仁慈抑或务实：清朝律例之间有关监羁犯证的歧异规定，本文主要内容关键词为：律例论文,歧异论文,仁慈论文,清朝论文,监羁犯证论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929
文献标志码：A
文章编号：1674-2338(2012)04-0094-11
自晚清狱制改良以迄今日，现代性的监狱一般皆被标榜为自由刑的执行场所，是独立的、也是最主要的一种刑罚方式。[1]然而，此前的清代传统监狱又是怎样的一种设施呢?民国时期监狱学家王元增指出，清未改良前的监狱“不外乎缧绁桎梏，使犯人不至逃亡为毕事”。[2]有清一代，笞、杖、徒、流、死为五种法定正刑，此外尚有诸多派生刑和附加刑，或由五刑衍化而为独立刑，或附属于正刑以实施，而监禁并无独立刑种之资格，洵如美国学者布迪(Derk Bodde)等人所指出：“(清代)监禁不是正式被认可的独立的刑种，在正式判决之前有可能被监禁一段时间(有时可监禁期长达数年)，但对于他们的判决却从来不包括监禁这一内容。”①又如《清史稿·刑法志三》所言：“监狱与刑制相消息，此前监羁罪犯，并无已决、未决之分。其囚禁在狱，大都未决犯为多。既定罪，则笞、杖折责释放，徒、流、军、遣即日发配，久禁者斩绞监候而已”。[3](P.3994)这表明清代虽或有已决犯和未决犯相分的概念，但在实践中一般并不作区分对待，往往一体投诸监狱。在《清史稿·刑罚志三》的语境下，“决”应是判决之意，已决犯系指业经终审定罪而等待最终执行的囚犯，而未决犯则是指已初拟罪名而等待终审判决之现审人犯。经终审定罪之已决犯，原则上会被迅速处理，而“囚禁在狱，大都未决犯为多”。准今日法律以视之，清代监狱确如那思陆先生所言：“犹如今日之看守所。”[4]
前揭《清史稿》的扼要描述大体勾勒出清代监狱的两大主体功能：一为羁押业经拟罪而等待终审判决之人犯；二是羁押业经判决而等待执行之囚犯。然而，这种扼要之论在很大程度上遮蔽了清代律例中监狱的复杂面相。监禁在清代本不属刑制范畴，故缺乏有关监狱的单行法规。但因其属于鞫谳之范畴，是故相关规定又散见于《大清律例》断狱、捕亡二门之下。本文不打算利用这些律例条文，对清代监狱问题作巨细靡遗的论述，实际上对于清代监狱内部的具体管理制度，既有成果已论之较详。②本文关注焦点所在是，《大清律例》在对应禁犯证的范围及分监问题上到底作如何规定，并借此考释清代康雍等朝的例文在这一问题上遭遇到怎样的分歧，又是如何变通调处的。
总体而言，清代律文的相关规定源远流长，且前后变化不大，但例文的有关内容则因时而变，前例与后例亦时相抵牾。鉴于此，下文分作律文规定和例文规定两部分来做解析。③
一 犯证兼收，轻重有分——有关监禁犯证的律文规定
清律因沿明律而来，稍有损益。[5](《顺治三年律考》，PP.1-21)就监狱方面的律文而言，亦是如此。为明晰律文前后相承之传统，下文略及明代甚或唐宋时期的有关规定。
(一)明清律文中关于应禁人犯的规定
明洪武三十年(1397)颁布的《大明律》中“囚应禁而不禁”律文规定：
凡狱囚应禁而不禁，应枷、锁、杻而不枷、锁、杻及脱去者，若囚该杖罪(当该官司)，笞三十。徒罪，笞四十。流罪，笞五十。死罪，杖六十。若应枷而锁，应锁而枷者，各减一等。若因自脱去及司狱官、典狱卒私与囚脱去枷、锁、杻者，罪亦如之。提牢官知而不举者，与同罪。不知者，不坐。其不应禁而禁及不应枷、锁、杻者而枷、锁、杻者，各杖六十。若受财者，并计脏以枉法从重论。[6](《大明律直解》卷28，P.17)
此律本自唐令。唐朝《狱官令》规定：“禁囚死罪枷、杻，妇人及流以下去杻，杖罪散禁”。[7](卷585，P.585)可见，唐代犯笞者不禁，杖以上方禁，而流以上则锁禁，此系唐代应禁与不应禁以及应枷、锁、杻与不应枷、锁、杻的界限所在。至于明代应禁者的具体范围，《大明律》并无明确规定，唯当时的律解对其作出了一定的解释。
明嘉靖年间雷梦麟《琐言》称：“凡男子犯笞以上，亦应收禁。”[8](P.477)此处所言之收禁包括散禁。④因此，明朝应禁人犯的范围已然扩大到所有五刑犯人，而较唐律苛严。另据明万历年间王肯堂的《律例笺释》，“男子犯徒以上，妇女犯奸及死罪，皆应收禁。其在禁内，徒以上应杻，充军以上应锁，死罪应枷，凡枷者兼锁、杻，凡锁者兼杻，惟妇人不杻。”[9](卷29，P.777)据此，一般徒罪以上应收禁，但此处并没有明确提及散禁者是否应当包括在收禁之列。
晚清律学大家薛允升提出自己的不解：“《琐言》不特与《笺释》不符，而律所云不应禁而禁，不知又何项言之矣?”[9](卷29，P.777)在薛允升看来，若依《琐言》的解释，即包括笞杖在内的五刑人犯全部应禁，那么明律中之“不应禁而禁”者必然会无所指，故而薛氏认定《琐言》解释有误。然而，笔者认为薛允升所说的上述问题并不能成立。
首先，《琐言》与《笺释》之间的解释并不存在矛盾。之所以两人针对同一律文的解释看似不同，缘系各自对“收禁”的定义有所不同。透过王肯堂的解释，其所说之“收禁”专指带有戒具之羁禁，而不包括散禁；但雷梦麟所言之“收禁”显然包括不带戒具之散禁。笔者在本文中亦倾向于将“收禁”一词界定为包括散禁在内的所有监禁行为。
其次，有证据显示明初法律中确曾规定笞杖以上皆应收禁，如明洪武元年(1368)的《大明令》规定：
若狱囚患病，即申提牢官验实给药治疗，除死罪枷杻外，其余徒流杖罪囚人，病重者开疏枷、杻，令亲人入视，笞罪以下保管在外医治，病痊依律断决，如事未完者，复收入禁，即与归结。[6](《大明令》之“司狱”，P.38)
