论行政迟延，本文主要内容关键词为：行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2011.05.010
中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号：1007-6522(2011)05-0104-14
行政迟延既是行政法学理论范畴的东西，又是行政法治实践范畴的东西。作为前者，其在行政法学理论中很早就引起了人们的关注；①作为后者，其是各国行政权行使中存在的一个普遍的行政违法或不当。②然而，在笔者看来，作为行政法学理论的行政迟延与作为行政法治实践的行政迟延存在非常大的反差。具体地讲，行政迟延在行政法学理论中只是一个枝节性问题，它存于或者仅仅存在于行政自由裁量权的一种相对较小的形态中。在行政法治实践中行政迟延甚至可以与行政违法、行政不当处于相对平行的地位上。当然，行政迟延此种理论与实践上的反差只是作者的一己之见，但至少行政迟延作为一个基本的行政法学和行政法治问题没有引起学界较多的关注。正是基于这样的状况，笔者撰就本文，拟对行政迟延的若干主要问题予以探讨，以求引起行政法学界和行政法治实践的重视。
一、行政迟延的界定
所谓行政迟延是指行政主体在明示职权与授意职权的行使中，由于主观过错而使职权所发生的作用与行政事态以及行政相对人期求形成时间差的一种职权瑕疵状态。这种职权瑕疵的内在状况是职权的滥用，而外在状态则是行为实施的非理性。③
首先，行政迟延发生的范畴在行政职权之中。行政迟延的理论在诸多教科书中是以行政行为为存在基础的，人们多从行政行为的理论和实践中探讨和框定行政迟延。而在笔者看来，行政迟延的基础是行政职权，即是说只有我们将行政迟延框定于行政职权的范畴之内，其立足之点才会有一个牢靠的基石。事实上，一些学者在对行政迟延命名时亦使用的是“行政”二字，而不是“行政行为”这样的字眼。显然，就“行政”二字来讲，它的起点在职权之中，而不是在行为之中，对于笔者的这一强调是无须再从理论上进行论证的了。行政迟延范畴上的行政职权须进一步说明职权本身的状态。我们知道，在行政法制度中行政职权包括明示职权和授意职权两种职权类型。明示职权是由法律规则明文规定的那些职权，例如，《中华人民共和国土地管理法》第28条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门会同同级有关部门根据土地调查成果、规划土地用途和国家制定的统一标准，评定土地等级。”授意职权则是指某一部门法通过一个原则条款授意行政主体为了某一方面行政管理的需要，可以行使法律没有明文规定的职权，例如，《中华人民共和国广告法》第33条规定：“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”行政迟延在上列两类行政职权中都是存在的，而传统行政法学理论似乎只将行政迟延放置于行政授意职权之中，这是缺乏理论根据的，行政主体对法律明文规定的职权行使予以懈怠或拖延并不少见。因此，仅将行政迟延放在行政授意职权中进行分析是缺乏理论和实践依据的，这是我们分析行政迟延必须把握的第一个切入点。
