现代性视野下司法的信任危机及其应对，本文主要内容关键词为：现代性论文,视野论文,司法论文,危机论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：现代性视野下司法信任危机出现的根源 中国自改革开放以来的社会转型极大地削弱了传统社会机构的功能机制，单位、街道、村社等承担传统政治功能的国家体制权力末梢正在经历社会控制功能的严重蜕化，司法的纠纷解决功能日益被推向社会治理的前台。在这个过程中，尽管司法也开始尝试逐渐剥离身上的意识形态属性而转化为一种更具政治中立的追求司法内在价值属性与规律的社会公共产品，但是似乎是在一夜之间，中国法院系统的所有问题一下子全都冒了出来，①而司法也无可逃避地感受到了来自社会各个方面的舆论压力和指责。这些压力和指责在根本上即内在于社会转型过程中以司法为典型代表的各种社会抽象系统(符号标志系统与专家系统)所遭遇的现代性挑战。 现代性这一概念所指向的既是以经济、技术、文化等社会生活方式现代化为基础的政治法律制度的现代转型，也是人类知识体系、文化观念的价值重构，还是“个体-群体”利益机制及心理结构的现代变迁。②在当代中国，改革开放所带来的建立在利益分化基础上的社会分层及多元价值观极大地改变了此前的经济、政治、社会、文化形态和人际交往模式。尽管或许仍是步履维艰，但是转型中国终究以一种义无反顾的姿态尝试拥抱现代性。吉登斯认为，现代性社会具有建立在时空分离基础之上的“脱域”③特质。高速交通工具、大众传播、移动通讯、互联网等现代交往工具的广泛应用，极大地改变了传统熟人社会的交往方式，“自我”与“他者”之间的各种联系开始日渐超越传统依赖血缘、地缘的“在场”交往形态而在全球化的背景下发生深刻勾连。 由于现代社会交往的“脱域”特质，人们的交往对象和范围也极大地超越了传统的熟人范畴，这也导致转型社会中对于作为维系社会交往必要前提的传统信任机制逐渐失效，因此，必须尝试寻求或建构一种可替代的并且具有可识别效力机制的交往媒介以及能够对制度承诺或私人间相互承诺的有效维系进行监督落实的可公度的权威机制，以确保在“脱域”交往中，存在于不同时空维度的人们仍然可以维系必要的相互信任和合理的行为预期。正是在此意义上，在日渐成型的陌生人社会，人们开始对社会抽象系统及其所标识的制度承诺产生前所未有的期待与依赖。 比如，当散布在不同时空维度的随机陌生个体因为各类新型交往而发生纠纷时，他们显然不太可能在常规意义上按照熟人社会的传统方式解决纠纷，而是依赖于以司法为典型代表的社会抽象系统。当越来越多具有“脱域”特质并且越来越复杂的陌生人纠纷开始涌入法院，法院本身也必须做出调整以适应现代性所发出的挑战。在改革开放后的中国，人民司法的历史方法也随着社会环境的显著变化而发生深刻的变迁与断裂——那种习惯于以熟人社会的方式处理纠纷、充满“父爱关怀”的马锡五式司法工作者逐渐退隐，取而代之的是“照章办事、依法裁判”的“职业官僚”或“法律专家”。④ 由此，司法作为一种典型的社会抽象系统就开始遭遇最为深刻的信任危机。虽然对于维系现代性社会中的“脱域”交往而言不可或缺的承诺预期必然需要建立在对抽象系统之普遍化信任的基础之上，但是这并不必然意味着抽象系统本身就是值得信任的。信任首先应当是一个人们可以通过日常生活实践加以感知和反复验证的经验产物，然而，这恰恰是我们对自己所处的生活世界及其经验反馈中最容易产生疑问的地方。对于身不由己迈入陌生司法场域而记忆中却仍停留着对“父母官”温情眷恋的社会个体而言，他们为什么要信任法庭上那个正襟危坐并且略显冷漠的“法律专家”?尤其是当他们遭受到不利判决时，他们要如何才能相信这份判决确实是公正的?更为严峻的现实是，如果我们寄予无限期望的社会抽象系统并不是在一个有条件进行充分制度博弈环境下自然演进并最终达成某种博弈均衡的“成品”，而至多只是在“理性不能及”之处生搬硬套“西方”的“半成品”，那么其所试图加以建构和维系的制度承诺就极有可能与其必须加以回应的生活世界“格格不入”，司法遭遇严重的信任危机也就不可避免了。 一直以来，人民司法在社会转型过程中所遭遇的信任危机往往被习惯于以“西方”为参照的理论话语表述为一个司法不独立或不够独立的问题。而笔者则认为，这一危机的本质在于代行“人民主权”的司法权力建制一方面未能有效建立起一种面向“人民”的政治负责制，另一方面在一些具体个案中又难以顺利取得当事人的信任，从而导致实际行使权力的法院在具体的“事权”(个案裁判)问题上往往容易遭遇其他被认为更能代表“人民”的权力形态的干预或“民意哗然”式的社会抗争。