该令专为囚犯患病治疗而设，但借此可间接看出，当时笞罪包括以下者(应指下文述及之“干连证佐”)都应“入禁”。
《大明令》还规定：
凡牢狱禁系囚徒，年七十以上、十五以下、废疾，散收。轻重不许混杂。枷杻常须洗涤，席荐常须铺置，冬设暖床，夏备凉浆……有官者犯私罪，除死罪外，徒流锁收，杖罪以下散禁，公罪自流以下皆散收。[6](《大明令》之“牢狱”，P.44)
从这则大明令中可以看出，杖罪以下皆在收禁之列。其规定徒流以上锁收、杖罪以下散禁，这较唐律“非杖罪以上并不散禁、非流罪以上并不锁收”的规定，明显有所加重。
大抵而言，明律虽推崇唐律之“简核”，但不及唐宋律之“宽厚”，如明建文帝所言：“《大明律》，皇祖所亲定，命朕细阅，较前代往往加重。”[10](卷93，志69，刑法1)依此来看，雷梦麟的解释无疑与明律的总体特征相契合。
最后，即便明律中的应禁者如雷梦麟所言而包括笞杖犯，律文中的“不应禁而禁”者也不会出现如薛允升所说的无所指的情况，因为《大明律》对妇人犯罪曾作出特殊规定，即“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯……不许一概监禁”[6](《大明律直解》卷28，P.626)，而责付本夫收管，无夫则由有服亲属或邻里保管。因此，此处律文中的“不应禁而禁”者，亦有可能是指非犯奸罪和死罪之女性人犯。
顺治三年(1646)，承明而来的《大清律》亦列有“囚应禁而不禁”条，其曰：
凡(鞫狱官于)狱囚应禁而不(收)禁，(徒犯以上妇人犯奸收禁，官犯公私罪、军民轻罪、老幼废疾散禁。)应枷(死罪惟妇人不枷)、锁(充军以上)、杻(徒罪以上)，而不用枷、锁、杻，及(囚本有枷、锁、杻，而为)脱去者(各随囚重轻论之)。若因自脱去及司狱官、典狱卒私与囚脱去枷、锁、杻者，罪亦如之。提牢官知而不举者，与同罪。不知者，不坐。其不应禁而禁及不应枷、锁、杻者而枷、锁、杻者，各杖六十。若受财者，并计脏以枉法从重论。[11](卷36，P.453)
小注为顺治三年所加，基本上剿袭了明人王肯堂《律例笺释》中的解释，而认为徒犯以上者方才收禁。仍需注意的是，此处所言之“收禁”并不包括“散禁”在内，因为康熙年间沈之奇的《大清律辑注》曾对此条做过明确解释：“男子犯徒罪以上，妇人犯奸及死罪，皆应收禁；若官犯私罪杖以下、公罪流以下，军民杖以下，妇人犯流以下，及老幼废疾，皆散收押禁。”[12](P.984)可见，这里的收禁和散禁是互为补充的关系，洵非包含与被包含的关系，即收禁者为徒罪以上，而散禁者一般为“杖罪以下”的轻犯。
雍正三年(1725)对顺治年间的律文有所删改，主要是将原先戒具“枷、锁、杻”三种变为“锁、杻”⑤两种，此后该律一直沿用至清末修律之际。雍正三年该条律文如下：
“凡(鞫狱官于)狱囚应禁而不(收)禁，(徒犯以上，妇人犯奸收禁，官犯公私罪，军民轻罪，老幼废疾散禁。)应锁、杻，而不用锁、杻，及(囚本有锁、杻，而为)脱去者(各随囚重轻论之)。若囚该杖罪(当该官司)，笞三十。徒罪，笞四十。流罪，笞五十。死罪，杖六十。若应杻而锁，应锁而杻者，各减(不锁、杻罪)一等。”[13](卷48，刑律24，断狱上，囚应禁而不禁律)
自康熙八年(1679)即定例规定，囚禁人犯唯用细炼而不用长枷。枷不再作为戒具之一种，后世也因此而逐渐形成“徒罪以上锁禁，杖罪以下散禁”[3](卷151，P.3994)的监禁格局。这种局面与明中后期以来充军以上才加以“锁禁”的情形相比，实际上又有所加重。
附带提及的是，清代“狱囚衣粮”律附例中有一则关于锁禁和散禁的例文，经乾隆五年(1740)删并而于乾隆四十八年(1783)改定，其规定：
凡牢狱禁系囚徒，年七十以上、十五以下，废疾散收，轻重不许混杂，锁杻常须洗涤，席荐常须铺置，冬设暖床，夏备凉浆。凡在禁囚犯，日给仓米一升，冬给絮衣一件，病给医药。看犯支更禁卒，夜给灯油，并令于本处有司在官钱粮内支放，狱官预期申明关给，毋致缺误。有官者犯私罪，除死罪外，徒流锁收，杖以下散禁。公罪自流以下皆散收。[13](卷48，刑律24，断狱上。狱囚衣粮条律附例3)
该例一部分源自前揭之《大明令》而来，雍正三年将其中的“枷杻”改为“锁杻”。另一部分则源自康熙十三年(1674)间例文。该例总体上秉承既往对老幼废疾以及官犯公罪格外体恤的法律传统，而作出除死罪以外一概散收而不予锁禁的规定。
如果仅从上述清朝律文来看，似乎徒流以上者才锁禁，而笞杖犯等散收者则不加锁禁。当代监狱史学者薛梅卿甚或认为：“散禁者，即不施用戒具而囚禁之。”[14]然而，据清朝会典事例来看，笞杖轻犯有时亦加铁锁一道，如顺治十七年(1660)议准：“凡徒罪以上，带铁锁三条；笞杖以下轻罪止带铁锁一条。”[15](P.1110)康熙十二年(1673)题准：“凡关系强盗人命等重罪人犯，脖项手足应用铁锁杻镣各三条；其余人犯，用铁锁杻镣各一条。”[15](P.1110)雍正三年又重申：“凡强盗人命等案重罪人犯，项及手足用铁锁杻镣各三道；其余人犯，俱用铁锁杻镣各一道。”[15](P.1130)会典所载容或为各朝现行之例。后来可能存修例时被删汰。乾隆元年(1736)对戒具作出了更加具体细致的规定：“除强盗十恶谋故杀重犯用铁锁杻镣各三道，其余斗殴人命等案罪犯以及军流徒罪等犯止用铁锁杻镣各一道；笞杖等犯止用铁锁一道。如狱官禁卒将轻罪滥用重锁，重罪私用轻锁，及应三道而用九道，应九道而用三道，将狱官题参，禁卒革役，受贿者照枉法从重论。任意轻重者，照不应锁杻而锁杻律治罪。提牢官失于觉察，交部议处。”[15](P.1130)该条在乾隆五年(1740)被纂入《大清律例》断狱门“陵虐罪囚条”律附例之中。[13](卷48，刑律24，断狱上，陵虐罪囚律附例2)尽管此条定例明确规定笞杖等犯亦用“铁锁一道”，而与前述定例中“笞杖犯等散禁者不加锁禁”的规定有异，但总体而言，此条例文仍在戒具方面对锁禁重罪者与散禁轻罪者作了区别对待，即轻罪不得“滥用重锁”，重罪不得“私用轻锁”。
