刑法中定量因素的故意规制研究——“客观超过要素”理论的再诠释，本文主要内容关键词为：刑法论文,定量论文,要素论文,规制论文,客观论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)05-0057-(11)
由于德、日刑法的“立法定性、司法定量”的立法模式特点，决定了德、日刑法理论中犯罪故意概念的特点及其内在结构。而在我国由于刑法“立法定性、定量”的这种颇具本土特色立法特点，注定了刑法中定量因素对我国刑法犯罪故意的内在结构具有诸多实质性影响，在理论的阐释中也会面临许多特殊问题。
一、定量因素的构成要件地位
对于表明犯罪行为的社会危害程度的一些要素，陈兴良教授称之为“罪量因素”，“罪量因素”作为犯罪构成的一种事实性构成要件得到诸多学者的强调，自从其根据刑法规定被归纳概括出来后，作为刑法上的一个理论概念已经获得普遍接受。我们对诸多刑法基础理论的分析与研究都自觉或不自觉地涉及到这一概念以及由这一概念所指涉的相关内容。在以下的论述中为了叙述的方便，笔者也采用“罪量因素”概念，根据我国刑法学者的研究现状，笔者以为我国刑法理论中定量因素的研究实际上是从两个维度上展开的：
第一是局部层面，在这一层面上论者往往是为解决刑法中存在的某一方面问题或概括某一方面现象而涉及某些相关定量因素的思考。具体又大致包括以下几个方面：（一）犯罪概念本身的内在构造分析，认为我国刑法中犯罪概念采用的是立法定性+定量的立法模式，从而有别于世界上其他国家刑法中所存在的“立法定性、司法定量”犯罪概念构建模式。[1]应当说这种理论论证实际上在于解决犯罪概念的立法形式以及由此所体现的价值内涵问题。（二）在定罪情节之中研究此类定量因素，这种研究思路实际上将作为定量因素表现形式之一的定罪情节即“情节严重”、“情节恶劣”作为决定犯罪构成与否的标准，解决的是危害行为的定罪问题。有的学者称之为“概括性定罪情节”，由于其地位特殊从而有别于犯罪构成的四个方面的要件，[2]287-292有的学者则将之作为犯罪构成的“综合性要件”，认为刑法作如此综合性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容，而是意味着任何一方面的情节严重，其行为就构成犯罪。[3]139-141
第二是体系性的思考，这种体系性的思考往往不同于刑法理论中传统的犯罪构成要件重组或增减理论，这种思考方式表明论者对刑法分则具体个罪中所存在的“情节严重”、“情节恶劣”等规范性定量因素的限定性要求对犯罪构成理论体系影响的某些察觉，力图深化对犯罪构成理论体系的研究。归纳起来主要包括以下几种努力途径：
（一）“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪构成体系主张。此种思考方式着眼于犯罪论体系的构建，在改造传统的犯罪构成四要件的基础上将犯罪的数量因素要件化，上升为“罪量”要件，从而形成了上述的三位一体的犯罪论体系。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，使之更加切合我国刑法的规定。[4]
（二）犯罪构成的“积极要件+消极要件”理论。论者基于正当防卫与紧急避险等正当化行为在传统犯罪构成理论中的尴尬地位以及刑法犯罪概念“但书”的罪与非罪的实质判定功能，认为这些要素应当构成我国犯罪构成中的“消极要件”或“阻却犯罪层次”，从而阻却犯罪构成，把传统刑法中四要件作为犯罪成立的“积极要件”或“犯罪构成层次”。[5]170-178从而使犯罪论体系具有了双层次内部构造。
应该说不论局部的、某一层面研究还是对此所做出的体系性思考都赋予了定量因素的构成要件地位，从而将之视为犯罪成立的标志与判定因素。问题在于如果我们将之视为构成要件，在其与犯罪主观罪过特别是故意的界定关系中，我们能否做到理论自洽与逻辑上的一致性？如果存在不妥，我们是否还有其他既能维持既有的理论框架又能做到较好地说明的理论路径？笔者试图在下文中给出一个尝试性的回答。
二、定量因素的故意规制：理论回顾与论争
基于对此类定量因素构成要件地位的传统认识，在我国刑法学界，对于定量因素的故意规制的理论探讨实际上是在两个层面上展开的：行为无价值、结果无价值的机械二元论与机能二元论。机械二元论遵从传统理论以危害结果为认识与意志核心内容的罪过认定模式，反对仅仅根据对行为的认识、意志态度或仅仅根据对结果的认识、意志态度来区分故意、过失，强调行为人对行为与结果的平行并重。机能二元论则主张对“复杂罪过”①的犯罪而言，认定其罪过形式不能无所侧重，而必须考虑到行为无价值和结果无价值之间的机能性选择，二者没有并存的空间，必选其一。对于侧重于行为无价值的犯罪，就应以其对行为的心理态度作为认定主观罪过的标准。对于侧重于结果无价值的犯罪，则应以行为人对结果出现的心理态度作为认定罪过的标准。
第一，行为无价值与结果无价值的机械二元论。
以下理论都是以机械二元论作为论证基础的，则其要者在我国刑法理论中主要有如下几种学说：
（一）“客观的超过要素”学说。[6]此种理论在讨论我国刑法中“丢失枪支不报罪”主观罪过时，根据大陆法系国家刑法理论的“客观处罚条件理论”②以及“主观的超过要素”概念③的启示，主张“造成严重后果”应视为“客观的超过要素”，认为在犯罪构成之中并不意味着必须在主观与客观之间存在完全的对应，“主观的超过要素”表明有些主观要素不需要与之相对的客观事实，同样有些客观要素也可能不需要与之相对的主观内容。那么具体到“丢失枪支不报罪”之中，“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识与希望或放任的态度，对本罪主观罪过的认定没有实质性的影响为了照顾到主客观相统一原则在刑法中的贯彻，论者又认为当“客观的超过要素”是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观要素时，行为人至少对之具有预见可能性。从整个的论证思路来看，虽然客观处罚条件理论由于中外刑法理论体系的不同不可能直接引入我国的犯罪论体系之中，但是它对于解读我国刑法犯罪构成之中某些客观要素仍具有借鉴意义，那就是“客观的超过要素”概念的提出。但从其论证方式来看，论者只是提出了此种理论假设而并没有详细提出此种“客观的超过要素”的理论的论证过程。即使有的话，那也是一种借鉴大陆法系刑法理论的一种类比推理。
