罪。既 然刑法没有规定单位可以成为非法拘禁罪、滥用职权罪的主体，就不能认为所谓国家机 关所为的超期羁押属于单位犯罪。主张超期羁押属于国家机关犯罪的人们，实际上是以 自己主观确立的单位犯罪概念与特征为根据的，而忽视了刑法的明文规定(单位犯罪的 法定性)。既然超期羁押不属于单位犯罪，就只能追究自然人的刑事责任。否则，对那 些为了集体利益、经集体研究而杀人、抢劫、放火的，也不得追究刑事责任。这是不可 思议的。
其次，上述观念的判断方法是，将事实作为大前提，将法律作为小前提，然后得出了 无罪的结论：超期羁押(非法拘禁、滥用职权)的主体是国家机关(大前提)，刑法没有规 定国家机关可以成为非法拘禁罪、滥用职权罪的主体(小前提)，所以该行为无罪(结论) 。然而，这种判断方式存在重大疑问。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决 定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定 是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则 具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的 适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即 按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”(注：[苏]C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》(下册)，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版， 第729页。另参见前引7,Karl Larenz书，第168页以下；[日]团藤重光：《法学的基础 》，有斐阁1996年版，第213页以下；[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方 法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页以下；等等。)因此，我们在 判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提，从 而得出正确结论。以非法拘禁罪为例，就判断超期羁押行为是否成立非法拘禁罪而言， 应当采取以下方法：首先确定非法拘禁罪的构成要件，然后，判断超期羁押行为是否符 合非法拘禁罪的成立要件，再得出是否构成犯罪的结论。在犯罪主体方面，非法拘禁罪 要求行为人达到法定年龄、具有辩认控制能力，而现实上实施超期羁押的人肯定符合这 一条件，所以完全符合非法拘禁罪的主体要件。倘若符合其他要件，当然成立本罪。( 注：参见拙文：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期。)
再次，当刑法只规定了自然人主体，而行为由单位领导集体研究决定实施时，追究直 接负责的主管人员与其他直接责任人员的刑事责任，并不违反罪刑法定原则。事实上， 任何单位都可能为了单位的利益而实施任何犯罪行为，但任何国家的刑法都不可能规定 单位可以成为一切犯罪的主体。法国新刑法规定了较多的法人犯罪，可谓最为完善，但 也没有规定法人可以成为非法拘禁、超期羁押等犯罪的主体，而是追究滥用职权者的刑 事责任。德国刑法典至今也没有规定单位犯罪，德国法院以严格遵守罪刑法定原则而闻 名于世，但对于所谓的单位犯罪，德国法院均追究相关自然人的刑事责任，却没有人认 为违反了罪刑法定原则。
最后，说到底，上述观念忽视了犯罪的本质。如前所述，就对法益的侵犯来说，国家 机关实施的犯罪行为与单纯自然人实施的犯罪行为没有区别，甚至更为严重。既然如此 ，在不违反罪刑法定原则的前提下，就没有理由不追究相关自然人的刑事责任。持上述 观念的人，实际上重视的不是行为对法益的侵犯，而是行为人是否获得了利益。
第三，人们习惯于认为，当个人自由与打击犯罪发生冲突时，打击犯罪优于个人自由 。于是，在案件未能查明时，为了不致放纵犯罪，也不惜牺牲公民个人自由。这显然是 社会本位的观念，这种观念强调、重视社会法益，而轻视、忽视个人法益。然而，社会 法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。 个人的一切法益都是受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“国家只不过是 为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”(注：[日]前田雅英：《 刑法各论讲义》，东京大学出版会1995年版，第476页。)“如果只是藉着‘国家的保护 ’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护 ，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及人类(社会人)生活的保护。”(注 ：陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1999年版，第137页。)事实 表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下可 能将个人作为保护社会法益的手段，从而牺牲个人法益。超期羁押便是如此。这种做法 只是顾及羁押对刑事诉讼顺利进行的保证作用，而无视刑事诉讼对羁押的限制；这种做 法将被羁押者作为打击犯罪的手段，而漠视其个人自由。反之，如果注重对个人法益的 保护，则不会导致社会法益的丧失，因为社会法益是个人法益的集合；保护好每一个人 的法益，是保护社会法益的最佳途径。(注：参见拙著：《法益初论》，中国政法大学 出版社2000年版，第239页以下。)如果确立了这一观念，就会认识到超期羁押行为对公 民人身自由的严重侵犯性，不仅会自觉地减少超期羁押行为，而且对超期羁押行为追究 刑事责任也不存在观念上的障碍。
三、超期羁押的行为性质与处罚范围
那么，如何追究超期羁押行为的刑事责任呢?第一个问题是，对超期羁押行为应以何罪 论处?第二个问题是，对于哪些情形的超期羁押行为以犯罪论处?