综上所考，明清律文对拟定笞杖罪及以上所有现审人犯皆作出了羁禁在监的规定，总体上较唐律“笞罪者不禁”稍有加重。此外，明清律根据罪之轻重来确定是否加带戒具以及加带何种戒具，并最终形成了锁禁和散收相分的制度格局。
(二)明清律文中有关干连证佐的规定
《大清律》中的“故堪故禁平人”律规定：
凡官吏怀挟私仇故禁平人者，杖八十。(平人系平空无事与公事毫不相干，亦无名字在官者，与下文公事干连之平人不同。)因而致死者，绞(监候)。提牢官及司狱官、典狱卒，知而不举首者，与同罪。至死者，减一等。不知者，不坐。若因(该问)公事干连平人在官，(本)无招(罪，而不行保管)误禁致死者，杖八十。(如所干连事方讯鞫)，有文案应禁者(虽致死)，勿论。若故堪平人者，杖八十；折伤以上，依凡斗伤论；因而致死者，斩。同僚官及狱卒知情共勘者，与同罪；至死者，减一等；不知情及依法拷讯者，不坐。若因公事干连平人在官，事须鞫问，及罪人脏仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。[11](卷36.PP.453-454)
此律袭自明律。唐律以迄宋元，并无故禁故勘平人之条文。明人夏敬一的《读例示掌》言称，“囚应禁而不禁”律中有“不应禁而禁”之文，是针对“误禁轻人罪犯”而言，而此条则是针对“故禁无罪之平人致死者”，[9](卷25，P.777)故有所不同。
从顺治三年所加的小注里可以看出，当时将平人分为两种：一种是“平空无事与公事毫不相干，亦无名字在官者”，即系无辜之平民；另一种则是“与公事干连之平人”，按康熙朝后期之沈之奇的解释，此亦即“证佐”⑥之类。对这两种人，律文的规定颇不相同：对于前者，律文严禁羁禁和刑讯；而对于后者，则又大致分为两类，一类是无招无罪者应“先行省发保候”，[8](卷28，P.477)如果不行保候而误禁致死，亦不过处以杖八十的处分，另一类则是与文案关涉又系“紧要干证之类难以保候者”，[12](P.987)则可以羁禁，虽“邂逅致死，亦不论”。对这一类紧要干证，如果事须鞫问拷讯，虽致死，亦不论罪。
由上述来看，明清律文严厉禁止对无干公事之平人羁禁和拷讯，而对一般无招无罪的干连证佐，应要求先行取保候审，对那些紧要之干连证佐，则一定程度上认可对其进行羁禁和拷讯。
传统的人证管理制度，唐宋之际逐渐形成。如唐律条文中即有“拷证人”、“证人减二等”、“全无证人”[7](PP.465，505，591)等说。当时，对重要证人即可以施行监禁和拷讯，但法律上对此并无明确的规定。在鞫谳制度空前发达之宋代，有关证人的法律条文逐渐出现。宋代鲜见“证人”之称，而证佐、见证人、干证人、干照人、照证人、干连人、干系人、干碍人、牵连人等称法则俯拾皆是。如有的学者所说，从这些略有差异的称呼来看，见证人、照证人似指与案件并无利害关联但能对案件提供真实证据的证人。而干连人、干系人、干碍人则与案件当事人尚有一定牵连，但亦非犯罪主体，这些人亦可为案件作证。而干证人、干照人、证佐等称呼则应是“见证人”与“干连人”的合称。⑦由此看来，宋代“干征人”一词远比唐代“证人”的内涵丰富，案件干连人亦可视做证人的一部分。两宋法律规定对“紧切干证”(即明清时期所言“紧要干证”)允许勾禁，这在《宋会要》天禧二年(1018)和天圣二年(1024)等多条诏敕中可以看出。[16](刑法3，PP.6606-6607)
由上述可见，明清时期法律对紧要干证实行强制羁押的规定，实际上也沿袭了宋代以来的有关规定。而明清两代语境下常会出现的“干连证佐”或“干证”，大体上等同于宋代的“干证人”。在清代呈状上，呈状人一般需开列“干证”一列，以候地方官核准后裁夺是否需要拘传到官进行讯问。[17](集成三，PP.327-328)当然，清朝“干连”和“证佐”的界限已变得十分模糊，单独使用其中任一称谓往往亦可表达宋代“干证人”的意思。据清人所言，司法实践中的“干连证佐”的范围很大，“或由牵涉，或被诬指，或属尸亲，或系词证”。[18](卷101，刑政，P.4678)可见，明清时期的“干连证佐”范围，已远甚唐宋，不仅包括人证，甚至还包括受牵连、诬陷者，甚至还包括原告本身。
(三)大明令关于分监的规定及明末清初地方实践