其次，行政迟延既是一个相对独立的行政法学理论问题，又是一个相对独立的行政法治实践问题。行政迟延理论中有诸多针对行政职权和行政行为中非理性状态的称谓，例如，行政违法、行政不当等。这些称谓在行政法学理论中是一个“类”的概念，在这些“类”的概念之下包括了诸多分支概念，行政误用职权、行政超越职权、行政滥用职权等就可以被归入到行政违法之中。而行政不作为、行政自由裁量权的不当行使就可以被归入行政不当之中。那么，行政迟延究竟可归入上列两类中的哪一类呢？④甚或是到目前为止任何一种非理性的职权行使都包容不进去呢？笔者认为，后一种说法是正确的。就是说行政迟延是一种独立的行政职权的非理性行使状态，它既不可以用行政违法的理论进行套用和分析，也不能从行政不当的理论中找到对应的分析路径。再则，行政法治实践中，行政主体的行政迟延亦难以被行政违法和行政不当包容，对此我们还会在下文作进一步的分析，这是我们分析行政迟延的第二个切入点。由上述两个切入点展开分析的话，我们认为，行政迟延有下列具体内涵。
第一，行政迟延是行政职权行使的非理性状态。行政机关的职权行使是行政法学理论中分析的焦点问题之一，现代行政法学理论中若干重大问题就是在对行政职权的分析中进行的。学者们运用正题和反题的方法对行政职权的应然性和实然性进行分类，用行政法肯定正题范围内的东西，同样用行政法否定或校正反题范围内的东西，行政合法与行政违法、行政合理与行政不当、行政积极与行政消极等等就是我们常见的最基本的命题元素和分析手段。这些分析手段构成了现代行政法学的基本理论和行政法治的基本价值判断。然而，就目前的分析状况来看，还存在着诸多不周延的情形。质而言之，目前行政法学的分析手段和行政法治中的价值判断还远远没有达到分析的全面性和周延性。其中一个最为基本的哲学上的分析命题在行政法学中就被疏忽了，即行政职权的理性行使与非理性行使，这个总的概念范畴不在行政法学分析中运用是导致我们对诸多非理性职权行使不予理睬，或将其不适当地归于其他类型中，其带来的结果是行政法治价值确定上的混乱和疏漏。显然，行政迟延就是较为典型的行政职权的非理性行使，将其归于行政违法或行政不当都是不能自圆其说的，因为行政违法是有确切含义的，指行政主体对行政实在法的违反，而行政迟延则没有违反行政实在法。行政不当是就行政行为静态上的完整性而论的，而行政迟延则不能用静态上的完整与否进行分析。由此我们可以说，行政迟延的理论滞后与行政法治中行政迟延的价值不清在行政法中并不是一个小问题。某种意义上讲，它关系着行政法时代精神的新进路。
第二，行政迟延是由行政主体的主观过错而引起。法律分析中的构成要件是最为基本的分析手段，通过构成要件的理论，人们既解决了某一正当法律行为或事态的合理性与否，又解决了某一中性法律行为所需要的条件。同时还解决了某一非理性法律行为的客观标准。例如，刑法中的犯罪构成理论，行政法中的合法行政行为的构成理论，民法中有关产权的构成理论等等。在法津构成要件中，向来就有主观要件和客观要件之分。后者指构成某一法律行为的行为方式和行为外化以后的物质表现，它常常与法律人格有关，“法律人格和法律主体是意义相同的东西。这是一种纯粹思想的创造物。自知其行为的个人被理解为某种事物的要求者，被理解为自由意志，他行动起来好像是自由的，他当然不是一种法人，一种法律主体。只有在人类思想本身认为他是一种法律主体时，他才是法律主体。法律主体的性质是一种纯粹思想上的概念作用才会这样；他唯有由于人的思想对法所形成的概念才是一种法律主体”。[1]前者则是指引起法律的行为发生的心理状态，即行为人主观上对事件发生的心理作用，一般包括故意和过失等。在一个不当的法律行为中，行为人主观上的过错是行为能否成立的关键点，一些行为方式从起因和结果等诸客观方面看可能都可以被归入到非理性的法律行为中，但由于缺少必要的主观要件，这样的行为也就不能成立。行政迟延作为一种非理性的职权行使，它同样要求行为主体具有主观上的过错。在行政法治实践中，不论行政主体主观上的故意追求，还是主观上的过失等都可以构成行政迟延。在行政主体主观故意的情况下，其出于某种动机会有意识地希望实施的行政行为晚于对应行政事态，晚于对应行政相对人的心理期求。而在行政主体过失的心理状态下，是因对行政职权没有达到适当的认知水平而使职权不能对应于行政事态或行政相对人的期求，关于两种心理状态造成的行政迟延在行政法治中的具体状况还需理论界进一步探讨。
