摘要：居住权由来已久，最早是罗马法人役权中的一种形式。对于我国是否要将居住权纳入法律范围，一直悬而未决且争议持久。时至今日，我国民法典物权编草案又再一次将居住权纳入草案。本文系对我国现行制度对居住问题的回应进行探讨，深入剖析该制度的价值，在此基础之上对民法典草案规定的居住权进行分析，这样才能冷静地审视我国民法典有无必要确立居住权制度，或者如何确立该制度，抑或是在民法典草案基础之上怎样才能更加完善，适应我国的社会发展需求。
关键词：居住权；人役权；用益物权
一、我国现行制度对居住问题的回应
（一）应对居住问题的中国设计
1.离婚经济帮助制度。《婚姻法》司法解释（一）第27条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”其是对离婚分得财产无法维持其基本生活且离婚后没有住处的人可以获得的短暂居住权。
2.为子女出资购房的权属。根据《婚姻法》司法解释（二）第22条和《婚姻法》司法解释（三）第7条，父母为子女出资购房的权属在婚前婚后有所差别。婚前父母出资应认为是对自己子女的赠与，婚后父母的出资应当认定为对夫妻双方的赠与，除非父母明确表示赠与双方或赠与一方的除外。还需明确的是，婚后一方父母出资购房登记在自己子女名下的，应认定为子女个人的财产，若婚后双方父母出资购房，产权却登记在一方子女名下时，应认定为夫妻双方按各自父母出资比例按份共有。
3.对子女赠与的目的解释。中国父母往往倾其所有为自己的子女在大城市购买房屋，有时甚至会卖了家乡的房屋为子女出资买房。这样一来，不免会发生老人为子女卖房而最后自己却无处居住的问题，故对父母对子女赠与应进行解释，一般父母倾其所有所希望的不过就是能够在子女的住处能有安身之处，老有所依，所以对子女的赠与应附有条件，为老人养老。
4.共同遗嘱问题。共同遗嘱又称为“合立遗嘱”，是指两个以上的遗嘱人共同设立一份遗嘱，以处分共同遗嘱人各自所有的或者共同所有的财产。一般是夫妻双方针对夫妻共同财产设立的，且在双方死亡后才生效，是为了保障生存的配偶对已死亡配偶的房屋的使用权或与已死亡配偶生前共有的房屋的份额的使用。但是我国并不提倡这种形式，究其原因是其难于执行。
（二）未来《民法典》中居住权的设计
现如今，在《民法典》编纂的过程中，居住权再次进入我们的视野。民法典物权编的草案中已经明确规定了居住权，其在物权编第十四章用四个条文规定了居住权。
第159条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利，以满足生活居住的需要。”并且规定设立居住权应采取书面形式，还应申请登记。第160条规定，居住权不得转让、继承，居住权涉及的住宅不得出租。第161条规定，居住权人死亡的，居住权消灭。第162条规定的是以遗嘱方式设立居住权的，参照这章的规定。
二、对居住权立法的理性再思考
在明晰了我国当前制度中对居住问题的回应和未来民法典对居住权的设计之后，笔者认为在我国设立居住权应该没有那么紧迫，本文拟主要从以下四个方面来阐述。
（一）产生的社会基础
一项制度的存在必然有其产生的社会基础，如若不然也只能被束之高阁。故罗马法之所以出现了居住权制度，究其原因还是在罗马后期无夫权的婚姻以及奴隶的解放日益普遍，特定人的生存无法保障。紧接着在罗马法基础之上设立居住权制度的欧洲各国大多也都出于这方面的考虑。追溯一下共同缘由，不外乎由于西方社会人与人之间的社会关系，往往在其社会关系、社会制度中这些特定人的生存无法由家庭职能解决，故只能另立一项居住权解决特定人的生存问题，使“生有所靠，老有所养”。而在东方国家和地区，情况却截然不同。在我国尤为明显，以上所涉及的关于特定人的生存的问题皆属于家庭职能，由家庭解决，再者还有继承法和婚姻法的支撑。在中国，女子为家庭中的一员子女赡养，而且夫妻之间相互继承，正是由于这种习惯的不同，使居住权制度在东方国家因缺乏相应的社会基础而很难有发挥的余地。而且，中国历久以来的这种家庭职能具有很难磨灭的影响，不管是以前、现在，还是将来的很长一段时期里，家庭还依旧承担着一定的社会职能。
（二）社会的需求度
有需求就会有供给，在法律层面，亦可通过探求一项制度的社会需求度来衡量是否有必要设立。例如，《民法总则》中增加了绿色原则作为民法的基本原则，其增加不是随意的，是适应我国生态文明建设的需要。故是否设立居住权，有必要从社会需求的角度来谈谈。
居住权是为了解决特定人的生存问题，且所指的特定人为家庭成员。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而在中国赡养父母、扶育子女是几千年的文化传承，在我们今天所倡导的中华传统美德中传承并发扬光大。而且就父母的居住问题而言，我国婚姻法明确规定子女有赡养父母的义务，让父母“生有所靠，老有所居”也是子女的法定义务，故在我国就家庭成员的生存问题，一般可通过家庭职能来解决，无须通过居住权。因此，从这一方面来说，居住权并没有非设立不可如此强烈的社会需求度。