明清两代律文皆未明确提及分监的情况。不过，唐律曾规定囚徒“贵贱、男女异狱”，[19](卷48，志38，百官3，狱丞)而元代亦规定“诸狱囚必轻重异处、男女异室，毋或参杂司狱，致其慎狱，卒去其虐。”[20](《大明令》，P.44)明洪武元年颁布的《大明令》曾明确指出：“其男女罪囚，须要各另监禁，司狱官常切点视。”[6](《大明令》，P.38)并规定“轻重不许混杂”。[6](《大明令》，P.44)尽管明朝初期的《大明令》即开始规定依照“男女不同、轻重有别”的原则而主张实行“异狱”制(即分监制)，但实际上久未推行。不少地方直至万历以降才逐渐出现“内监”羁押重犯而“宽羁”羁押轻犯的格局，如福建长泰县“(从前)一切犯者，不问巨细，同锢圜中，瘐死之冤，时或不免。万历二十九年，按院刘檄诸郡各设‘宽羁’，以处轻犯……自是犯罪者轻重始分。”[21](乾隆《长泰县志》卷2，PP.119，134)又如万历四十四年，广东琼州府始有“重监”、“轻监”之分。[22](万历《琼州府志》，P.88)万历年间的山东东明县，“有犴狱三所，一重禁、一轻禁、一女禁”。[21](乾隆《东明县志》，PP.143-144，148)明末的翁源县“监，轻重二间，重监在仪门内右，轻监在县堂右”。[22](康熙《翁源县志》卷2，营建志)
这里有一个问题是，明末时期的深监、浅监的羁押对象是否即与前文所说的锁禁、散禁的对象相重合呢?明末清初的李渔(1611—1680)曾言及：“罪有重轻，则监有深浅。非死罪不入深监。非军徒不入浅监，此定法也。”[23](卷94，P.3344)可见，深监只禁死罪者，而浅监只禁军徒之间者。依前文对明清律文所考，徒罪以上锁禁，而笞杖轻罪并紧要干证一般皆应散禁，故而李渔所言之深、浅监与锁禁、散禁并非相重合的关系。既然如此，那么明清之际散禁的地点又何在呢?明清律文对此并没有给出明确的规定。下面我们借助清初的一些资料对这一问题略作考证。
顺治年间，有人奏言各府州县在监狱之外，“更有仓铺、有所棚、有店，各处地方名目不同，其名虽将人犯暂羁公所，实则高墙密禁，筹锁巡防与监狱无异。”[24](卷414，P.1732)清初出现的铺仓之类场所何以与监狱无异呢?据柏桦的研究，铺系宋代出现而明清沿用的邮递机构，设有兵役，负有军事文书物品的传递押运之责，也常为地方官所遣，担负一些地方治安事务。后因明中叶时局板荡，铺兵经常参与捕盗案件，在铺内关押相关犯证逐渐为地方官所默许，直至清初这一做法已成惯例。而仓则为储粮之地，因缴纳粮米之事在仓房进行，地方官和防守力役常将未交钱粮之“顽户”拘禁于此，逼令其完纳。长此以往，仓也成为一种非正式拘禁设施。[25]及至清代，“抗粮顽户，及公事未完恐其逃逸不得已而拘系者，但须寄仓”，[17](集成三，P.359)仓实际上成了常设的准监狱。清代方志中还反映出有的地方甚至还有“仓女人”、“仓男人”等设施的区分。[26](道光《广宁县志》卷5.P.68)
顺治年间有人所奏言的“铺仓”之类场所，是否就是当时对轻犯的散禁地点呢?我们再循着康熙中期黄六鸿的有关言论，对当时地方上的具体做法再作一深究。清康熙三十三年(1694)，黄六鸿在其《福惠全书》中根据“犴狴之设，原以禁重囚，非是不可轻监，即重囚之中，有强盗、有人命，有已审结，未审结”[17](集成三，P.359)的原则，将监狱分为如下几层：
第一层近狱神祠者为软监，一切重案内从轻问拟者，应追脏未完及拟徒候遣者居之；第二层稍进者为外监，流罪及人命窝逃正犯偷窃未结者居之；第三层又进者为里监，所谓重监是也，人命正犯、已结拟辟及强盗审明情可矜疑者居之；第四层最深邃者为暗监，所谓黑狱是也，强盗历年缓决及新盗拟辟者居之。
此外黄六鸿还提及：“女监不可不备，亦于外监之侧另置一所，高其墙垣，榜曰‘女监’，毋与男监相比……仓犯虽系轻羁，出入须有仓簿，仓门日须锁闭，仓夫时加看守，不许远离仓屋。”[17](集成三，PP.361-362)黄氏口中之重监、暗监相当于李渔所说“深监”，而其所说软监、外监大致相当于李渔所说的“浅监”，前者主要羁押死刑等重犯，而后者则羁押徒流等犯。至于此处之“仓犯”，则是指散禁在“仓”的笞杖轻犯以及紧要干证，与前述铺仓之类设施相同。以此来看，这里的仓铺之类即为明末清初散禁轻犯及干证的地点所在。总之，明末清初有的地方的分监格局实际大体上形成了三级牢狱体系，即深监羁禁死罪等重犯，浅监羁禁徒流等犯，而仓等场所羁禁笞杖犯及紧要干证等。
当然，从现有的资料来看，还不能对明末地方三级牢狱体系实施的普遍程度作出一个明晰的判断。虽则明中后期有的地方逐渐形成了深浅监相分的局面，但明清律文对此皆缺少相应说明。明末以来的地方分监实践，仅从名称来看，有的依照罪犯性质大小而命名为“轻监、重监”，又有的按照监狱地理位置而分为“外监、里监”，而“深监、浅监”之类的命名似乎又暗含着上述两种标准。命名的混乱，其实也昭揭出当时关于“轻重不许混杂”规定尚属笼统，并未衍生出较为明确的制度设计。尽管如此，明末以来地方上关于“轻重不须混杂”的实践，却为下文将要提及的雍正年间正式设定并推行“内外监”制度提供了某种经验范本。
综上所述，有关监禁犯证的明清律文，基本上与唐宋以来的有关规定陈陈相因，但在既往基础上仍有一定的变化。在人犯监禁范围方面，明清律文规定“凡笞罪以上者皆应收禁”，已较唐律“笞罪者不禁”而显得更为苛严。而在人证是否应禁的问题上，明清律文大体也认可了宋代以来对“紧切干证”可行短期监禁的做法。至于分监，则在唐宋以来“异狱”制的基础上初步形成了三级牢狱体系。考述至此，我们已然可知，明清律文原则上认可对一切与案件相关涉之犯证的强制羁押。
不过，有清一代，律为定宪而例为变章，清朝关于监禁的法律规定并没有因乾隆五年律文的最终修定而停滞，[5](PP.1-22，34-73)后世仍以例文的形式不断加以补充、修改，甚或否定，由此导致了律例之间或例文内部产生了深刻的矛盾。
二 律为定法，例为变章——清朝例文对既定监禁律文的守与变