（二）“复合罪过理论”。[7]此种理论依据“模糊理论”，结合英美法系以及大陆法系有关犯罪主观罪过形式的立法与理论实践，试图突破我国刑法理论通行的“同一法条规定的同一罪名只能有一种罪过形式，或是故意，或是过失，不能兼有”的戒律，以解决我国刑法分则存在的诸多犯罪，例如“重大劳动安全事故罪”、“丢失枪支不报罪”、“生产销售劣药罪”、“违法发放贷款罪”、“履行合同失职被骗罪”等具有“造成严重后果”、“严重危害”定罪情节的犯罪。此种学说虽然相对于我国传统的故意与过失理论的分类来说应该是一种理论上的创新，但从其理论的具体论证过程来看，它并未跳出我国传统犯罪罪过理论的基本原理，因为它仍然试图把刑法分则犯罪构成中类似“造成严重后果”、“造成严重损失”等定罪情节的主观认识问题纳入传统犯罪主观罪过理论的框架内加以解决。相对于“客观超过要素”概念来说，它应该称得上是一种“保守疗法”。在这些论者看来，“客观超过要素”概念有违主客观相统一原则的嫌疑，基于犯罪故意与犯罪过失的基本观念，具有“严重后果”“造成严重危害”等定罪性质的罪量因素既然是犯罪构成的客观方面的要素，它们都应该成为犯罪故意或过失的认识对象与内容，而不应成为所谓的超主观的“客观超过要素”，只是在这种具体认识的形式中，间接故意与轻信过失难以清晰界定，既然无法清晰界定，倒不如使之合二为一创立一种新的罪过形式即“复合罪过形式”。这样一来就等于否认了“客观超过要素”的存在余地。但这种学说本身却又忽视了由其所提出的犯罪概念的罪量因素或定量因素在犯罪主观罪过中的独特地位问题④。而且故意与过失毕竟是两种截然不同的罪过形式，将二者合二为一的做法仍有探讨的余地。如果说“客观的超过要素”是在司法层面上作为法解释而存在的一个概念，那么“复合罪过”理论更倾向于一种刑事立法修订建议。
（三）“严格责任理论”。[8]此种理论与前两种观点一样也是为了解决此种含有类似“客观超过要素”的犯罪的主观罪过问题，并且在理论学说构建基础方面可以说具有与“复合罪过形式”理论具有相同之处即辩证唯物主义认识根据与心理学的模糊理论。论者认为罪过的具体形式是故意、过失必择其一，还是不强求罪过形式单一化，这完全有赖于犯罪构成方式的选定。有时出于刑事政策的某种考虑可对构成要件进行特殊处置。刑法中的严格责任可以看作设定犯罪构成时对主观要件的一种特殊处置，它减轻了司法负担，方便了诉讼，从而做出了与传统严格责任概念截然不同的理解与阐释⑤。在这里，此种学说不但与传统严格责任理论分道扬镳，而且与“复合罪过形式理论”也划清了界限。因为“复合罪过形式理论”试图重新整合间接故意与轻信过失，创立一种新的罪过形式，而此种学说则认为对于罪过形式难以认定或不甚明确的地方，则不需要明确界分即可追究刑事责任而不再创立一种什么独立的罪过形式。应该说这种新型的严格责任理论具有违背罪责刑相适应原则的嫌疑，因为故意与过失毕竟是两种截然不同的罪过形式，它们理应受到不同的刑法评价。同时将严格责任概念内涵作不同于传统见解的另类解释也有违学术规范。
第二，行为无价值与结果无价值的机能二元论。[9]
机能二元论针对刑法中存在的行为人对行为所持的心理态度与对结果所持的心理态度不一致的犯罪情形，在批判传统观点不足的前提下，主张机能的行为无价值与结果无价值二元论，认为在出现“复杂罪过”的情形下应考虑机能性选择，分别以行为无价值或结果无价值为标准来认定“复杂罪过”，从而超越了传统机械二元论既重视行为又重视结果所面临的理论困境。虽然在我国刑法分则中绝大部分条款都是行为无价值与结果无价值并重，犯罪主观方面都要求行为人对行为和结果明知和容认，机械的二元论只在解释这些犯罪时是合适的，但对“复杂罪过”的犯罪而言，认定其罪过形式就不能无所侧重，而必须考虑到行为无价值和结果无价值之间的机能性选择，二者没有并存的空间，必选其一。行为无价值侧重事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，以发挥决定规范的功能，侧重一般预防；结果无价值则侧重于事后评价，思考的重点在于行为对社会的影响，即法益侵害的结果，强调对行为后果的客观评价，以实现评价规范的功能，其规范在倾向上侧重于惩罚，以方便司法操作，限制司法擅断。因此对于侧重于行为无价值的犯罪，就应以其对行为的心理态度作为认定主观罪过的标准。对于侧重于结果无价值的犯罪，则应以行为人对结果出现的心理态度作为认定罪过的标准。认定罪过，应结合刑法条款本身的立法目的与行为无价值、结果无价值的功能取向综合加以判断。可以说机能二元论为我们观察和判定行为人对行为与结果所持心理态度相异的犯罪的主观罪过问题提供了一个新的角度，指明了一个新的方向。但这一理论并没有对刑法分则中“造成严重后果”、“造成严重危害”等定量性质的因素与相关具体个罪主观罪过之间的内在关系提出一个明确地解决方案，只是为相关个罪主观罪过的判定提供了一个原则标准。
三、定量因素的故意规制：机能二元论视野中的“客观超过要素”
（一）行为无价值与结果无价值的机能选择
由以上的理论论争我们可以发现其争论的焦点在于：在行为人对行为与结果的主观心理态度相异的情况下，我们应当如何在机械二元论与机能二元论立场之间作出选择？即主观罪过界定的基准在什么地方？