人民司法的信任危机既伴随着人民司法传统在社会转型过程中因为选择以“西方法治”为原型参照的现代化改革而在一些重要层面发生“休克式”的断裂和嬗变，⑤更表现为以“程序正义”为典型符号象征的法律技术群未能充分考虑到数千年来积淀的社会心理和正义认知，司法职业化努力也并没有带来人们想象中的廉洁和公正，⑥从而陷入“法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任司法的困境，司法的专业性越高，社会的疏离感越强”⑦的境地。 我们应该意识到，作为司法现代性重要功能组件的“符号与专家系统(职业法官)”及其所象征的制度承诺一方面确实是在具有“脱域”特质的现代性社会建构普遍社会信任的必要前提，但另一方面，仅有(独立的)社会抽象系统以及制度承诺本身也并不足以构成一个充分的信任基础。因此，在当代中国，“司法信任如何可能”就成为司法转型条件下我们必须严肃应对的司法难题。 二、司法信任何以可能：司法的道德化策略及其方法论检讨 西美尔认为，信任是关于他人未来行为的假设，介于知与无知之间。⑧作为一种行动类型的信任主要是根据知来推断无知。当事人对司法可能产生的认知也主要基于对司法场域的“入口处”可识别的外在态度来推断不可观察的内在专业性及合理性。⑨这个时候，司法机关如果能够塑造一种道德化的外在形象，那么它就有更大的机会来赢得社会信任。原因在于，“道德在现代社会提供了对无知进行沟通的可能性。当人们缺乏充分信息与知识时，他们就会进行道德判断”。⑩ 因此，我们也就不会感到奇怪的是，无论人民司法的历史传统在现代性的冲击下发生何种断裂与嬗变，有一点却是从来不曾动摇的：它始终都在不遗余力地塑造一种“人民司法为人民”的政治道德面相。当超验的“人民”的道德情感与价值取向被高度意识形态化的政治话语编码为司法过程必须加以遵循的“道德文本”时，转型中国的司法现代性就越来越陷入一个无法自拔的经验悖论之中： 一方面，作为现代性之必然逻辑表达的“法治中国”建设及其背后的问题意识和思维方式在本质上是以“西方”为经验参照而加以言说的，这种基于“西方经验”的“中国理解”往往将诸如“王在法下”、“司法至上”之类的表层经验叙事上升为一种历史决定论意义上的方法论支撑，将“法治”抽象化、概念化为一个普适的、单线程进化的公共政治善品，并试图将之强行“嵌入”中国的政治运作；在这种法治观念指引下展开的司法实践，重在强调规则的普遍适用性与问题解决方案的抽象平等性，或曰“规则之治”。 另一方面，“道德化的文本”所期望的司法，除了要对案件进行“事实-规范”的基本辨析之外，还必须有能力还原作为案件背景之“事件”所处的“社会-文化”情境以及在此基础上对个案当事人的“同情性理解”。法官在“情理法”的“天人交战”中，既要恪守“依法裁判”的法律职业伦理，又要服从“让人民满意”的政治道德伦理。而“一旦这两套话语对同一事件的解释出入特别大时，司法就很难同时兼顾或平衡案件判决的法律效果与社会效果。无论法官做出什么样的取舍，结果都有可能遭遇普遍性的社会质疑”。(11)这样一来，本来旨在沟通社会信任的司法道德化策略反而可能会使司法陷入更大的信任危机之中。 不仅如此，由于司法作为国家权力建制的天然垄断属性，因此无论是“主动”提起诉讼的原告，还是被动“卷入”诉讼的被告，实际上往往都是没得选择。此时，当事人对司法可能产生的信任便只能是一种基于事中或事后个体经历的直观经验感知。那么，司法如若欲以“人民司法为人民”的道德化策略来建构社会信任，就必须将此种总体性目标分解、落实为每一位法官个体的具体行动。然而，当面对如中国那般数量可观的庞大法官群体时，没有任何一个国家的司法体制能够在完全意义上达成前述目标。因此，“抓典型”的方式就成为权衡之下的折中之道。 从“马锡五审判方式”到“陈燕萍工作方法”，以及从不间断的关于各种模范法官的宣传报道，司法的道德化策略显然希望通过模范法官的教育示范与制度筛选在整体上塑造一种能够赢得社会信任的“法官的德性”(12)。然而，通过树立模范典型所呈现的道德司法体验能否进一步超越个体经验而升华为具有普遍性、共识性的社会信任，实际上是有疑问的。不仅如此，对抽象系统的信任通常被假定为是一种非人格化的信任，当其未能在具体的个案中提供社会个体所欲求的结果时，这种信任预期必须有能力“以一种统计学的方式做出回应”(13)。 