顺治年间至康熙四十年(1701)之前，律文认可对笞杖以上所有罪犯施行监禁，而对紧要干连证佐亦可进行羁押，基本承沿唐宋而弗变。然而行至康熙四十五年(1706)，上述监禁制度开始因为一项例文的出台而出现松动，并对后世审判实践产生极为深远的影响。
是年，都察院左副都御史周清源在上奏中揭露监禁中所存在的弊病，其曰：
不肖官员凡遇殷富可啖之户及地方宿仇或被势豪嘱托者，一切填入(铺仓所店等公所)，以为恐吓报复之地。倘遇廉明上司偶尔稽查，则诡以暂寄公所为辞，违例虐民，莫此为甚。臣愚以为，嗣后各州县除监狱外，其一切私禁之处，似应饬令尽行拆毁。[24](卷414，P.1732)
当时一些不法官员，出于挟私报复以及谋取利益的目的，将一些无辜平民擅自押入铺仓所店之中(亦即黄六鸿所言之“仓羁”之属)，这显然违背了顺治三年所定“凡官吏怀挟私仇，故禁平人(与公事毫不相干之平人)者，杖八十”的惩处规定。但问题在于，按照此前顺治三年的律文规定，平人又可分“平空无事与公事毫不相干”与“与公事干连之平人”两种，而后者在一定程度上是可以被散禁的(而散禁地点即此处所述之“铺仓所店”等“公所”)。如此一来，不肖官员一旦遇到贤明上司的稽查，完全可以通过将在押“与公事毫不相干之平人”说成“与公事干连之平人”，再诡以“暂寄公所”之辞。可见，顺治三年关于平人的两种分类及对各自不同的处遇规定，存在着巨大的法律解释空间，因而也便于官吏缘法为奸、高下其手。
御史周清源出于慎恤民命考虑而提出“尽行拆毁一切私禁之处”的主张，引来了素以仁君自期的康熙帝的赞同，最终在四十五年的定例中采取了端本澄源之法，而将所有轻罪人犯以及干连证佐都排除出应禁范畴，其规定：
凡内外大小问刑衙门，设有监狱，除监禁重犯外，其余干连并一应轻罪人犯，即令地保保候审理。如有不肖官员，擅设仓铺所店等名，私禁轻罪人犯，及致淹毙者，该督抚即行指参，照律拟断。[13](卷48，刑律24，断狱上，故禁故勘平人律附例4)
此前明清律文所规定应禁的紧要干连及轻罪人犯，在该例规定中只允许“地保保候审理”。明清律文中所认可的合法散禁行为，依据康熙朝四十年定例来看，便成为理当受到参劾和惩罚的私禁行为。自此，康熙四十五年的“强制性”定例便成为后世历朝对私禁场所加以申禁的最主要的法源性规定。面对这些所谓的“私禁场所”，此后朝廷久禁而无功。⑧
时隔未久，锐意改革的雍正帝便认为既然久禁无功，何如另辟他法，于是否定了康熙四十五年的定例，而大体回归到了明清律文规定上来，即认可对笞杖以上的所有刑犯并紧要干证的羁押，并在明末以来司法实践中渐次形成的“深浅监”的基础上，创设“内外监”的制度。雍正三年(1725)，刑部尚书励廷仪奏请：“监禁罪犯宜分别内外，以杜弊端。内监以居重囚并紧要人犯，外监以居现审轻犯并案内听审之人。其女监，另作墙垣隔别。庶防范严肃，亦不致有串通口供之弊。”[27](卷39，雍正三年十二月)刑部尚书励廷仪奏议得到了雍正帝的认可。雍正七年(1729)，经九卿议定，将“内外监”之制正式纂入脱囚脱监及反狱脱逃律之附例之中，其规定：“各处监狱俱分建内外两处，强盗并斩绞重犯俱禁内监，军流以下俱禁外监，再另置一室，以禁女犯。”[13](卷45，刑律21，捕亡1，脱囚脱监及反狱在逃律附例1)实际上，刑部尚书励廷仪主要从审案便利及防止串供的角度考虑而提出分监制，并主张将轻犯及听审之人证纳入到外监羁禁之列，这种便于随传随到而能提高审判效率的务实性的主张，最终能得到素来重视“工具合理性”⑨的雍正帝的认可，自在情理之中。
雍正年间的“内监”大体上即为明中期以来地方上形成的“深监”之属，但此处的“外监”是否即等同于李渔所述之“浅监”呢?雍正七年的定例称“军流以下俱禁外监”，而明末清初的李渔则明确述及：“非军徒不禁浅监”，显然外监所收人犯的范围较浅监要广。《清史稿·刑法志三》亦称：“各监有内监以禁死囚，外监以禁徒流以下。妇人别置一室，曰女监。”[3](卷151，志126，P.3994)晚清曾官至刑部尚书并任过提牢官的赵舒翘在其《提牢备考》一书中也言及：“强盗并斩绞重犯，俱禁内监；军流以下，俱禁外监；再另置一室，以禁女犯。”[28]
显然，雍正年间的外监之设，已开始有意识地对此前用以锁禁军徒等犯的浅监及用以散收笞杖轻罪的官房(铺仓所店之类)加以整合收编。至此，从制度上来看，明末以来的三级牢狱体系实际上转变成了雍正以后的内、外监的两级牢狱体系。
值得提及的是，雍正六年(1728)曾定例规定：“对侵欺钱粮数至一千两以上，挪移钱粮数至五千两以上者，令该管官严行锁禁监追，而对其侵欺在一千两以下，挪移不及五千两者，散禁官房严加看守，勒限一年催比。”[11](卷36，刑律，断狱上，应禁而不禁条律附例2，P.453)可见，雍正六年的定例对当时利用“官房”散禁轻罪人犯的做法无疑是认可的。这里要问的是，雍正三年已动议设立内外监，何故雍正六年的定例中规定对轻罪者仍行“散禁官房”(亦即“仓所铺店”之类公所)，而不言散禁“外监”呢?笔者认为，此时内外监之制动议未久，而制度未备，设施未广，故依权宜之策仍循惯例使用一些官房以散禁轻犯，亦无不可。实际上，从雍正三年励氏奏议到雍正七年九卿议定并正式纂入例文之中，中间仍经历了刑部和御史之间的漫长争讼。
雍正三年动议而于七年定例的“内外监”制度，在地方有无碍到落实呢?据笔者所检阅的大量方志来看，雍正七年以后相当多的州县都设有内外监设施。从一则较为典型的方志材料来看，当时的州县官对设立内外监的谕令尚持凛遵不逾态度，如广东的《和平县志》记载：