应该说在同一犯罪中，行为人对行为所持的心理态度与对结果所持的心理态度存在明显不同的情况下，仍然要求故意或过失必须涵摄行为与结果两方面的内容，强调行为无价值与结果无价值并重实际上本身就是一种理论误导。它根本没有考虑到我国“立法定性、定量”的刑事立法模式特点即罪量因素的特殊地位，也误读了行为无价值与结果无价值并重的主观罪过界定方式的适用范围与基础。这种理论误导的极端表现就是“复合罪过理论”以及“严格责任理论”的产生。除非人为的对危害结果的存在形式与内容作扩大解释，否则这种根基于传统的以危害结果为认识与意志核心内容的罪过认定模式在行为人对行为与结果所持的心理态度明显相异的情况下根本无法存在。而在行为人对行为与对结果所持的心理态度相一致的情况下，所谓的“复合罪过”理论与“严格责任”理论又没有存在的必要。“客观的超过要素”理论虽然在传统的理论路径上前行，坚持犯罪故意或过失的认识因素和意志因素的统一性，反对仅仅根据对行为的认识、意志态度或仅仅根据对结果的认识、意志态度来区分故意过失，但“客观的超过要素”理论在坚守传统以危害结果为认识与意志核心内容的罪过认定模式的同时却主张“双重危害结果”的观点，对“危害结果”作了缺乏明确标准与可操作性的扩张解释，使“危害结果”的范围得以无限扩充，成为“客观的超过要素”理论进行阐释说明的一种纯粹工具⑥。“危害结果”的构成范围界限在这种内容扩充中丧失已尽，有混淆我国刑法中犯罪客体与犯罪结果的界限之嫌。[10]87-91但我们也应看到对“危害结果”作扩张解释，乃至于将犯罪客体纳入“双重危害结果”的内容之中，也是论者为在传统的以危害结果为认识与意志核心内容的罪过认定模式下论证“客观的超过要素”存在而不得不做出的一种理论阐释与妥协，而事实证明这种理论的妥协存在难以界定的不当之处。
虽然我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”行为与结果是犯罪故意界定中都须具备的因素，由此大部分学者认为行为的结果是指危害社会的结果，这是故意犯罪认识的核心内容。[11]180而事实上这种行为结果的理解实际上扩大了对其的理解范围，有违反罪刑法定原则之嫌，将之作为构成要件的结果是合适的。如果说这种构成要件行为与构成要件结果并重的作法在结果犯的犯罪故意的界定中是合适的话，那么在行为犯中则是无法适用的，因为事实上在刑法分则的故意犯罪不少都是行为犯，只要实施了行为就可以成立既遂。对于刑法中行为犯故意的成立，既不应当也无必要以行为人对构成要件以外的某种“危害结果”的认识和意志作为必要的要件。[12]为保持传统的罪过认定模式，传统理论显然对“危害结果”等给予了构成要件地位的界定，同时却又作出了超出构成要件的扩张解释。然而从刑法理论本身来看，故意认识的范围应当是构成要件事实，这是罪刑法定原则的基本要求。所以行为的结果是否成为认识的内容，完全取决于结果是否被规定为构成要件的内容，也取决于行为无价值与结果无价值有无侧重。在结果犯中结果作为构成要件内容，行为人应当认识，而对于行为犯，行为人则没有必要认识构成要件中并不存在的结果。而事实上刑法并不总是在犯罪故意的界定中对行为与结果并重进行平行评价，而是在行为无价值与结果无价值之间进行某种机能性选择，完成刑法本身的规范功能与调整作用。
行为无价值与结果无价值的理论争论在德、日刑法理论中是作为犯罪论体系中违法性的判断根据问题即违法性判定的基础加以提出来的。所谓结果无价值论是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心考虑违法性问题的理论，重视行为的客观危害。所谓行为无价值论是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心考虑违法性问题的见解，重视行为人内在的主观心态以及行为的反伦理道德性，即“人”的不法观。[13]138-139行为无价值论认为，仅仅根据行为无价值就能认定犯罪，相反地，结果无价值论认为，成立犯罪，必须具有结果无价值的存在。如果是彻底贯彻规范违反说的一元的行为无价值论，将规范的本质限定为对一般人抽象地赋予义务的命令的话，则认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观处罚条件而已。结果必然要从规范对象中脱落而被排除在违法性判断之外。[14]87-91结果只是行为的具体内容，是依附于行为而存在的。行为无价值论与结果无价值论不但在界定犯罪主观罪过而且在阐释犯罪未遂与不能犯方面都表现出不同的理论立场。可以说行为无价值与结果无价值的机能二元论为我们认定行为人对行为和结果心理态度相异的犯罪的主观罪过提供了一个思考的基点。但在笔者看来，在行为人对行为与结果存在相异心理态度的犯罪的主观罪过界定中，机能二元论并没有能够清楚地揭示这种情况下主观罪过的内在结构。因为在德、日刑法理论的语境中，行为无价值与结果无价值的理论争论是建立在对构成要件行为与构成要件结果的内在心理态度存在一致的立法基础之上的，在我国“立法定性、定量”这种特殊的立法语境下，不论是强调结果无价值还是行为无价值，其主观罪过的界定及其内在结构都有其特殊情形。怎样将行为无价值与结果无价值的机能二元论纳入与融进我国“立法定性、定量”的刑事立法模式之中进行思考是我们不得不认真考虑的问题。
（二）“客观超过要素”的再诠释
在笔者看来，“客观超过要素”的概念是可以存在的，问题在于我们应当怎样在现有的理论框架内论证这一概念的成立以及这一概念所指示的实质内容。其实“客观的超过要素”在我国现有刑法框架内的存续并不是受启于大陆法系刑法理论的“客观处罚条件”学说，也不是“主观超过要素”类比推理的结果，它只不过是对我国现有刑法现象的一种反映与描述罢了。在我国犯罪构成视野中“客观超过要素”自有其存在的内在逻辑机理。
1.“客观超过要素”诠释的基础——主观罪过界定基准。其实要真正认识和评价“客观超过要素”概念，我们应明确主观罪过界定的基准、基点及其存在的界限，而要弄清楚这一问题又会与刑法中的“主客观相统一原则”存在密切联系。所以对于“客观超过要素”诠释的基础，我们应当首先从刑法中的“主客观相统一原则”加以展开。对于“主客观相统一原则”一般认为是指对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，即符合犯罪主体的人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。[15]39对于这一原则的陈述在犯罪构成视野中我们可以进一步演绎为：(1)主观要件与客观要件的共存性；(2)主观要件与客观要件的关联性，即客观要件的危害行为是在行为人主观罪过支配下实施的，是行为人主观恶性的外在表现；(3)主观要件与客观要件在性质、内容上的一致性。[16]即使有关刑法中主客观相统一原则的论述至此，其实我们还不清楚主客观相统一的基础、基准以及其统一的范围在什么地方？传统刑法理论本身对此也没有做出明确回答与阐释，或者说没有从根本上解决这一刑法中的基础问题，对此只是泛泛而谈。