比如，苏力曾认为：“陈燕萍的工作法在很大程度上依赖于她的人格品行。转型中国也确有一批这样的优秀法官……尽管如此，总体而言，中国司法的公信力还不足”。(14)如果这个说法是成立的，那么为什么经过连年持续不断的全国范围的广泛宣传表彰、教育示范与制度筛选，我们的法官队伍仍然不能对弥散的社会个体所试图寻求的制度信任预期在总体上做出真正统计学意义上的有效回应?这足以说明，通过道德模范的典型示范并不足以给予法官群体充分的激励去“以德服人”(尽管在中国，一个普通法官的事迹可以登上《人民日报》，这样的模范激励已经不可谓不强)。 原因很复杂，或许是在“案多人少”的背景下，法官们早已疲于奔命于各种指标、考核，“依法治人”至少在短期来看显得更加有实效；也可能是在长期重复的案牍事务中渐渐褪去理想、激情的法官们早就在他们的仕途经历中感受到，在日常事务中依靠德行的积累来获得工作的升迁远远不如走上层路线来得快：“下面做事，不如上面有人”；更可能是由于司法的垄断属性，对于已经在系统内部建立起一定人际关系网络的法官个体而言，如果没有额外激励，根本不必谋求当事人的信任(按照社会心理学的解释，信任是为了增加“对不确定性的承受力”。这一效果与对事件的工具性控制并不混淆。在这种控制可以得到保证的地方，信任是没有必要的(15))。也正因为如此，尽管我们的法院系统仍然源源不断地涌现出各种道德模范法官个体的成功叙事，但仍然无法掩盖司法权威不彰的总体性信任危机。 正是在上述意义上，笔者赞同如下观点：“对社会抽象系统的信任，在根本上是对制度及其承诺的信任。信任危机在社会的蔓延主要并不会是社会个体成员的品质问题，而更可能是制度所建构和表达的承诺所遭遇的信任问题。这是一种制度性信任危机”。(16)那么，对于司法的信任危机而言，如果确实“首要的不是个体品质问题”，那又会是什么问题?如果不是“道德”的话，我们需要拿什么来拯救司法信任危机? 三、不是道德，又会是什么：现代性社会的信任悖论 司法的道德化策略试图借助于对法官个体人格的道德模范塑造来建构社会对司法的信任认同，在这种信任模式中，社会公众容易把对法律制度、司法程序的信任置换为对某个特定法官个体的人格化信任，如“马锡五审判方式”中的马锡五或马锡五式的模范法官。这是一种典型的政治人格信任。然而，现代司法所象征的社会抽象性系统及其所表达的制度性承诺却必须要求信任的非人格化。这是由人与人之间“脱域”不在场交往的信任特质所决定的，在此情形下，唯有可认知的抽象制度而不是无法“知根知底”的“陌生专家”才更值得信任。这就决定了制度性承诺必须具备客观性与普遍性。(17)因此，拯救“制度性信任危机”的必要前提之一即应在于信任建构模式之转换：从人格信任转向制度信任。 在现代性社会，人们对社会抽象系统及其标识的制度承诺寄予无限希望与信任的重要理由之一在于，“个体在现代性社会中对于空前复杂的社会结构与权威的空前乏力，转而希望通过制度实现对复杂社会现象的有效控制”。(18)这正如吉登斯指出的：“人们信任社会抽象系统主要并不是因为其可能要面对的某个专家的个体品质或行为动机是可信的，而是因为他们所掌握的那些可识别的制度规范或原理法则是可信的”。(19)当然，我们也并不决然排斥、或否认个人道德品质对于建构社会信任的必要性与重要性，只是认为单凭这一点并不足以建构一种系统性的社会信任预期以回应现代性所发出的挑战。那么，问题的关键究竟在哪里? 在政治之始，我们无需借助于复杂的现代性理论也能理解，任何一个社会能够成其为社会，必然存在能将共同体维系起来的关于秩序与正义的基础承诺。只不过，在很长的一段历史时期中，这个承诺一直是由以某个强权人物为政治核心的统治集团所给出的(如刘邦的“约法三章”)。而社会之所以会信任这个承诺，必然是建立在对统治者个人的人格信任基础上的。因此，作为“天之子”的皇帝必须要“以德配天”，社会成员一旦丧失对统治者德行的信任，就可能会在条件成就时打出“替天行道”或“清君侧”的旗号。在这里，为了避免信任危机，信任采取类似家长制式的盲目服从，是高度个人化并以不容置疑的方式加以维系的，具体而言：其一，通过信仰灌输、传媒审查、关闭同外界的信息交流；其二，通过严格的政治控制、严厉地惩罚信任的背叛：如不同意见、争论和反对、甚至包括轻微的怀疑和批评。