雍正八年三月内，钦奉上谕事，议得囚犯罪有轻重不同，收禁有内外各异。混禁一处，则易于生奸。嗣后监狱，俱令分建内外两处，将强盗并斩绞重犯俱禁内监，军流以下俱禁外监，再另一室以禁女犯……知县捐建外监三间，原监七间，内修葺一间为女监。[23](民国《和平县志》，卷3建置，P.58-59)
可见，雍正年间通过煌煌上谕的施压，内外监之制在地方尚能得到切实推行。就中央监狱而言，据《大清会典》载，刑部南北监房各四所，每所五间牢房，内监关押强盗和斩、绞重犯；外监关押军流以下轻犯；此外，还有现监、病监一所，内围官监一处，北监增一女监。可见，刑部监狱亦贯彻了轻重相分、男女有别的分监原则。
颇费思量的是，上述雍正七年关于内外监之制的定例分明是关涉监禁人犯的条例，为何不放入“囚应禁而不禁条”律下而置于“脱囚脱监及反狱脱逃条”律下呢？对此，晚清薛允升也曾发出疑问：“此监禁人犯之通例，与本门专言越狱脱逃不同，似应移于‘应禁不禁门’。”⑩笔者认为，这可能是雍正朝为了避免与互有抵牾的康熙四十五年的定例并置一处而惹人注目，故采取这种拉开纸面距离的策略性办法，但这并非是缓解两者之间冲突的长久之策。
当然，有清一代，一方面依照传统政治原则，祖宗之法切须严守凛遵，因此由前朝上谕转变而成的定例，后朝一般不轻易加以删汰。(11)但碍于实务所需，本朝定例又往往事实上与往朝定例发生“不能画一”之冲突。因此，作为成文法的《大清律例》，尤其在例文之中，往往会出现两朝互有抵牾的例文并存的局面。清朝没有旧法从新法的规定，所以不论先朝之例与后朝之例如何冲突，对后世而言，只要先朝之例不被删除，都原则上具有法律效力，如此便出现这样的问题：面对笞杖轻罪人犯及干连证佐，是依康熙四十五年定例取保候审，还是按照雍正朝的设制而收禁外监，后世当何所依从呢?据有关材料来看，终乾隆一朝都面临着上述似乎不易解决的困境，最终它选择通过灵活的变通解释以缓解康雍两朝例文之间的内在冲突。
乾隆元年(1736)的定例继续将干连证佐分为“平空无事并无名字在官之人”和“干连人犯”两种。[13](卷48，刑律24，断狱，故禁故勘平人律附例5)乾隆十八年(1753)，为参案提省审办事宜，两江总督鄂容安鉴于地方对应解参案人员总是以“患病为辞……较之寻常案件迟延尤甚”(12)的情况，奏请设定期限，随后湖南巡抚范时绶也奏报了类似的情况，(13)刑部奉上谕而与吏部一道议覆两抚奏折，并最终所议结果纂入例文，其中规定：
凡参审之案，督抚于具题后，即行提人犯要证赴省，其无关紧要之证佐及被害人等，止令州县录供保候，俟奉旨到日，率同在省司道审理。其有应行委员查办之处，亦即就近酌委，以奉旨文到之日扣限起，旧限四个月者，限两个月具题。总督隔省旧限六个月者，限四个月具题。如果案情繁重，实有不能依据完结者，督抚据实先期奏明，请旨展限，如在旧限四个月、六个月内完结者，宽其议处。若逾日限不结，照例查参议处。[13](卷48，刑律24，断狱上，鞫狱停囚待对律附例5)
该条文专为“提省审办”之“参案”而设，其规定“督抚于具题后，即行提人犯要证赴省，其无关紧要之证佐及被害人等，止令州县录供保候”。言外之意，实际是认可督抚对部分紧要证佐以及重要被害人的强制提审以及羁禁的权力。
乾隆四十一年(1776)，山西道监察御史刘锡嘏有鉴于刑部发交五城犯证而令其取保时，往往会出现南城之犯不发交原城而发交北城的现象，并最终导致刑部有司书吏到北城坊间托人作保舞弊并希图免罪的弊病，因而奏请“嗣后凡取保者即仍发交原城司坊切实取保”，唯有如此“则居址在其所管地方，其亲识必多，取保较便，即吏胥之认识，亦觉耳目难掩，日后设有逃匿，即可踪迹缉获”。(14)当年刑部议覆该奏，并据此定例规定：刑部发城取保犯证，如系五城送部之案，其案犯住址，即在原城所管地方，仍发交原城司坊官取保。其余各衙门移送案内应行取保人证，俱按其居址坐落何城，发交该城司坊官就近取保。其由外省州县提到人证，即令本人自举亲识寓居所在，交城就近发保，仍将保人姓名报部查核。其并无亲识者，酌量交城看守。[13](卷48，刑律24，断狱上，鞫狱停囚待对律附例9)
该条专指“刑部发城取保犯证”而言，其中提到“无亲识保人，交城看守”(即交给坊差)，虽然与前述康熙四十五年定例内的“干连及轻罪人犯，令地保保候审理”的规定看似相违背，但“交城看守”亦是以“无亲识保人”为前提条件。
将上述两条例文与康熙四十五年的定例合看，前后例文“不相画一”固为事实，但实际上，乾隆朝的这两条例文并没有在康熙朝和雍正朝的相关规定之间采取非此即彼的态度，而试图灵活地将两者看成互补的关系，即一般无关紧要之人犯证佐必须取保候审，而对紧要犯证和被害人则可以强制羁押；此外，对于一些进城无亲识作保的轻犯及人证，亦可以“交城看守”。这种变通解释的做法，亦为道光朝的定例所沿用。道光十二年(1832)，刑部议覆京畿道监察御史宋劭谷奏请定例：
差役奉公暂行看押人犯，有在押身死者，无论有无陵虐，均令禀明本管官，传到尸亲，眼同验明，不得任听私埋……至差役私押毙命之案，应令禀请邻封州县，传到尸亲，眼同验明究办。若有私埋匿报以及一切凶徒挟仇谋财致毙人命私埋灭迹者，经尸亲告发之后，如业将致死根由究问明白毫无疑义，而尸伤非检不明者，亦即详请开检，按例惩办，均无庸取具尸亲甘结。[13](卷49，刑律25，断狱下，检验尸伤不以实律附例20)
按薛允升的解释，此处“奉公”暂行看押的人犯，“或系紧要案证，或系轻罪人犯，且有无人保领者”，[13](卷49，刑律25，断狱下，检验尸伤不以实律附例20)如同刑部发城取保而又无亲识作保之犯证。该定例分“奉公暂行看押致死”和“差役私押毙命”两种，在一定程度上也是承认奉公暂行看押的合法性。