其实对犯罪主观方面与客观方面统一性问题的探讨，隐含了一个理论前提，那就是主客观方面能相统一的界限只能由罪过划定，在罪过的界限内，每一个主观要素必须有一个客观要素与之对应，有一个客观要素必有一个主观要素与之对应。[17]构成要件中的客观要素实际上为主观罪过的界定与探求而存在，也就是说构成要素中客观要素在主客观相统一原则的视野下是作为主观罪过界定的质料，如果构成要件中的某些客观要素已足够用来界定主观罪过的存在性质与形式，完成主观罪过的界定，其他客观要素就没有必要再纳入主观罪过的界定过程与内容之中，构成要件中客观要素的过剩就成为必然，主客观相统一实际上是有条件的，有范围的，即在主观罪过界限划定的范围之内。如果超出这一范围对于构成要件中的主客观相统一来说就是“不统一”的，对于主观罪过界定就不再具有实质性意义。虽然我国刑法理论在这一刑法基础原则的支配之下，犯罪故意的明知内容包括犯罪构成要件的客观事实，具体为：行为本身、行为结果以及与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实（包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点等）。[15]204在德、日刑法理论中，通常认为，故意的认识对象包括：(1)实行行为与构成要件的结果；(2)实行行为与构成要件结果之间的因果关系；(3)行为的主体、行为的客观、行为的状况；(4)规范的构成要件要素。[17]从其故意的认知内容来看，似乎我国的故意界定与德、日刑法本身并不存在什么实质性的差别，如果是这样认为的话，其实这种认识与见解并不全面，并没有认识到主观罪过界定在中外刑事立法中的具体语境存在不同：我国刑事立法采用的“立法定性、定量”模式而德、日刑事立法则是“立法定性、司法定量”模式，如果说在我国刑事立法模式下，在大多数罪名之中，行为人对构成行为与对构成要件结果主观心理态度存在一致从而与德、日刑法各罪的情形趋同的话⑦，那么在我国刑法中，还有一少部分具体罪名，行为人对构成要行为与对构成要件结果主观心理态度存在相异的情况，这是我国刑事立法的特色。于此种情况，我们应当坚持行为无价值与结果无价值的机能性选择，而不是大多数罪名所坚持的行为无价值与结果无价值的机械二元论立场。基于行为无价值或结果无价值的立场不同，主观罪过界定的基准就不相同，例如在行为无价值论的场合，行为作为刑法中命令规范的违反，行为无价值本身决定违法性，行为本身的考量即可完成主观罪过的界定。我们就可以确定构成要件要素中对于主观罪过界定起决定作用或基准作用的范围。构成要素中超过这一基准范围的客观构成要素就形成“客观超过要素”，超过是相对于主观罪过的界定基准而言的，“超过”本身的含义就由此而来⑧，其实这并不妨碍我国刑法主观罪过作为事实评价与规范评价的内在统一结构，虽然我国刑法犯罪构成要件之间存在着循环论证和定义的痕迹，对主观罪过的界定具有易使人迷惑的影响，[18]但故意或过失只是作为犯罪成立中的一个要件，将违法性认识作为其认识内容⑨，全部构成要件都具备时犯罪成立，故意或过失自然也就具有规范评价的意义，成为犯罪故意或犯罪过失。
如果说在主观罪过界定基准的范围内，“客观超过要素”的存在具有正当性，它不是行为人的认识内容，那么行为人对“客观超过要素”本身是否应当具有认识可能性？答案是肯定的。如果说犯罪构成中“主观超过要素”的存在由于其没有对应的“客观要素”，所以不确定性较大，过多考虑“主观超过要素”会增大刑法操作的任意性。它既有可能限缩刑罚的处罚范围，也有可能导致刑罚的任意扩张。那么犯罪构成中“客观超过要素”也会面临此种风险，导致客观归罪与严格责任，从而有违刑法的谦抑精神。要求行为人对“客观超过要素”具有认识可能性，也会对司法权的行使形成有力制约。一般来说，在具有“客观超过要素”的情况下，我们一般可以暂时推定行为人具有对“客观超过要素”认识的可能性，从而使之承担刑事责任，如果确有证据表明其不具有这种认识可能性，则排除其刑事责任⑩。这样一来，这种结论是否会与刑法中的“主客观相统一原则”相矛盾？答案是否定的，因为如上所述，刑法中“主客观相统一原则”是以主观罪过界限加以划定的，它在主观罪过界定的层面上才有意义。“客观超过要素”作为超过主观界定基准的客观构成要素对于主观罪过的界定没有实质影响，自然也不会违背刑法中的主客观相统一原则，对其认识可能性的需要仅仅在于刑罚的谦抑性、合理性与可接受性。
2.“客观超过要素”的具体论证。根据罪刑法定原则，在将“危害社会结果”理解为构成要件结果，将行为界定为构成要件行为的情况下，依据这个标准才能将“危害社会结果”的内涵与范围界定清楚。如果说行为人对行为与结果主观心理态度一致的情况中，行为无价值与结果无价值并重的机械二元论是妥当的，那么在主观罪过的界定中，对行为与结果有所侧重的情况下，行为无价值与结果无价值机能性选择的二元论则是可取的。对于侧重于行为无价值的犯罪，就应以其对行为的心理态度作为认定主观罪过的标准。对于侧重于结果无价值的犯罪，则应以行为人对结果出现的心理态度作为认定罪过的标准。关键的问题在于什么情况下才需要行为与结果无价值的机能性选择？结合一些学者的论述，根据我国刑法的具体规定，具有规范性质的罪量因素在刑法分则具体罪状建构中需要进行行为无价值与结果无价值机能性选择的犯罪类型大致具有以下表现形态：(1)未具体规定实行行为的行政犯罪，这类行政犯罪的突出特点在于表现为空白犯罪构成，其中待补充的要件是实行行为，这种待补充的实行行为在具体个罪的犯罪构成要件中往往表现为“违反XX法规”、“违反XX管理规定”，或者虽然没有“违反XX法规”的规定，但却以不作为形式出现或进行描述，这类犯罪在我国刑法典中主要有：“重大飞行事故罪”、“交通肇事罪”、“铁路运营安全事故罪”、“重大劳动安全事故罪”、“工程重大安全事故罪”、“教育设施重大安全事故罪”等。在这类犯罪中，刑法规定的构成要件的实行行为需要根据相关行政法规进行补充与确定，也就是说这类犯罪的刑法规定并没有超出相关行政法规的预防范围，刑法规定这类犯罪的目的在于强化这些行政法规的强制力与执行力，以促使对其实施。