第三，行政迟延是行政控权标的有机构成。行政法理论基础之多令人目不暇接，笔者曾在《比较行政法学》一书中对分布于全球不同的行政法学理论基础的状况作过全面评析。在所有相关理论基础的理论体系中，控权论是最有影响力的理论，也是对行政法理论基础最为接近合理的阐释，笔者在上列书目中对行政控权论作了这样的高度评价：“行政权控制理论的二律背反在今后很长的历史时期中还将是一个客观存在。一方面，行政权在现代社会生活中是必要的，因为没有它，国家将陷于无政府状态之中。而在目前人们的政治觉悟和认知水平的情况下，行政权在行使中犯错也是必然的，如行政公职人员因为觉悟较低而实施有悖于公务员本质的东西。还因为公职人员文化水平的制约，使行政权在面对所处的事务时，总会出现技术上的错误。政治上存在的潜在问题和技术存在的潜在问题都说明了一个命题，即对行政权的控制。在目前这种历史环境下，行政法对行政权的控制是必须的，限权行政法的进步意义其基础就在这里。”[2]一定意义上讲，无论以管理论出现的行政法制度和行政法典则，还是以限权法理论而出现的行政法理论和典则，都是以对行政权行使的有效控制为目的的。施瓦茨曾经说过：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]而在笔者看来，施瓦茨完全可以在他的分析中去掉“自由裁量”几个字，如果能够去掉的话，就是行政法不是控制行政权，它又是在干什么呢？显然，如果将“自由裁量权”几个字去掉以后，这个命题所表达的内容更加科学和准确一些。然而，行政法对行政权的控制如果被泛化的话，那同样是不科学的。因为，行政法在其发生功能的过程中，还为行政主体设定了诸多权力，还通过一定的手段保护行政主体相关的权力。无论如何，我们都不能将行政法对行政权的设定和保护理解为行政控权。如果能够作出这样的理解那必然在逻辑上犯巨大错误。如果我们将问题向前推进一步的话，那么，行政法对行政权的控制是有一定控制标的的，它只控制那些非理性的行政权行使，而保护理性的行政权行使。行政违法、行政不当、行政迟延等都可以说是非理性的行政权行使，自然而然地它们都在控制的范围之内，都顺理成章地成为行政控权的标的。行政迟延作为行政控权的标的是有关行政迟延构成要件中非常重要的要件之一，正是这个要件使行政迟延由行政法理论问题变为行政法治问题。我国行政法制度中，有行政不作为形态的规定，如《中华人民共和国行政诉讼法》第11条关于行政机关拒绝颁发证照或不予答复等规定，但没有行政不作为实质要件的规定。在笔者看来，行政不作为并不是行政迟延，因为行政不作为是行政主体没有实施行政行为，而行政迟延则是行政主体作出了滞后的行政行为。因此，即便行政法对行政不作为已经进行了控制，已经作为了控权标的并不等于同时将行政迟延作为了行政控权的标的。这也正是我们强调统一构成要件的重要性之所在。
二、行政迟延的理论类型
行政迟延作为行政控权标的有机构成的理念一旦被接受，那么，行政迟延便不仅仅是行政法学理论问题，而是一个实实在在的行政法治实践问题。其作为行政法治实践问题，相关的类型就应该通过行政实在法予以规定。其类型上的划分亦应当是法律上的划分而不是理论上的划分。如果说，在我国行政职权的非理性行使中，目前行政实在法认可了行政违法和行政不当两个类的概念的话，行政迟延应当成为与他们平行的新的“类”的概念。法律对它的类型划分的处理方式亦应像对行政违法和行政不当这两个类的划分方式进行处理。