但无论采取何种方式这种信任都是脆弱并且易于崩溃的，原因在于：其一，强权政治暗示了武断、距离、不透明、不可问责性、不确定性后果；其二，统治者太多的监视、控制和高压政治具有相反的结果：怀疑、操纵和欺骗的感觉产生了怨恨和犬儒主义，因此破坏了对政府机构的信任。(20) 而现代性社会在本质上却是以个体的平等、自由以及信息的透明、高度流动与共享为基本价值与规范预设的民主社会，是以对所有政治权力及权威的本能怀疑为社会组织前提的。在这里，信任是无法被强制灌输的。而自发的信任之所以可欲，是因为民主政体所给出的政治承诺是以宪法体制事先加以固定和保障的，任何违反这一承诺的当权者都会在政治上或法律上被问责。维系承诺之有效性与权力之责任性的关键在于民主政体中被主动创设出来的建立在“忠诚反对”权利基础上的“制度化的怀疑”。奥弗认为：“一种政治制度，如果不信任在其中容易被表达和听到，而且其假定的理由容易被公平地评价为有效或者被驳倒，那么由于这种透明性给公民们提供的保证，它值得信任”。(21)由此，我们来到了现代民主政治发生之初最为关键的悖论命题：“大多数民主政治的基本原则是事先假定制度化的不信任，这为那些愿意进行信任冒险的人提供了潜在支持或保障，为那些企图背叛信任的人设置了障碍，并为之提供一种矫正机制。简单地说，制度化的不信任越多，自发的信任就会越多”。(22)这种现象被称为民主制度的第一个悖论。 由上可知，在现代性社会，作为社会抽象系统的司法及其所标识的制度承诺之所以可以被信任，原因或许恰恰在于“不信任”可以得到制度化的表达和保障，并由“它们帮助建立规范的确定性、社会组织的透明度、社会秩序的稳定性、权力的责任性、权力和义务的设定、职责和责任的强制性，以及人们个人的尊严、正直与自制，和他们被授权的感觉(被信任的公民更愿意给予信任)。简而言之，如果他们生活其中的社会组织保证他们免受潜在的信任的背叛，他们就会更愿意信任公共机构和他人”。(23)对于转型中国而言，改革开放以来的法治化建设开始逐步为规范公共权力的运行提供各种表达“制度化不信任”的政治建制和制度通道，在此前提下，司法重建信任的关键即在于有效整合已有的制度资源和政治支持，推进司法信任模式从传统人格信任迈向司法制度信任的现代性转向。 四、司法信任如何重建：方向及路径 在传统人格信任模式中，司法维系信任的必要前提是需要不断向社会灌输一种不容置疑的信念——那个操持权力的法官阶层的整体德行是值得信任的。而在制度信任模式中，最重要的恰恰不是灌输一种强制的信任，而是事先假定民众对当权者的不信任，通过以“自治的法律”为媒介的“赋权”，使权力运作公开化、透明化，权责明确，并且民众亦可以借助于法律预先保证的制度渠道“对话”权力、及至于“问责”权力，从而激励社会成员可以基于对法律的合理预期而愿意对当权者进行信任冒险。就此而言，关于司法如何重建信任的问题可以从以下几个层面进行讨论。 (一)政治与法律的功能分立 民主政治包含的制度化不信任的基本要求是，立法者本身以及所有被授权的制度实施者都必须受共同的、有普遍约束力的法律支配。法院独立的制度设计是为了保证法律的公平执行：“法律能够保护公民权利、自由和财产、甚至在面对政治的机会主义时”。(24)因此，对于转型中国的司法而言，重建信任的首要问题即在于解决法律的客观确定性和普遍预期性问题。但中国“现代国家”建构、政治稳定与现代性的展开始终依赖的是以党为核心的“政治系统”，而不是以法官为核心的“法律系统”。政治的功能在于对行动的现实控制，也即以权力为媒介解决各种突发性紧迫问题。(25)因此，政治在很多时候需要在法律之外寻找问题的对策(政治的机会主义)，这一特质深刻凝结在了那种政治能够将自己的理解强加于法律之上的“政法传统”当中。 而在现代国家的权力设置中，以法院为典型象征的司法权力建制恰恰又是任何一个普通社会公民都能平等运用的制度性权力。民事、行政的诉讼程序设置，以及司法最终解决原则的确立，使得政治系统的各种权力运作都可能会因为公民的“维权”诉讼而谋求法律系统合法性的支持。而政治如果总是基于某种短期目标如当前的“维稳”，以及更早的“严打”等各种政治行动对法律系统的运作或设定禁忌、或直接实施干预，那么最终必然会导致社会行动者对法律的规范性期待落空。这直接导致“法律规范作为遍及社会的‘一般化信任’的必要条件”被架空，社会出现普遍化的信任危机也就不足为奇了。从这个意义上来说，解决法律的确定性和预期性的重要政治基础必然在于作为政治核心的党要守法，(26)这也是从1982年《中华人民共和国宪法》到最近的中共十八大报告所一直强调的。 