由此，具有这些特征的犯罪往往强调结果无价值，以行为人对结果的心理态度作为认定罪过的根据，所以此类犯罪往往是过失犯罪。[9]行为人对这种处于结果地位、具有规范性质的罪量因素就没有认识，即使有认识也没有希望或放任发生的意志因素（当然在过失犯罪中研究“客观的超过要素”意义不大）。[6](2)具体规定了实行行为的行政犯罪，在这类犯罪中，刑法从其他法规范中抽出一种或几种行为作为构成要件的实行行为并做出了详细规定，表明刑法对所选择的一种或几种行为进行重点规制，[9]但只有出现构成要件中具有规范构成要素性质的罪量因素时才能成为犯罪，这类犯罪在我国刑法中比较典型的有：“丢失枪支不报罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”、“违法向关系人发放贷款罪”等。对此类犯罪，刑法侧重于预防，强调行为无价值，以及行为本身对此类命令规范的违反，其主观罪过往往体现为故意。(3)除上述类型之外，在我国刑法中还有一类犯罪，其具有的规范性质的罪量因素起到对构成要件行为的限制作用，刑法在此类犯罪中往往强调行为无价值，具体表现为：构成要件的基本行为+罪量因素，此处罪量因素的具体内容除包括数额，例如违法所得数额、违法经营数额与特定数额之外，而且还包括狭义的定罪情节，例如情节严重、情节恶劣等。在此种存在形态中，构成要件要素注重对基本行为的描述，因为基本行为实施本身就已具有了较大的社会危险性或具有较强的反社会伦理性，为社会其他法规范所不允许，刑法注重行为本身的无价值，以及此类法规范违反的禁止，注重社会防卫。那么罪量因素的存在则是为了说明构成要件基本行为的危害或危险程度。这种形态的犯罪具有行为犯的性质，在此种情形下侧重于行为无价值，行为人只要实施了具有构成要件性质的行为，刑法对其主观罪过的评价的基础就得以具备。罪量因素只具有说明行为危害性或危险性程度的性质，旨在缩小刑法的制裁范围。
四、“客观超过要素”存在的理论基础
“客观的超过要素”在我国现有刑法框架内的存续不仅仅是一种立法现象而且还有其存在的理论基础。
（一）“客观的超过要素”与犯罪概念的“立法定性、定量模式”
通过对中外刑法中犯罪概念的比较分析，我们可以发现对犯罪概念的界定存在着两种立法模式：一是单纯的定性分析模式即“立法定性、司法定量”，立法者在规定犯罪的概念时，只对行为的性质进行考察，不作任何量的分析，犯罪构成中不含数量成分。这种模式是世界上多数国家通行的界定犯罪概念的模式。二是定性+定量分析模式，是指在界定犯罪概念时，既对行为性质进行考察又对行为中所包含的“数量”进行评价，是否到达一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。[1]这种犯罪概念的立法模式为我国刑事立法所独有(11)。在立法定性、定量模式之中，基于犯罪概念与犯罪构成之间的内在联系，那么在刑法分则具体犯罪的规定之中，罪量因素的存在就成为一种立法的必然现象。从犯罪构成的角度来看，罪量因素是一种事实性的客观存在，它要转变成为一种对犯罪主观罪过造成影响的“客观超过要素”，我们还需对犯罪概念乃至犯罪构成理论做实质性的考察。
首先，从概念本身的动态运作来看，“具有犯罪本质的行为”、“刑法规定为犯罪的行为”、“法院宣告为犯罪的行为”实质上是一个概念的不同发展阶段，三者之间的关系恰好是概念、判断、推理这一概念运动的全过程。也就是说，“具有犯罪本质的行为”表明的是犯罪概念的形成，“刑法规定为犯罪的行为”表明的是犯罪概念展开刑法判断，而“法院宣告为犯罪的行为”则表明犯罪概念展开为司法推理。[19]从犯罪概念本身的运作过程来看，他实质上体现的是一种立法权、司法权的权力配置问题。权力的分立与制约是现代社会民主与法治的重要基础，在刑事领域同样不能例外。犯罪概念中立法定性、司法定量（量刑）实质上体现了立法权对司法权的制约，司法权只能在立法权限定的具有犯罪性质的行为类型的范围内进行司法裁量而不得逾越立法权限，这也是为了防止司法擅断的本来意义，而且行政没有立法权更不能干预司法。在我国犯罪概念立法定性、定量（定量因素具有犯罪构成的意义）模式实际上打破了此种权力配置格局。由“司法定量”转变为“立法定量”实际上导致了如下变化：1.导致了行政部分参与司法的现象，在我国体现为行政处罚与刑罚处罚在本质上并无差异，从而将本来由刑法规定并由审判机关适用的刑罚人为地划出一部分，作为由行政法规定并由行政机关适用的行政处罚。[20]2.导致了立法权与司法权的错位，在现代法治社会，立法权是由国民代表组成的国会或议会来行使的权力，它本身具有正当存在的合法理由。司法权只能在立法权限定的权限范围内行使。“立法定性、定量”模式实际上打破了“立法定性、司法定量”模式中司法对轻微涉罪行为非犯罪化实际上是处于刑事政策的考量的设置格局，使司法权侵蚀了立法权，形成了“法官造法”的格局。最高司法机关对刑法分则中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等做出的司法解释就是其中的适例。在我国刑法分则中定罪情节所反映的社会危害性的价值补充与判断并非像大陆法系那样直接内含于刑事立法及其立法价值判断之中，而是交由了司法机关。权力配置的变化本身体现了权力主体对有关权力的支配力及其具体的运作形式，它与行为人有关，那么体现这种权力格局变化的“罪量因素”自然也就不能成为人们加以认识的对象，它与行为人无关，它指向的是司法者，并非行为人，当然也就与行为人的主观罪过无关。可以说权力配置格局的变化为犯罪构成“罪量因素”转变为“客观超过要素”提供了一种权力运作框架上的可能性。