但是有学者认为，在当今社会居住权已不像过去那样简单。首先，设立居权制度有利于解决日趋老龄化的中国老年人养老问题，父母倾尽所有为子女出资、合资购房或建房，最后却无法保证自己有生之年老有所居，此时便可以采用“所有权--居住权”的方式合理分配房子的价值，满足老人和孩子的不同需求。但忽略了此类问题并非居住权可以了事，其更多的是情感的交流。如果非到来主张居住权不可的地步，即使让他们住在一起也并非理性的选择，最终还是得通过法院裁判义务人强制履行。其次，亦有观点认为设立居住权可以让老年人“以房养老”，安享晚年生活。老人辛苦一生，到晚年时候遇有子女不在身边或不孝顺，可能会出现生活贫困、病痛加身需要钱，但身边最有价值的就是房产。此时就可以在自己的房产上设立居住权，将房子低价转让给子女或其他人，从而将通常作为遗产的房屋加以变现。这样既改善了老年人的生活状态，提高生活质量，又能保证老有所居。“以房养老”在实际中确有需求，但是笔者认为没有必要设立一项全新的制度应对，一项法律制度从制定到完善往往需要经过漫长的时间，而且我们可以发现保留居住权的房屋买卖以实现养老的功能，似乎可以由附条件的房屋买卖完成，当然其出卖的价款应该较低。虽然从理论上他们的效力不同，但在中国的文化传统背景及现有制度环境下，所期待的结果殊途同归。
总而言之，在中国几千年形成的家庭养老的传统下以及在社会养老保障体系逐渐完善的情况下，对设立居住权的社会需求度可想而知。
（三）创立的制度成本
在此，先抛开设立居住权的社会基础、社会需求度，设立一项新的制度是否也应考虑一下为此付出的代价。显而易见，民法典物权编草案中对于居住权的规定仅有寥寥四条，罗马法以及欧洲各国大篇幅制定的制度，我们难道仅用这四条就可以架构起居住权完整的体系，还将会有一系列的问题亟待解决，例如居住权中设有限制，还是只要为满足生活需要都可以；居住权是仅停留在保障、继承、扶养有需求的人的迫切需求上，还是所有人；实践中，又该如何登记；遇有房屋拆迁、征收时，居住权可否被补偿等。如若设立，对于这些问题必然要有所解释，民法典是否值得用很大的篇幅详细规定这样一项社会需求并不高的制度，再退一步，若已制定详细，在实践中却无多大用处，实在是浪费。另外，居住权人与所有权人彼此之间没有积极的权利义务，此种情况就会造成双方都不真正关心财产的后果，妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，英美法上就有关于终生所有权的转让，防止浪费，顾及到将来所有权人的权利具有一定的确定性。为了保证住有所居，居住权一般不得转让、继承、所涉及的房屋也不能出租，即使居住权人生活拮据也不例外。例如父母花尽积蓄为子女购买房产且设立了居住权，使其老有所居，但是子女除了认可居住权，对父母基本生活花费不管不问，此时居住权人虽有所居，但生活依旧无法保障。因而，从社会整体利益考虑，居住权的设立在付出较大的立法浪费与效率利益的丧失后获得的太少，而且在现有的法律框架之中，居住权的功能可以为其他法律制度得到大部分的解决，例如附义务或附条件的遗嘱继承、遗赠，附条件的买卖和社会保障制度等。
（四）物权法的功能
在支持设立居住权的观点中，还有一种是认为确立居住权制度有助于更好的解决弱势群体的住房问题，即有利于完善我国的住房保障体系，有利于为离婚妇女、孤寡老人等弱势群体提供基本的住房保障。不可否认的是设立居住权对于上述的这些问题或许有所裨益，但是我们应该清楚的是，我们所要设立的居住权是处于物权编之下的，物权法并不是社会保障法，也与注重关注物之流转已达物尽其用的现代物权制度相背离，更不论说这些问题可以为其他制度所解决。物权法的首要功能作用是规范物的利用已达物尽其用，维护人对物的利用安全。人们不仅支配物的实体，利用物的使用价值，而且对物进行价值分配，利用物的价值。只有这样才能达到物尽其用，充分发挥物的效用，促进社会经济的发展。反观居住权，为了保障特定人的生存，不允许转让、继承，居住权所涉及的房屋也不能出租，实在是大大妨碍发挥物的效用。西方国家与我国社会习惯有所不同设立居住权尚且有情可原，而在我国的传统以及现有法律之下制定居住权完全没有必要，且与物权法的功能作用背道而驰。并且随社会经济不断发展，社会保障制度亦越来越完善。故从物权法的功能作用这一角度来看，亦不宜制定居住权。
三、结语
民法典草案再次将居住权纳入物权编，又激起了一片波澜。但是，冷静之后不妨考虑一下我国是否确实有必要设立居住权制度。仔细论来，因东西方习惯的不同，我国缺乏其产生的相应的社会基础，没有存在的基础似无本之木、无源之水。再者，对于确立这样一项制度在社会中的需求也没有那么紧迫，而且创立的成本似乎也是超过了它对社会的贡献，故笔者认为对于在未来民法典中确立居住权制度还是应三思而后行。
参考文献
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作者简介：李小凡（1995.12-），陕西凤翔人，西北政法大学民商法学院民商法学，硕士。
论文作者:李小凡
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月27期
论文发表时间:2019/6/10
标签：居住权论文; 制度论文; 民法典论文; 子女论文; 社会论文; 父母论文; 需求论文; 《知识-力量》2019年8月27期论文;