当然，仅仅做出“党要守法”的政治承诺并不足以重建普遍化的社会信任。在现代社会，政治信任的生成在根本上也并不取决于精英们的伦理责任精神，(27)而是依赖于政治的、制度的“责任机制”——当可以依赖法律规则的强制统治者不至于辜负社会对他们的信任期待的时候，他们才最会被信任。(28)因此，必须要充分意识到“政治系统运作的复杂性简化与效力普遍化实际上都得益于法律系统能够独立将正当与不正当进行规范化区分和管理的实际手段与能力”；(29)也“只有法律的功能分立，且得到政治保障，法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段，才能对政治权力普遍化提供结构支持”。(30)这就意味着，政治必须要学会接受“司法”以“权利-义务”的二元沟通图式为交往媒介来对“合法/非法”进行区分的独享的建制化权力。只有当司法不再被政治任意伸缩，社会行动者对法律的规范性期待能够得到司法的有力支持时，司法才能向社会证明自己是值得信任的。 (二)权力的责任性与司法的“公民参与” “人民司法”作为一个囊括复杂含义的政治表达，一直以来都是诉诸“人民司法为人民”的行动标签来为司法的体制权力运作寻求合法性的。然而，在我们的概念体系中，“人民”本身又是一个超验的、代表一切社会进步力量的抽象历史存在，很难具体化(或实体化)为生活世界中的经验实在。因此，“人民司法”最为关键的政治难题就在于如何真正在主体意义上成为“人民的司法”?或者说，由法律精英组成的庞大官僚科层体系作为代行人民主权的独立司法建制究竟该如何在政治上向那个“超验”的人民负责? 在我国的历史实践中，“党管司法”正是作为上述政治难题的一个替代解决方案而产生的。因为，按照我们的政治理论，党是除了人民代表大会之外唯一有权宣称代表人民的政治实体。因此，“党管司法”可以被视为是司法权力在以一种间接的方式向人民负责，并可借此获得人民的政治信任。然而，“党管司法”必然要渐渐淡出对微观个案的事务性监管，转为一种宏观大局上的政治领导。这个时候，如何在司法的日常权力实践中落实权力的责任性就又成了一个亟待解决的重要政治问题。 在转型中国的司法场域，愈演愈烈的“民意审判”现象已经开始成为社会民众释放不信任的重要表征，这种事后的、以结果导向的不信任直接针对法院，此时，对于为了重建信任而加以建构的权力责任机制而言，最重要的莫过于如何有效兑现“司法人民性”或“司法民主”的政治承诺，以尝试将“民意审判”这种事后的、以结果导向的、自发的社会不信任转化为事中的、以程序导向的、内化了的制度化不信任，通过真正意义上公民之于司法的主体性参与，公民与公共权力之间平等对话机制的形成，在制度上维护公民监督、约束司法的权利及权力。 在现有的制度平台中，这主要就表现为陪审制度。一般认为，以陪审为制度载体的民众参与审判具有弥合法律与社会的隔阂、提升公众对司法的信任等功能。(31)借助于人民陪审这样一种“直接有效”(这当然只是对一种理想状态的理论假设)的权力参与和公民行动，我们就能合理地寄希望于理性的公民行动者以一种自我负责的方式承担起面向关乎正义之制度承诺的社会责任(而制度承诺之所以是可信的，是因为在承诺之始，所有的社会个体都被假定为有权参与建构承诺，并且以其实际行动敦促/监督/激励被授权的权力主体)。(32)因为，作为一个随机抽选的(并且几乎是一次性的)、理性的权力参与者，如果其违背自己的责任和良知而将“不正义”强加于自己的“邻人”，那么，他和他所关心的人也将必然会在未来的某一天遭遇“邻人”强加的“不正义”。为了避免在历时性的重复博弈中遭受不可预期的不利益，最好的“自利”行为恰恰是在自己有权参与的一次性博弈中做出“利他”行为——维护正义! 在本文的论域，对正义承诺的合理预期无疑就可以转化为对司法的政治信任。更为重要的是，在真实的权力交往实践中被授予信任的公民显然也会更愿意回报以信任。(33)被信任的公民越能代表弥散的社会分层结构，其所给予的信任也就越能整合起普遍的社会信任认同。 (三)司法公共参与的可行性分析 在我国当前的司法实践中，法院对人民陪审员以“同质化”为取向的选任和“规训”已是公开的事实。一方面，从现有人民陪审员的人员构成来看，陪审员的选任呈现出非常明显的体制化、精英化和固定化特征；另一方面，在法院主导的可以对陪审员的人员构成、业务指导及考核实施全面控制的背景下，陪审员同时处于被施惠与“规训”的双重位置，并由此保证陪审员不至于成为法院现行体制的“异己分子”。