应当说明的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第54条、《中华人民共和国行政复议法》第28条虽然确立了行政违法和行政不当的类的概念，但这两部法律并没有对行政违法和行政不当所包括的具体类型进行列举，这在立法技术上是存在严重缺陷的，且为行政法治实践带来了诸多麻烦。例如，当一个行政主体对行政相对人进行误导时，究竟应当归入行政违法的范畴，还是应当归入行政不当的范畴，可能不同的法官会做出不同的认定。基于目前的经验和教训，笔者认为，在行政迟延理论建立伊始，我们就应当从理论上澄清它的具体类型，以便为今后行政实在法对行政迟延的控制提供理论依据。就目前我国行政法治的发展水平而论，⑤行政迟延应当有下列类型。
第一，行政自主职权的怠慢处置。行政法关系是由行政主体与行政相对人之间在行政法过程中结成的基本权利义务关系，其被行政法规范强化以后就形成了法律上的关系形式，这是学界对行政法关系的普遍认识。依据这个认识，行政法所要解决的问题是行政主体与行政相对人发生关系以后所出现的问题。诚然，这一关于行政法关系的命题没有错，但它仅仅揭示了行政法关系中某一种关系形式。即是说，这一关系形式并不是行政法关系的全部。行政主体与国家政权体系之间的关系同样是行政法关系的形式之一，这一关系形式也决定了行政主体的职权一部分是针对于行政相对人的，另一部分则是相对于国家政权体系的。事实上，行政主体在履行行政管理职能时相当一部分与国家政权体系的职权关系是一种自主的职权状态，确切地说，行政主体与国家政权体系发生关系的过程中的职权行使是一种自主的职权行使。之所以这样说，是因为当立法将国家行政权赋予行政系统时，其便要求行政系统自主地行使职权，积极地为社会创造财富，正如行政法学者张载宇所言，行政机关的职权行使必须主动为之。[4]在这种自主行政职权的行使中，行政主体对职权的怠慢就可以被视为是行政迟延的一种形态。例如，《中华人民共和国宪法》第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”行政机关应当改善人民生活，为社会创造福利，创造就业和劳动的机会，而行政主体在上列职权运行中使人民生活的改善有所延缓，使就业率的上升幅度较慢等等，这便可以被归入行政迟延的类型之中。当然，行政主体自主职权行使怠慢处置的迟延认定标准对于司法审查机关来讲是一个司法裁量问题。进一步讲，行政主体在任何情形下属于对职权的怠慢处置必须由司法审查机关根据当时当地的客观情况而定。这个类型的行政迟延的法律控制是至关重要的，它甚至标志着现代行政法治时代精神的状况。
第二，行政救助的消极实施。行政救助在行政法的分类中属于社会行政法的范畴。在这个范畴之下包括了非常多的行为方式，如为收入低的家庭提供最低生活保障，为孤寡老人提供物质救助，农村中五保户制度，对受到自然灾害或者事件灾害的受困者提供物质帮助和其他救济等等。⑥行政救助之所以被学者归纳到社会行政法的范畴，主要原因在于行政救助中的被救者是社会中的一个相对分散的分子，人们将他们称之为弱势群体，其中包含了被救助者常常不能通过有组织的社会行为为自己争得利益。一些被救助者甚至常常被主流社会边缘化了，一旦救助不够及时，这些被救助者可能会成为社会治安秩序的隐患，他们会带来一系列社会问题。基于此，发达国家的行政法制度中非常重视社会行政法的建立和完善。行政主体实施行政救济便是行政主体的基本职责。应当说明的是，行政救助是用来解决被救助者问题的，进而也是为了化解社会矛盾的，此时要求行政救助应当积极实施，是一种积极的行政行为。行政主体一旦没有积极实施救助，而是在非常消极的情况下对被救助者进行救助，就应当被视为行政迟延。消极救助的表现之一是在某一行政相对人或某些群体的行政相对人需要立即救助时，行政主体将救助的时间予以延缓，使被救助者在得到救助之前有过一段时间的心理或身体煎熬。另一种情形是，行政主体在行政救助中有一定的疏漏，救助了此一群体而忽视了另一群体，救助中的疏漏亦是救助的迟延。因为行政救助是解决社会问题的，其只有作为一个整体性的社会行为而言才是有意义的，行政主体若将这个整体的行为予以分解必然会延缓这个行为在社会中实施的时间表，时间的延缓当然是行政迟延的本质要求。