其次，三权分立原则在刑事领域的最大成就在于导致了罪刑法定主义的产生。罪刑法定主义的产生在现代法治社会对立法权提出了更高的要求——明确性原则。明确性原则又称“含糊无效原则”，它要求立法者必须具体明确的规定刑法法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行为并限制法官运用刑罚的恣意性。如果刑法法规规定的含糊不清就不能达到上述的效果与目的，是违反罪刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。[21]74法是规则，规则需要遵守，遵守的前提是人们对规则的了解，因而明确是刑事规则有效的前提，不明确的规则是难以被人们遵守的。明确性原则从人权保障的角度来看，它是对立法权与司法权的限制，防止一部庄重的公共典籍变成一本“家用私书”。从规范的意义来看，它又是人们的行为规范，行为规范需要明确，明确性需要一定的判定标准，直观是认识的起点，人们认识外在世界的起初阶段主要依赖直观，对不同质的事物的认识可以靠直观获得，这是显而易见的。虽然随着自然科学与社会科学的发展，尤其是分析化学与统计学的出现，人类的认识能力产生了一次跃进，对自然现象与社会现象的认识由单纯定性分析发展到定性分析与定量分析相结合，这样可以把握相似事物之间的界限。[22]但我们要明确这种由“单纯定性分析”到“定性、定量分析”的认知模式的转变对行为规范并没有什么实质性的意义。行为规范作为人们行为的指导性准则，它本身具有直观和表象的意义，犯罪构成要件应当以具有通常判断力者能够认识判断的程度作为明确性的标准，我们不可能强求行为者具有现代科学所具有的认知水平，人们更多的是依靠经验生活，刑法分则犯罪构成背后的刑法规范更多体现的是人们基本的社会伦理道德规范而不是一种所谓的现代立法技术的高明创造。如果强求人们认识犯罪构成中的定量因素是不符合人们的认识规律的，也不符合行为规范的本质。这也是为什么在西方的刑法中，刑法行为是一种独立的行为类型，而不具有与其它法律行为相重合的性质，其刑法中的行为无论有多么轻微也是刑法行为。刑法作为行为规范调整的依据是行为类别而不是行为程度，这恰恰与中国的立法现状相反。[23]总之，刑法规范作为行为规范，它具有单纯定性的性质而没有定量存在的余地。即使存在的话，那也是立法与司法机关也只能是它们所关注的事情而不是行为人的认识对象。因此，犯罪构成所体现的行为规范性质是具有规范性质的“罪量因素”转变为“客观超过要素”的规范性要求。
（二）“客观的超过要素”与犯罪主观罪过理论
笔者以为，如果现存在的问题还能够用现有的刑法理论加以解决的话，那么我们就没有必要再去创造一个新的理论学说去阐释现存的刑法问题，这也是笔者从刑法解释论上去分析我国犯罪构成中具有规范性质的罪量因素的一个重要的缘由。我国刑法上的犯罪主观罪过概念或许由于犯罪论体系的不同导致与外国刑法对犯罪主观罪过概念在表现形式上有所不同。但在其存续的心理学基础上应该没有什么实质性的差别，都是建立在古典心理学与意志自由论的基础之上的，认为行为的心理模式是可以分割开来观察的知和意的组合。例如在故意与过失相区分的学说之中最初都存在希望说与认识说，后来又出现了立足于希望说的容忍说与立足于认识说的盖然性说。[13]212-213问题的关键不是这些学说的演化历程，重要的是相同的主观罪过理论被用在了不同的刑事实践之中，从而需要解决不同的刑法问题。国外刑法主观罪过理论用来解决“立法定性、司法定量”犯罪概念下的犯罪构成的认识与意志问题，而中国刑法中的主观罪过理论则被应用于“立法定性、定量”的语境之中。即使在罪过分类存在“轻率”的英国以及“第三主观要件理论”的德国等(12)也都是存在于“立法定性、司法定量”的背景之下的。问题是我们有没必要去创造一种类似“轻率”、“第三类主观要件”的理论去解决我国犯罪构成之中的罪量因素问题？在笔者看来，答案是否定的，原因在于国外刑法理论中“轻率”、“第三种主观罪过理论”的存在仍然只涉及“立法定性、司法定量”的刑事立法格局。它不可能解决中国刑法“立法定性、定量”模式下犯罪构成中的罪量因素的主观罪过的认定问题。在我国刑法分则中，犯罪构成的罪量因素实际上是一个立法中权力配置错位的问题，它涉及到对“社会危害性”的价值补充。表面上看，它缩小了刑罚圈，实际上它加重了司法负担，具有了立法性质。即使在“轻率”、“第三种主观罪过理论”存在激烈争论的国家，这些罪过理论解决的仍然是意识的认识范围与对象性质问题而不涉及行为的违法性程度或危害性程度问题。如此一来，试图将间接故意与轻信过失的内容加以整合创立一种“复合罪过形式”的理论实际上并没有真正认识到两种立法模式的内在区别与联系。
另外从我国《刑法》第14条与第15条有关犯罪故意与犯罪过失的具体规定来看，它也不涉及到社会危害性程度问题，当然在我国刑法理论界“社会危害性”本身是否为行为人主观加以认识的问题都是存在争论。(24)这些暂且不论，社会危害性程度无论如何都不可能成为行为人加以认识的对象。众所周知，社会危害性是一个社会的文化道德与政治评价，它并不是一个严格的法律规范概念，不同的人站在不同的立场上就有可能做出完全不同的理解，得出完全不同的结论。即使社会危害性能够成为行为人加以认识的具体内容，作为犯罪构成要件中体现社会危害性程度的罪量因素则根本无法成为行为人的认识内容，因为犯罪的本质属性——社会危害性及其程度是立法者与法学家们加以深究的内容而不是行为人加以关注的对象。如果强求行为人加以认识的话，那就混淆了普通行为人与刑事立法者、法学家之间的角色定位。如果说犯罪概念以及犯罪构成中的罪量因素是人类认识发展史上的最新水平与创新的话，这种进步也只能是刑事立法者与法学家们的进步而不是行为人认识上的进步。由此，犯罪构成中作为反映社会危害程度的罪量因素一旦法定化之后，那么它只是针对司法者的而不是行为人。所以罪过的本质不是说他什么都没有认识到而是说他没有也不应该认识到行为与危害后果的严重程度问题。这样一来，犯罪主观罪过理论为犯罪构成中具有规范性质的“罪量因素”转变成为“客观的超过要素”提供了主观认识条件。
（三）“客观的超过要素”与规范主义
富勒曾言：“法律是使人们服从规则治理的事业。”规范主义强调法律规范作为人们行为方式在社会中具有至高无上的权威，具有统一划一的性质。规范主义实际上涉及到规范的产生和规范的遵守、认同与信仰问题。