(34)原本作为陪审制度应有之义的“公民参与”被异化为一种“虚置”的政治“陪衬”。 可追溯的原因是多方面的：首先，在现行的制度架构中，陪审员与职业法官“同职同权”的权能配置使得陪审员始终面临专业能力不足的质疑；其次，体制外的陪审员无需像法官一样面对法院体制内部各种诸如“审限”、“结案率”、“错案追究”等压力指标的考核，“既不懂法又不听话”的陪审员对于法官而言无异于“一头闯进瓷器店的公牛”；再次，在“政法传统”背景下，“异质化”的陪审员会破坏审判活动的“潜规则”，给地方法院造成政治上的被动，必须要好好地“管起来”；最后，法官与陪审员之间是典型的权力零和博弈，陪审员行使的权力必然是从法官手中让渡的，(35)如果缺乏有效激励，法官是不会愿意主动放权的。 针对上述问题，作为必要的对策分析，现有的讨论与制度改进主要涵盖了以下方面： 1.关于陪审员的专业能力问题。一方面可考虑改变现行人民陪审员与法官“同职同权同责”的制度安排，即陪审员赋权基础应回归到常识判断、情理判断和良心判断的价值本源上，改陪审员与法官同职同权为分职分权，以赋予陪审员对事实进行认定的职权为原则，(36)另一方面，侧重于从“职能异化”走向“职能分化”的改革方向，(37)着重选任可以与法官形成知识结构和社会能力互补的“专业”陪审员。这种“专业性”既可以是涉及专门技术领域的专业知识(在实践中，有些“专家陪审员”确实不负众望，在审理一些案件时以专业能力赢得司法机关的尊重和认可)，(38)也可以是具有“地方性知识”和威望的社会行动者。 2.关于“审限”、“结案率”等涉及审判效率的问题应着眼于法官诉讼指挥权的有效行使，而关于“错案追究”的内部考核，则可与“判决书少数意见保留”等制度相配合，以保护法官避免因为在合议过程中“无法说服”陪审员而被不当问责。 3.一个去地方化、去行政化的独立司法建制对于“异质化”的陪审员显然会有更好的包容性。从司法的权力架构调整角度来看，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为了确保审判机关依法独立公正行使审判权，在处理司法的外部关系问题上主要提出了以下两方面内容的调整：一是推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理；二是探索与行政区划适当分离的司法管辖制度。基于此，在司法的内部运作层面也要尝试进一步理顺法院院长、审判委员会、合议庭与法官之间的权责关系，规范上下级法院之间的审判监督机制，确保审判独立。 4.对于“权力的零和博弈”这样一种博弈困境，我们只能诉诸某种政治决断来重新设置博弈情境与政治激励——按照政治学的经典理论表述：权力越是具有不受限制的活动自由，也就越倾向于被其他更大的权力所支配。(39)就此而言，政治对司法的干预逻辑在相当程度上恰恰是建立在司法本身在个案处理中具有相对不受限的自由裁量权。有鉴于此，公民陪审员一方面可以作为司法民主决策的政治象征来分担法官的责任和风险，并增进社会的“同情性理解”；(40)另一方面，如果法官职务安全能够得到有效的制度保障，那么“随机抽选”公民陪审员的有效权力参与及其对法官权力的有效约束则就又可以成为只能行使“有限权力”的法院与“政法”体制展开博弈的边界，成为法官抵制外部干预的重要政治屏障。(41) 5.作为“公民参与”另一维度上的重要变量因素，公民的道德人格与理性能力的培育与成长同样至关重要。这是因为，现代制度必须依赖于对之加以运用的人的现代理性人格及道德品质。(42)从这个意义上来说，理性、责任与信任——既是转型中国所面临的现代性挑战，也是现代性社会给予的机遇。 综上，在司法公共参与的制度建构与权力实践中，我们必须要意识到，信任不是一种单向度的信念灌输或一厢情愿，而是一种双向互动的心理机制。在这个过程中，如果仅有良好的制度愿景，而缺乏对公共参与者“真诚”的权力“授信”实践，那么，一个不肯信任“权力的他者”的司法，也就难以收获“他者”的信任。在“人民司法”的民主政治实践中，人民司法之真正成为“人民的司法”，必须要以其“真诚”的民主权力实践来建构人民的政治信任。 五、结语 在我国当前的司法实践中，“民意审判”现象所释放的自发的政治不信任主要是作为一种非制度性和非常规化的压力机制来对法院决策产生影响的。