第三，法定时间幅度上的末端选择。施瓦茨在《行政法》一书中所提出的行政迟延概念是和行政自由裁量权的行使紧密结合在一起的，这也可以说是行政迟延最为原始的解读。⑦在这个解读中，行政迟延是指行政主体在法律规定的幅度范围内拖延了具体行政行为。显然，若仅从行政合法性原理出发，此一范畴的行政迟延还不足以成为非理性的行政职权行使。施瓦茨展开了在这个范畴上的合理性的讨论，而用行政合理性原则讨论行政主体在法定幅度内的不适当选择会给行政相对人带来侵害，从而构成行政上的违法。我们认为，施瓦茨将他的分析视为对行政迟延概念最为周延的概括是失之偏颇的。依笔者上面的分析，行政迟延在行政违法和行政不当选择的情况下，行政自由裁量权中的迟延行使只是行政迟延这个较大命题中的一个很小的命题。然而，施瓦茨仅就行政迟延在法律规定幅度内的延缓做出的分析是非常经典的。依他的分析，行政主体的职权行使既有空间上的裁量幅度，又有时间上的裁量幅度。在时间上的裁量幅度中，行政主体若不选择对行政相对人有利的时间幅度，而选择对行政主体行为方式有利的时间幅度就属于行政迟延。例如，某甲需要从行政主体申请许可证书，依《中华人民共和国行政许可法》的规定，在一般许可中，行政主体完成行为的期限是20日，若20日还完成不了可延长10日。而在联合行政行为的行政许可中，行政主体完成的期限是45日，若45日完成不了可延长为60日。这其中有20、10、45、15四个日期，行政主体可以在第一种情况下选择3日作出，而其选择了第20日作出，在第二种情形下本可在5日作出而其选择第45日。此种选择并无违反法律规定，但都可以被非常合理地判归到行政迟延之中。在我国行政执法中，行政主体对行政相对人权益申请行政末端选择权几乎是一些行政主体的惯常做法，诸多行政机关并没有认识到这是非理性的行政行为。
第四，行政相对人请求事项的马拉松答复。《中华人民共和国行政许可法》颁布之前，我国行政实体法中规定的期限制度少之又少，尤其关系到行政相对人获取重要权利的行政范畴内基本上没有期限。一个请求究竟何时作出都由行政主体决定。行政许可法出台以后，使我国相当一部分具体行为的作出有了法律上的期限。然而，《行政许可法》在设置期限制度时不是从行政相对人请求权的角度设计的，而是从行政主体具体行政行为所需要的时间状态而设定的。对于目前期限的设定，行政主体无话可说，因为通过这样的设定其依期限而实施行政行为的状况并不太多。即是说，在行政相对人维护其权益，争取其权益的请求中，相当一部分并没有具体的期限规则。这个情况决定了我国存在于公众生活中的信访制度似乎很有活力。一方面，信访没有严格的期限，社会公众依信访可以与行政主体进行马拉松式的权力博弈。另一方面，行政相对人请求权益一旦被石沉大海，其就可远离法律规则规定的秩序，而进入相对松弛的信访程序。同时，我国社会公众的诸多请求事项不一定是具体事项，不一定是牵涉特定时间内的事项，可能是一个带有普遍性的社会问题，这样的问题《行政许可法》无法调整，其他行政实体法也几乎无法调整。但对于行政相对人而言，此种请求并非没有意义。例如，某城市郊区某镇居民非常关心该区到市区的地铁工程的规划及其政府对该问题的判断，这个问题没有实在法上的具体条款，也没有严格的期限。但该镇居民有权利了解这一情况，行政主体亦有答复的义务。但在行政法治实践中，行政主体并不为行政相对人此方面的请求设定期限，而是采取马拉松式的答复方式，甚至有拖数年之情形，这也是行政迟延的重要类型之一。