从超期羁押的行为特点及其侵犯的法益性质来看，它既是非法剥夺公民人身自由的行 为，因而侵犯了公民的人身自由，又是滥用职权的行为，因而侵犯了公民对国家机关公 务的公正性的信赖。所以，一般来说，超期羁押行为既可能成立非法拘禁罪，也可能成 立滥用职权罪。正因为如此，在刑法上出现了两种立法例：其一，有的国家刑法将这种 行为规定在渎职罪中。如日本刑法分则第25章规定的是渎职罪，其第193条规定了公务 员滥用职权罪，第194条规定了特别公务员滥用职权罪：“执行或者辅助执行审判、检 察或者警察职务的人员滥用职权，逮捕或者监禁他人的，处六个月以上十年以下惩役或 者监禁。”前述法国刑法也将超期羁押规定为公务员针对个人滥用权势的犯罪。其二， 有的国家刑法将这种行为规定为侵犯人身自由的犯罪。例如，意大利刑法将这种犯罪规 定为“侵犯人身自由的犯罪”，其第606条规定：“公务员滥用与其职责有关的权力进 行逮捕的，处三年以下有期徒刑。”前一种立法例可谓重视国家法益，后一种立法例可 谓重视个人法益。在我国的司法实践中，对超期羁押造成他人重伤、死亡的案件，有的 认定为非法拘禁罪，有的认定为滥用职权罪。
我以为，对于故意实施超期羁押构成犯罪的，应当以非法拘禁罪追究刑事责任。
应当肯定的是，故意实施的超期羁押行为，既符合非法拘禁罪的构成要件，又符合滥 用职权罪的构成要件。在此意义上说，应当依照案件的具体情节与严重程度，比较法定 刑，从重处罚。但基于以下理由，对故意实施的超期羁押行为以非法拘禁罪论处较为合 适：
第一，刑法第238条前3款规定了非法拘禁罪的罪状与法定刑，第4款规定：“国家机关 工作人员利用职权犯罪前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”实施超期羁押的行 为人均为国家机关工作人员，而且均属利用职权所为，完全符合刑法第238条第4款的规 定；换言之，第238条第4款实际上已经明文规定了司法机关工作人员利用职权超期羁押 的行为。虽然日本等国刑法将特别公务员非法拘禁的行为规定为渎职罪，但刑法理论一 直认为，特别公务员滥用职权罪，是监禁、逮捕罪(即非法拘禁罪)的加重类型。(注： 参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第459页；[日]前田雅英：《刑 法各论讲义》，东京大学出版会1999年版，第485页。)不同的是：日本刑法将特别公务 员滥用职权非法监禁、逮捕他人的行为，作为非法拘禁罪的加重类型，规定为独立的犯 罪；而我国刑法将国家机关工作人员滥用职权非法羁押他人的行为，规定为非法拘禁罪 的从重情节。
第二，滥用职权罪的成立要求行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” ；本来，长时期非法羁押被害人、剥夺其人身自由，就可谓给人民利益造成了重大损失 ，但由于人们对人身自由这一法益的重要性认识不够，甚至轻视、忽视人身自由这一法 益，未能将对人身自由的剥夺认定为造成了严重结果；在司法实践中，往往只是对超期 羁押致人重伤、死亡的才认定为给人民利益造成了重大损失。(注：参见最高人民检察 院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》。)因此，如果将超期羁 押行为以滥用职权罪论处，必然过于缩小了处罚范围，不利于抑止超期羁押现象，不利 于保障公民的人身自由。
第三，对故意超期羁押行为以非法拘禁罪论处，有利于做到罪刑相适应。在司法实践 中，超期羁押致人重伤、死亡，或者在超期羁押过程中，使用暴力致人重伤、死亡的案 件时有发生。如果对这种行为以滥用职权罪论处，则难以实现重罪重罚、轻罪轻罚的原 则，也与刑讯逼供等罪的处罚不协调。而以非法拘禁罪论处，则完全可以根据超期羁押 是否造成了重伤、死亡，超期羁押的时间，行为人是否实施了暴力等情节，判处相应的 刑罚。