综一、二可见，明清律文有关监禁的规定，总体在承沿唐宋基础上稍有损益，即承认对笞杖以上一切人犯并紧要干证的羁押，徒以上锁禁，杖以下散禁。锁禁地点在监狱，而散禁地点何在，律无明文规定。明末以来，在“大明令”所规定的笼统的分监原则基础上，不少地方逐渐形成了三级牢狱体系，即“深监”羁押死罪等重犯，而“浅监”羁押军流徒等犯，而“仓羁”等则散禁笞杖轻罪并紧要干证等。律文虽“万世不易”，但例文却“因时而变”。康熙四十五年和雍正七年的定例，对律文中关于监禁的规定或作修改、或作完善，从而既体现出律例之间相合和抵牾的双面性，同时也反映出两朝例文之间的冲突。康熙四十五年的定例一反常态(即明清律文规定)，试图将所有笞杖轻犯并干连证佐完全排除出官方羁押范畴，而令其一概取保候审，但雍正七年的定例又基本上回归到明清律文的做法之中，并在明末以来地方上深监、浅监、仓羁等三级牢狱体系的基础上整并为内外监的二级牢狱制度，事实上仍认可对“徒流以下轻犯并案内听审之人”的羁押。
三 仁慈理想与务实思维的内在张力——律例之间有关监羁犯证的歧异规定
从上述来看，乾隆朝和道光朝都试图调和雍正七年关于内外监的定例与康熙四十五年定例之间的紧张关系。姑且不论雍正而后的历朝刑部官员在遇到这一问题上会感到怎样的棘手，仅就民国初年负责《清史稿·刑法志》编纂的张尔田而言，在书及清朝监狱制度时亦遭遇同样的困境，最后只好采取“前后倒置、两不否定”的写法，含混其词，以期弥合两者缝隙。[29]其所写的《清史稿·刑法志》中有如下这一段：
各监有内监以禁死囚，有外监以禁徒、流以下，妇人别置一室，曰女监。徒以上锁收，杖以下散禁。囚犯日给仓米一升，寒给絮衣一件。锁杻常洗涤，席荐常铺置，夏备凉浆，冬设暖床，疾病给医药。然外省监狱多湫隘，故例有轻罪人犯及干连证佐准取保候审之文。[3](卷151，志126.P 3994)
这段文字大致是说：“轻罪人犯及干连证佐”本是散禁外监，后来由于地方监狱“湫隘”，才不得不定下“轻罪人犯及干连证佐准取保候审”之例。依此逻辑，外监收“轻罪人犯及干连证佐”之例在先，而“轻罪人犯及干连证佐准取保候审”之例在后。这显然与前面所考历史事实不符，因为“轻罪人犯及干连证佐准取保候审”的例文是在康熙四十五年所定，而外监之制始议于雍正三年而定立于雍正七年。曾于刑部任事的张尔田本不应犯此低级错误，为何非得如此去书写历史呢?显然，这种写法的妙处在于：既不否定雍正年间将“轻罪人犯及干连证佐”收入外监并加以制度规定的做法；同时又承认在“外省监狱多湫隘”的情况下，康熙年间“例有轻罪人犯及干连证佐准取保候审之文”具有合理性。这样一来，便较为巧妙地回避了康熙朝和雍正朝在“轻罪人犯及干连证佐”上规定互有抵牾的问题。这种前后颠倒两例的做法与前述乾隆及道光朝竭力将两例解释为互补关系的做法，虽歧为二途，但同归一旨，即试图缓解康雍二朝定例之间内在张力。
康熙四十五年的定例源自于御史周清源的奏议，御史出于慎恤民命考虑而提出“尽行拆毁一切私禁之处”的主张，从而引来了惯以仁君自期的康熙帝的认同。而雍正七年的定例直接来源于刑部尚书励廷仪的上奏，刑部尚书励廷仪主要从审案便利及防止串供的角度出发而提出分监制，并主张将轻犯及听审之人证纳入到外监禁系之列，这种务实性的主张最终得到素来“不重虚名而图实效”[30]的雍正帝的认可。是故，康熙朝的定例与雍正朝的定例的殊异，直接透露出御史“价值合理性”(近儒)和刑部官员“工具合理性”(近法)的冲突，同时间接昭揭出两朝君主个性的不同及为政风格的差异，深刻地反映出慎恤民命的仁慈理想与便于审案的务实思维之间的内在张力。前文指出，明清律文大致认可对一切犯证的强制羁押，因此雍正七年的定例大体上与明清律文规定相合，而康熙四十五年的定例则与明清律文相悖。汉唐以降，儒家理想通过修律、注疏、以经析狱的实践等方式不断渗透到律文之中而呈现出“法律儒家化”(15)的特征，但是就本题而言·律文承认对所有犯证的强制羁押则反映出“法律儒家化”的进程中仍时显法家务实思维之遗痕。
注释：
①布迪等人指出在18世纪末19世纪初的西方国家，除了对债务人的监禁之外，监禁本身也不作为正式刑种。实际上，在晚清狱制改良之前，清朝也有类似于现代监狱而将监禁作为独立刑罚方式的情况存在，如妇女犯罪，被处以流刑或死刑监候的，可分别以就地短期监禁或终身监禁取代，不过这种情况极少。[美]布迪、莫里斯《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，1995年，第58页。按，有清一代，对因疯杀人或因为父复仇而杀人等犯，一般处以永远监禁并枷号；此外，对皇家宗室犯罪一般处以“圈禁”。诸如此类刑罚，皆属独立刑范畴，但亦不普遍。关于永远监禁并枷号，可参见《赦典章程》之“永远监禁并枷号议限查办”，载杨一凡、田涛主编《中国珍稀法律典籍续编》(第七册)，哈尔滨：黑龙江出版社，2002年，第310-313页。
②虽然近年来对清朝监狱的研究渐趋繁多，但鲜见对清朝监羁犯证的律例规定作详细考释者。既往研究情况，参见陈兆肆《近三十年清代监狱史研究述评》，载《史林》2009年第5期。