三、行政迟延的行为性质
行政迟延存在的空间范畴是行政职权，而其发生作用的外在表现则是行政行为。这里实质上存在一个内在与外在的关系问题，存在一个第一性与第二性的关系问题，即是说，行政迟延作为内在的东西应当从行政职权中分析，作为外在的东西则应当从行政行为中分析。作为第一性的东西是由行政职权的状况决定的。而作为第二性的东西则是由行政行为的状况决定的。由于行政法学界关于行政法问题的研究大多以第二性的东西为关注对象，[5]这就决定了有关行政迟延的研究亦大多从行政行为的角度出发。施瓦茨虽然是在讨论行政自由裁量权时对行政迟延的内涵进行揭示的，但从他的整个分析来看仍然局限于行政行为之中。当然，将行政迟延与行政行为放在一起进行研究并没有完全错误，但它却遗漏了行政迟延本质层面的东西。正是由于这个本质层面的东西被忽视，我们才在行政迟延的理论中犯了诸多错误，如将行政迟延划归到行政不当中，将行政迟延仅限定于行政自由裁量权的行使之中等等。进一步讲，我们要澄清行政迟延内在与外在、第一性与第二性的关系，我们就必须对行政迟延的行为性质有一个深层次的认识，即是说，仅仅列举行政迟延的行为类型还远远不够，因为这些行为类型只是行政迟延的外延，而并不是行政迟延的行为属性。对行政迟延行为性质的分析，有利于我们对行政迟延在行政法治中进行定位，有利于我们将行政迟延与其他非理性的行政职权行使予以区分，更有利于我们澄清行政迟延作为一种行政行为所体现出来的状态，而上述这些都有利于我们通过法律制度对行政迟延进行校正。
第一，行政迟延具有形式要件上的合格性。行政迟延作为行政行为的表现形式之一，其在法律形式上与其他行政行为一样具有一定的构成要件。当我们在这里使用构成要件一词时是限定于中性意义上的，即某种被认定为行政迟延的行政行为有着与其他行政行为相同的主客观构成要件。这些构成要件若仅仅从中性上使用，其所反映的便是这个行为的构成形式。就行政迟延而论，其形式要件是合格的。换言之，一个实质上是行政迟延的行政行为其外在形式则是完全符合法定要件的，这是行政迟延与行政违法、行政不当的本质区别，也是行政迟延容易在行政法治中失去控制的理由所在。行政行为的形式分析和实质分析是两个分析范畴，在有些情况下，形式分析就可以成为判定行政行为合法与否的标准。例如，行政违法和行政不当其行为的形式要件就存在瑕疵，或者缺少适格主体，或者与行为对象不存在法律上的因果关系。还有一些行政行为则必须将形式上的分析与实质上的分析予以统一。行政迟延只是行为在作出时具有一定的滞后性，即是说只有将行政迟延的行为类型与相关的客观事态结合起来才能对其作出是否迟延的判定。行政迟延形式要件上的合格性是其非常重要的行为性质，这个行为性质既使其与行政违法、行政不当的行为予以区分，又使我们在行政法治实践中对行政迟延的确定必须将形式分析与实质分析有机结合起来。由于近年来，在行政法学理论中强调法律秩序等形式分析⑧的重要性，使我们不再重视行政法分析中的实质方面，这样便使需要通过实质分析才能确定行政行为违法性的一些非理性的行为被忽视。行政迟延正是由上述分析的偏向性而致疏漏的。