法律是怎样产生的？笔者以为朱苏力教授的论述颇具有启发意义：“哪怕是最平庸的事情，做多了，也会积累些许经验，哪怕是最琐碎的经验，积累多了，也会唤起人们的些许灵感，引发诸多联想。这就是知识，一种相对稳定的并有用的经验，并且因为有社会需求而变得有市场价值，美其名曰：法学。”[25]260-261其实法律并不是一种什么高明的技术性创造，更多体现的是一种生活经验的积累与总结。刑法规范中更多涉及到的是善与恶、对与错的行为评价问题。如某类行为达不到一定程度便不作为犯罪，不予处罚，实际上会导致国民对规则本身的漠视，只有将该类行为予以全部禁止，成立犯罪没有程度的限制，才可以使国民明确行为的被禁止性，至于某些轻微行为不被处罚是基于刑事政策的考虑。[26]即使在我国刑事立法中罪量因素可以作为犯罪构成要件而存在的话，那么它对于司法者裁量上的要求是合适的，但对于行为者来说却是一种过高的要求，人们不可能在自己做出危害程度判断后再去实施某种行为。
规范主义在刑法领域实际上表明犯罪构成本身向一般国民所传达的是有效行为规范信息。虽然刑罚法规的诞生具有极为悠久的历史，但真正探讨刑罚法规与刑法规范内在联系的当属德国著名的刑法学家宾丁，他的认识在方法论上具有开创性的意义。宾丁严格区分刑罚法规与刑法规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪，应当处于何种刑罚的法律条文，也就是我们所说的犯罪构成。而刑法规范则是关于行为的命令或禁止，表现为国家为实现自身的目的而命令其国民以及国家机关为实现目的进行必要行为，禁止实现有害行为，体现的是国家意志。它们先于刑罚法规存在，是刑罚法规的必要前提。[27]221后来M·E·迈耶的文化规范学说深化了宾丁的规范理论，认为行为人所违反的并不是体现国家规范意思的作为国家的命令或禁止，而是支配人们日常生活的文化规范，它是作为一切法规范的前提或者渊源的前实定的社会规范，也就是在人类历史生活中自然发生与成立的，内在于所有成人之中，从内部指定其社会行为的道德、宗教、习俗等文化规范。这样一来，法规范走人了人们的日常生活。实质上刑法分则所体现的犯罪构成就是这种文化规范的有效确认，表明的是一种行为方式，体现的是“是与非”，“善与恶”的价值判断，本身并无“程度”的苛求。
那么刑罚的目的是什么呢？如果说宾丁与M·E·迈耶前后的诸多学者关注的仍然是刑罚本身功能的思考，那么当代积极的一般预防主义则把刑罚与法规范有机的联系在一起，认为刑事制裁在于对破坏规范的否定，进而确认规范的不容破坏性，以维持法规范的安定性。积极的一般预防见解的主要思维出发点，乃认为法规范系人类行为的指导准则，其必须确定被遵守，并且不容许加以破坏。刑法系一种维护法规范的威吓手段，其所宣示的则为规范的完整性，强化社会大众的规范意识，以达到规范信赖的目的。[28]375以京特·雅克布斯(Gǖnther Jakobs)为代表的机能主义立场(Strafrechtlicher Funktionalismus)就是其中的典型，认为刑法所要达到的效果是对规范同一性的保障，对宪法与社会的保障。[29]101
不论是宾丁、M·E·迈耶的违法性本质的探讨还是刑法中积极一般预防主义的“规范确认”都表明了犯罪构成本身是法规范的一种体现与确认形式。具有规范性质的“罪量因素”本身对法规范的体现并无实质性意义，因为法规范本身作为一个整体，它是同一的。作为法规范的遵守者与体认者并不能从具有同一性的法规范中认识到什么差别来。所以从规范的角度来看，我国犯罪构成中的“罪量因素”作为“客观的超过要素”存在也具有认识论上的意义。
收稿日期：2008-03-14
注释：
①这里的“复杂罪过”实际上是指行为人对构成行为与结果主观心理态度相异的复杂心理，真正的复杂罪过在刑法各罪罪名中是不存在的，“复杂罪过”只是一种习惯性称呼，在此只是借用。
②在大陆法系刑法理论中，客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关，但能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。也就是说在一些情况下，行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为人，还要具备刑法规定的一定的处罚条件。但这一点在德、日刑法理论中仍存在争论。
③具体是指在刑法规定的一些具体犯罪之中，某些主观性的要素（例如目的犯中的目的等）并不需要或存在与之相对应的客观性要素（例如客观方面的行为等），又称超过的内心倾向。具体内容详见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。
④储槐植教授在另一篇论文之中通过对我国刑法犯罪概念的具体分析提出了“立法定性与定量”模式，定量因素是刑事立法选择的结果，鉴于犯罪概念与犯罪构成之间的密切关系，论者也认为犯罪概念与犯罪构成之中定量因素对于刑法分则诸多犯罪主观罪过的学理阐释造成了很多的困惑与尴尬。具体内容详见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。
⑤传统的严格责任又称绝对责任，它是英美法系国家特有的一种制度，意指法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任，因此，绝对责任就是无罪过责任，相关内容参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第86页。还有的学者认为严格责任的存在既有历史的原因——古代结果责任的残余，又有现实的原因——现代社会犯罪的复杂性。相关论述参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第36页。
⑥在张明楷教授为在其构成要件理论框架内证成“客观超过要素”的合理存在，对危害结果作了不同寻常的解释，提出内容为危害结果的超过的客观要素只应存在于双重危害结果的犯罪中，这种双重危害结果的犯罪在刑法中主要体现为四种类型：第一，犯罪行为既有物质性结果也有非物质性结果时，可能只要求行为人认识到其中一个结果，而另一结果是超过的客观要素；第二，犯罪行为造成了危险状态，但刑法还要求实害结果时，实害结果可能是客观的超过要素；第三，犯罪行为既存在无具体对象的危害结果又存在针对具体对象的危害结果时，后者可能是客观的超过要素；第四，犯罪行为存在直接危害结果与间接结果时，间接结果可能是客观的超过要素。相关内容参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。这种“双重危害结果”的理论在为维持“客观超过要素”逻辑自洽的同时，却使我国刑法犯罪客体与犯罪结果之间的界限陷入严重混乱（相关评述参见杨书文著：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版，第87-91页。），导致另一逻辑混乱，因为在论者的理论框架内，只有区分双重危害结果，才能保持其中一个危害结果完整的构成要件地位，另一结果才有可能成为“客观的超过要素”。