第四，对故意超期羁押行为以非法拘禁罪论处，符合新刑法注重保障公民权利的精神 。在我看来，新刑法的许多规定，尤其是对旧刑法的修改之处，都体现了保障公民权利 的精神。例如，虐待被监管人罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，以前规定在渎 职罪中，现在规定在侵犯公民人身权利民主权利罪中；以前属于扰乱公共秩序的强制猥 亵、侮辱妇女的行为，被刑法规定为侵犯公民人身权利的犯罪。由此可见，当一种犯罪 同时侵犯了公民个人法益与国家法益时，刑法更重视的是个人法益。既然如此，对故意 超期羁押以非法拘禁罪论处，将其作为对个人法益的犯罪，将更加符合新刑法的精神。
在现阶段，要将所有超期羁押行为一概以犯罪论处，还不太可能。这并不是我的本意 ，而是因为人们习惯于说“打击面不能过大”，“处罚面不能过宽”，“原因很复杂， 不能一概而论”，“事出有因，不要轻易当犯罪处理”，“惩办与宽大相结合”。因此 ，即使某类行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，但如果这类行为太普遍、太常见时 ，人们也习惯于只将其中特别严重的部分行为作为犯罪处理。因为篇幅所限，我不能在 本文中评论这些流行的强势话语，只是想重申我长期以来所坚持的观点：犯罪的本质是 侵犯法益，刑法将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为各种构成要件，因此，凡符合 刑法所规定的构成要件的行为，都是犯罪行为。但我们对构成要件必须进行实质的解释 ，使构成要件及其整体说明犯罪的本质。(注：参见拙著：《犯罪论原理》，武汉大学 出版社1991年版，第117页以下。)因此，一方面，我们不能因为超期羁押现象较为普遍 ，而人为地将超期羁押构成犯罪的范围限缩得太窄，另一方面，也不能忽视犯罪的本质 与构成要件，将任何超期羁押行为都作为犯罪处理。下面试图从三个方面提出超期羁押 构成非法拘禁罪的具体标准：
第一，超期羁押在客观方面具有以下情节的，拟认定为非法拘禁罪：(1)超期羁押行为 导致被害人伤害(含重伤与轻伤)或者死亡的；(2)超期羁押并对被害人实施暴力、变相 肉刑、侮辱行为的；(3)不执行释放被羁押人的有效法律文书，超期羁押达到24小时的 ；(4)不执行监督机关发出的纠正超期羁押通知书等，超期羁押达到48小时的；(5)多次 超期羁押或者超期羁押多人的；(6)超期羁押达到1个月以上的；(7)超期羁押造成其他 严重后果，或者具有其他严重情节的，如因超期羁押导致被害人自杀身亡，因超期羁押 导致被害人被其他犯罪嫌疑人、被告人杀伤的，因超期羁押导致被害人家属精神失常、 自杀身亡的，如此等等。
第二，超期羁押行为构成犯罪的主体，只限于超期羁押的实际决定者、批准者与直接 实施者，换言之，只限于直接负责的主管人员与其他直接责任人员。对于被迫执行羁押 决定的，不宜作为犯罪处理。
第三，超期羁押构成非法拘禁罪的主观方面只限于故意，即明知对于犯罪嫌疑人、被 告人的羁押已超期因而侵害了其人身自由，却继续羁押，希望或者放任侵害人身自由的 结果发生。过失导致超期羁押的，不成立非法拘禁罪；情节轻微的，不以犯罪论处。但 过失导致超期羁押，造成被羁押者死亡等严重后果的，可视性质与情节以玩忽职守等罪 论处。
对于因超期羁押构成非法拘禁罪的，必须严格适用刑法第238条的规定：具有殴打、侮 辱情节的，应当从重处罚；超期羁押致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；超期 羁押致人死亡的，处10年以上有期徒刑；超期羁押使用暴力致人重伤的，以故意伤害罪 定罪处罚；超期羁押使用暴力致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚；对于超期羁押构成 非法拘禁罪的国家机关工作人员，均应从重处罚。
标签：法律论文; 超期羁押论文; 人身自由论文; 羁押期限论文; 公民权利论文; 刑事犯罪论文; 刑法理论论文; 法制论文; 非法拘禁罪论文;