③清代律与例之间的关系，常常出现“彼此抵牾，前后岐异”(光绪二十九年十一月二十九日刑部奏疏)。“宜于前者窒于后，韪于此者戾于彼。甲乙乖舛，抵牾岐出”(袁世凯语)。目前，宏观上探讨清朝“律”与“例”之间关系的文章实已较为丰富，观点各异，但以某一专题来做细致探讨者仍并不多见。可参见孙家红《〈大清律例〉百年研究综述》，载《法律文献信息与研究》，2008年第2期。
④薛梅卿认为：“散禁者，即不施用戒具而囚禁之”。参见薛梅卿著《中国监狱史》，北京：群众出版社，1986年，第78页。
⑤关于枷、锁、杻三种戒具，晚清沈家本认为，前者系于足，中者系于颈，而后者则系于手。参见沈家本《历代刑法考》(第3册)之“刑具考”，第1193-1206页。
⑥沈之奇《大清律辑注》，刑律，断狱，故禁故堪平人律，沈按，第988页。何谓“证佐”?按照南宋时人张所言：“夫谓之证者，旁证之谓也；谓之佐者，助己之谓也。曰证、曰佐，自是二事，苟有其一，皆可以表杀人之然否。”张认为，见证人和干连人皆可作证，两者所提供的证言，都具有证明力。参见马端临《文献通考》卷170，刑考9，北京：中华书局，1986年。
⑦对宋代证人问题涉及者有如下著作：王云海主编《宋代司法制度》，开封：河南大学出版社，1992年；郭东旭《宋代法制研究》，河南大学出版社，1997年；蒋铁初《中国古代证人制度研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期；张友好、张春利《论我国古代证人之作证责任》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。首次对宋代“干证人”作较为深入分析的是郭东旭等人所作《宋代“干证人”法制境遇透视》一文，参见《河北大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。
⑧关于这方面的研究，可参见张世明《清代班房考释》，载《清史研究》2006年第3期。
⑨“工具合理性”概念由韦伯在研究新教时所提出，系相对于“价值合理性”而言。韦伯将世俗的工具合理行动的成功与虔诚的新教徒宗教上的价值追求基本对立，认为前者追求功效的最大化，而后者则“对某种价值的追求往往是不计成本的、甚至是不计成败的”。(参见马克斯·韦伯《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年，第142-143页；童世骏《现代社会中理性与非理性之界限的相对性与绝对性》，载于《哲学研究》1996年第7期)应当指出，韦伯关于“合理性”概念的提出是针对西方现代工业社会的，其是否具有普适性，学界尚有争论。况且，作为对雍正皇帝的一个本质主义的定性，“工具合理性”这一概念本身是否具有“合理性”，亦值得深入探讨。不过，笔者援引此概念意在指出雍正皇帝不同于康熙皇帝之处在于，他往往会淡化儒家理想价值而颇重视功效方面的考量，关于这一点，我们从既有的关于康熙皇帝和雍正皇帝的综合研究和比较研究中能够得出这样的总体印象。尤其是，雍正帝摒弃乃父康熙帝及御史们“担心圣名之累”的观念，鉴于“久禁私耗却无功”的情况，力推“耗羡归公”的制度化举措。此点与本题中雍正帝鉴于“私牢久禁无功”而推行“外监”制度化的做法，十分相似。关于前者，可参见[美]曾小萍《州县官的银两——18世纪中国的合理化财政改革》，董建中译，第三章“火耗归公”，北京：中国人民大学出版社，2005年，第68—107页。
⑩《读例存疑》卷45，刑律21，捕亡1，脱囚脱监及反狱在逃律附例1。按，黄宗智指出：“(例文)往往又在不甚引人注意的地方增添了众多新订的关键性的条款，这些条款常常又是牵强附会于原先的概念，甚或置于误导性的标题下面。”(参见黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社，2001年，第103页)但笔者认为，例文的编排技术或未达到现代高度抽象、凝练的程度，但例文的安排亦并非毫无目的性的，即便于例文本身应有体系不合，但或许亦有其他方面的考量。
(11)在清朝的立法中，删汰旧例的情况时有发生，但一般并不轻易作出，如薛允升在《读例存疑》一书自序中言之甚详：“朝廷功令，凡条例之应增、应减者，五年小修一次，十年及数十年大修一次，历经遵办在案。同治九年修例时，余亦滥厕其间，然不过遵照前次小修成法，于钦奉谕旨及内外臣工所奏准者，依类编入，其旧例仍存而弗论。自时厥后，不特未大修也，即小修亦迄未举行。”参见氏著《读例存疑》自序。
(12)署理两江总督鄂容安《奏陈承审参案迟延之由事》，乾隆十八年六月，档案号：03-0086-064，中国第一历史档案馆藏。
(13)署理湖南巡抚范时绶《复奏承审参案事》，乾隆十八年七月二十四日，档案号：03-1384-016，中国第一历史档案馆藏。
(14)山西道监察御史刘锡嘏《奏请定轻犯发城取保之例事》，乾隆四十一年三月十四日，档案号：03-1199-007，中国第一历史档案馆藏。
(15)关于法律儒家化的经典论述，参见瞿同祖《中国法律之儒家化》，《国立北京大学五十周年纪念论文集》，文学院第四种.北京大学出版部，1948年。按，有意思的是，“法律儒家化”的论述旨在说明儒家思想不断侵入法律之中，但亦有学者指出自汉朝开始，法家思想不断侵入儒家思想之中，即还存在“法学儒家化”的另一面相。参见余英时《反智论与中国政治传统——论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流》，载《历史与思想》，台北：联经出版事业公司，1976年，第32-45页。