而法院无论是坚持立场还是“顺应民意”(如“刘涌案”、“李昌奎案”)都只会更加强化社会对司法的不信任：司法的固执己见固然会颠覆人们对“司法人民性”那种意识形态化的政治信任，但那种不得已而为之的“改判”对社会公众来说也更是一个不言而喻的信号：他们的不信任是有根据的。而不信任(无论是制度内的不信任，还是制度外的不信任)的过度活跃“会给民众提供政治体系不值得信任的强有力暗示，进而导致政治不信任的流行”。(43) 为了避免陷入这种悖论式困境，大多数民主政治国家的司法对策是将那种事后的、结果导向的、自发的社会不信任内化为事中的、程序导向的制度化不信任机制，以保障基于有效公共参与而对公共权力施加的制度性约束，并借此塑造公共权力可被信任的公共面相。而在我国，“民意审判”现象的流行足以表明公民参与的制度渠道尚不通畅并不足以满足公民参与的行动愿望。(44)就此而言，有效的司法公民参与一方面可以作为一种内化了的不信任的政制形式来理性释放社会公众参与、影响司法决策的集体心理诉求并借此帮助重塑一个可信的司法公共面相。另一方面，根据民主政治的第二个悖论，良性循环的“制度化的不信任必须保持在阴影中，作为对自发的信任行动的远距离的保护网络”，(45)在这一点上，内化了的司法公民参与模式也恰恰可以与那种将冲突与不信任赤裸裸摆在台面上的“舆论哗然”式的、“不达目的誓不罢休”的“民意审判”划清界限，并进而为司法的理性运作提供国家权力体制无法自给自足，源自社会集体同意和公共信任的合法性支持。如此，社会所能施与司法的信任就必然可以超越必须用“马锡五审判方式”、“陈燕萍工作方法”加以标签的人格化信任，成为制度信任的重要开端。 近5年相关研究文献精选： 1.侯学勇：司法调解中的法官修辞及其对司法公信力的影响，《法律科学(西北政法大学学报)》，2014（1） 2.季金华：司法能动与司法公信的应有关系模式，《甘肃政法学院学报》，2014（2） 3.江西省高级人民法院课题组：人民法院司法公信现状的实证研究，《中国法学》，2014（2） 4.姜涛：诚信体系建设与司法公信力的道德资本，《江苏社会科学》，2014（2） 5.卢荣荣：司法公信力构建与法院信息化的结合——以R市中级法院实践为例，《人民论坛》，2014（17） 6.罗薇：涉诉民意与当前司法应对，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》，2014（1） 7.李树民：当代中国司法公信力建构的政治蕴含，《当代法学》，2013（6） 8.李叙明：论我国司法公信力不足的表现及成因，《伦理学研究》，2013（4） 9.凌斌：公正司法的公信基础，《华东政法大学学报》，2013（6） 10.凌斌；当代中国法治实践中的“法民关系”，《中国社会科学》，2013（1） 11.娄必县，张仁虎：司法公信力的检讨与重塑——基于二审改发率、上诉率和信访变迁的三维考察，《法律适用》，2013（1） 12.吕岩峰，李婧：法治语境下司法核心公信力探析——对公正裁判力的法理学考量，《河南财经政法大学学报》，2013（4） 13.公丕祥：概念与机制；司法公信的价值分析，《法律适用》，2012（11） 14.吴啟铮：网络时代的舆论与司法——以哈贝马斯的公共领域理论为视角，《环球法律评论》，2011（2） 15.武建敏：司法公信力的判例法立场，《河北法学》，2011（3） 16.章彦英：涉法涉诉信访之案件成因、制度困局与破解之道，《法学论坛》，2011（1） 17.高铭暄，陈璐：略论司法公信力的历史沿革与实现途径，《法学杂志》，2010（7） 18.沈玮玮：从甘结到具结悔过；传统民事司法信任的转变，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》，2010（3） 注释： ①参见方乐：《转型中国的司法策略》，《法制与社会发展》2007年第2期。 ②参见刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年版，第3页。 ③(13)(19)吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第15页，第100页，第30页。 ④参见陈洪杰：《从“群众参与”到“公民参与”：司法公共性的未来》，《法制与社会发展》2014年第1期。 ⑤参见陈洪杰：《人民司法的历史面相——陕甘宁边区司法传统及其意义符号生产之“祛魅”》，《清华法学》2014年第1期。 ⑥参见陈洪杰：《方向性错误：司法改革的围城之惑》，《华中科技大学学报》(社会科学版)2009年第4期。 ⑦苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，《环球法律评论》2002年第1期。 ⑧参见[德]盖奥尔格·西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第251页。 ⑨参见伍德志：《论医患纠纷中的法律与信任》，《法学家》2013年第5期。 ⑩[德]尼克拉斯·鲁曼：《对现代的观察》，鲁贵显译，台湾远足文化事业有限公司2005年版，第180页。 (11)方乐：《司法如何面对道德?》，《中外法学》2010年第2期。 (12)(14)苏力：《中国法官的形象塑造——关于“陈燕萍工作法”的思考》，《清华法学》2010年第3期。 (15)参见[德]尼克拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，翟铁鹏，李强译，上海世纪出版集团2005年版，第21页。 (16)(18)(32)参见高兆明：《信任危机的现代性解释》，《学术研究》2002年第4期。 (17)参见高兆明：《制度性承诺探微》，《吉首大学学报》(社会科学版)2004年第2期。 (20)(22)(23)(24)(28)(33)(45)参见[波兰]彼得·什托姆普卡：《信任：一种社会学理论》，程胜利译，中华书局2005年版，第197-198页，第187页，第191页，第187-189页，第186页，第191页，第194页。 (21)转引自[美]马克·E.沃伦主编：《民主与信任》，吴辉译，华夏出版社2004年版，第72页。 (25)参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第540页。 (26)参见季卫东：《论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构》，《交大法学》2013年第4期。 (27)参见上官酒瑞：《制度建设与政治信任的修复》，《探索》2012年第5期。 (29)[德]N.卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第224页。 (30)伍德志：《欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析》，《法律科学》2012年第2期。 (31)参见彭小龙：《民众参与审判的案件类型学分析》，《中国法学》2012年第3期。 (34)参见刘晴辉：《对人民陪审制运行过程的考察》，载《北大法律评论》第8卷第1辑，北京大学出版社2007年版，第36页。 (35)参见刘哲玮：《人民陪审制的现状与未来》，《中外法学》2008年第3期。 (36)参见廖永安：《社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析》，《中国法学》2012年第3期。 (37)(40)参见彭小龙：《人民陪审员制度的复苏与实践：1998-2010》，《法学研究》2011年第1期。 (38)参见廖永安，刘方勇：《人民陪审员制度目标之异化及其反思——以湖南省某市人民陪审员制度实践为样本的考察》，《法商研究》2014年第1期。 (39)参见陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法官的自由裁量权》，《中外法学》2009年第1期。 (41)参见陈洪杰：《超越零和博弈：职业法官与平民陪审员之对话何以必要及可能》，载《中山大学法律评论》第8卷第2辑，法律出版社2010年版，第87页。 (42)参见[美]阿历克斯·英格尔斯：《人的现代化——心理·思想·态度·行为》，殷陆君译，四川人民出版社1985年版，第5页。 (43)上官酒瑞：《国外政治信任研究的历史进程与理论聚焦》，《上海行政学院学报》2011年第4期。 (44)参见陈发桂：《我国公民有序参与司法民主化进程的动向、困境及路径选择》，《岭南学刊》2008年第5期。标签：信任危机论文; 现代性论文; 法律论文; 政治论文; 法官论文; 人民陪审员制度论文; 司法公信力论文; 公民权利论文; 司法论文; 社会问题论文; 道德论文;