⑦由于在德、日刑法中采用的是“立法定性、司法定量”模式，在刑法具体各罪之中，行为人对构成要件行为与对构成要结果在主观心理态度上相一致，对主观罪过的界定往往采取行为的无价值与结果无价值并重的机械二元论，如日本有的刑法学者就认为，“作为刑罚对象的犯罪行为是主观与客观的结合物，是行为人与外部行为、外部结果的统一体，外部行为与外部结果是行为人主观意思的体现”。参见〔日〕木村龟二著：《刑法总论》（增补版），有斐阁1975年版，第51页。
⑧在德、日刑法理论中，有关客观处罚条件性质与地位的论述中，传统观点认为客观处罚条件与行为故意的界定无关，客观处罚条件不是主观故意的构成要素，只是立法者基于刑事政策的考虑而设定的发动的刑罚权的条件，相关论述参见〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》（改定增补版），有斐阁1992年版，第451页。
⑨传统理论采取违法性认识不必要说，认为行为人需认识行为的社会危害性，而违法性认识必要说在近些年来逐渐变得有力，获得一些学者的赞同，相关争论可参见贾宇：《犯罪故意概念的评析与重构》，载《法学研究》1996年第4期。贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，载《法律科学》1997年第3期。刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识》，载《江海学刊》2003年第5期。谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，载《法学评论》，2003第3期以及张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第227页。林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第171-182页等。笔者赞同违法性认识必要说，这种违法性认识实际上是一种可证伪的法律推定，在一般情况下都可以推定行为人具有违法性认识或认识可能性，如果具有确切证据证明行为人确有特殊情况而不具有行为的违法性意识，则可以排除犯罪的故意，使其不承担刑事责任，自然也不会发生行为人借口不知法律而逃避法律制裁的可能性。
⑩推定是法律活动中常用的一种判断方法，是法律允许的假定，既然是假定，就有可能犯错误，推定的过程就不是任意的，推定必须以社会的经验及逻辑认可的范围为界，只有推定过程符合社会经验法则及符合基本的逻辑规律，此推定才被社会接受，才能被法律允许，否则容易成为司法者任性专横的工具，所以必须强化证伪原则，给予被告人充分参与推定的机会。而对司法者的推定结论，被告人可以有两种证伪方式：其一，被告人可以举出相反的证据来证伪；其二，被告人仅仅提出足以令人信服的辩解进行证伪，对于不利于被告人的推定结论，被告人拿出相反的证据证伪使其权利而非义务，即使拿不出相反的证据，只要其辩解理由足以说服常人，符合经验与逻辑规律，同样应该达到证伪的效果。如果推定的过程无法排除合理性的怀疑，就说明推定的前提和基础已经丧失，必须对被告人作无辜推定。虽然这是论者针对“主观的超过要素”加以论述的，但对“客观的超过要素”同样具有很大的启发意义与借鉴作用。相关内容参见董玉庭：《主观超过要素新论》，载《法学研究》2005年第3期。
(11)对于犯罪概念立法定性定量模式的存在范围学界存在争议，储槐植教授等认为此种立法模式还存在于俄罗斯等国家之中，相关内容详见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年，第2期。有的学者则认为此种立法模式为中国刑法所独有，具体内容详见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授与汪永乐博士商榷》，载《法律科学》2001年，第1期。笔者赞同第二种观点，因为1996年俄国家杜马通过的《俄罗斯联邦刑法典》第14条有关犯罪概念中的“但书”是这样规定的：“行为（不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”从法条的规定来看，“由于情节轻微而不具有社会危害性”与我国刑法“情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”的规定显然存在实质性的区别，也表明我国与俄罗斯刑法在“社会危害性”概念的理解上存在实质性的分歧与差别。
(12)英国罪过形式的种类一般认为包括三种形式：故意、轻率与过失。对于“轻率”的司法认定，根据英国的法律委员会《关于犯罪心理因素的报告》以及相关判例，“轻率”的认定一般要把握好以下几点：第一，行为人是否构成轻率，不取决于他对该危害后果发生的可能性程度的认识，而取决于其所冒的风险是否具有合理性，只有不合理的冒险才构成轻率。第二，“合理”的标准是客观的。第三，不管情况怎样，只要他意识到自己正在冒险而且这种冒险是不合理的，便构成轻率。“第三类主观要件”理论主张罪过形式分为：“意图”、“认识或预见”与“过失”三种，“第三类主观要件”就是指“认识或预见”部分，即行为人虽认识或预见到结果发生的可能性，但并不意欲其发生，具体内容详见杨书文著：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版，第55-57页，第65-68页。不管是“轻率”还是“第三类主观要件”都大致相当于我国刑法理论中的间接故意与轻信过失的内容。
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