第二，行政迟延具有行为认知上的瑕疵性。行政行为的认知问题是一个行政法哲学问题，指行政主体在作出某一行政行为时对行政行为与社会关系之状态的分析与判断，以及这种判断对行政行为内容制约的情形。一方面，行政行为的认知是行政主体的主观活动，是行政主体在行政管理人员与相关行政人员的参与下的思维活动。另一方面，行政行为的认知是行政行为理论的基本构成部分。但是，行政行为的认知与行政行为的主观要件是两个不同的概念，行政行为的主观要件在每一个具体行政行为中都是存在的，而行政行为的认知则不一定；行政行为的主观要件是行政行为作出时的具体分析，而行政行为认知则是一个相对抽象和概括的分析；行政行为的主观要件以行政管理的事实为依据，而行政行为的认知则远远超出了行政行为的具体事实，其往往包含了诸多的外在因素。应当说，在现代行政法治发达的国家，行政行为的认知理论已是行政行为理论的重要组成部分，其制约着行政主体实施行政行为时的行为方式。例如，福利国家的政治哲学和法律哲学就对行政主体行政行为的作出提供了很好的认知路径，而行政主体在作出行政行为时首先考虑的便是这些认知的理论基础。与发达国家相比，我国行政法学研究中还不能对行政行为的认知理论进行全面阐释，更谈不上用认知理论指导行政主体的行政行为。行政迟延是在行政主体对行政行为认知瑕疵的基础上形成的，即当行政主体作出迟延的行政行为时其可能充分考虑行政法中的基本事实，但没有对行政法事实的哲学背景、文化背景、经济背景、法律背景等进行系统观察，其要不然没有对行政行为的状况进行认知，要不然对行政行为作了错误的认知。行政迟延的这一行为性质能够引出一个非常重要的行政法学理论问题，即行政法中行政主体的行政法认知问题，而这个问题的研究在笔者看来很可能是21世纪初叶以后行政法学研究的核心问题。我们说，行政迟延是一种非理性的职权行使，其中的非理性判定标准便可从行政行为认知瑕疵中得到证明。质而言之，若行政迟延的行政行为没有这样的认知错误，我们便难以将其归入非理性的行政职权行使之中，因为其在此之前已经具有形式上的合格性。可见，行政迟延形式上的合格与认知上的瑕疵之关系是非常微妙的。
第三，行政迟延具有行为过程上的时空障碍性。行政行为的时空理念在我们行政法学界同样没有引起足够的重视，诸多关于行政行为分析的理论都将有关时空理念束之高阁。而这样做的结果便使我国的行政行为理论陷入了深深的形而上学之中，一些教科书关于行政行为构成要件的理论就非常生动地表明了其形而上学的分析逻辑，因为其所关注的是行政行为相互分立的构成要件和机械形式。在笔者看来，辩证哲学中的空间理论和时间理论以及有关时空相互关系的理论对行政行为的理论而言都具有间接地强于直接的指导意义。一则，任何一个行政行为都与一定的空间有关，其所涉及的人与事物存在于一定的空间之中，离开了这些空间其便无从分析。二则，任何一个行政行为都是某一历史时段的产物，在此一时段有效的行政行为在彼一时段便会变得毫无意义。三则，任何一个行政行为都能够有机地将空间与时间的诸多内涵予以统一，使空间与时间无法分开，或者说一个有意义的行政行为能够存在于一个有意义的空间之中，而这个有意义的空间又能被一定的时间证明其意义。上列三个方面为我们分析具体行政行为提供了辩证逻辑，如果我们离开空间的概念分析行政行为，离开时间的概念分析行政行为得出的结论当然是另一种情形。空间与时间的割断是行政行为分析中的又一大忌。例如，当行政主体赋予某一行政相对人在某一地域内从事某种经营活动时，这个地域在其获取权益的时间段内已经发生了环境上的巨大变化，即其获取空间上权益的时间是此时，而享有这一空间权益的时间则是彼时，时间与空间上的变化和不能对应会使行政相对人获取的权益毫无意义。我们认为，行政迟延的性质之一便是行为过程上时间与空间上的障碍。行政法学界没有将行政迟延作为与行政违法、行政不当等非理性行政职权行使对应起来，根本点在于分析过程中的形而上学，即将空间与时间予以割断确立行政行为的性质。
第四，行政迟延具有行为内容与行为客体的无法对应性。行政行为的内容是就行政行为中所设立的权利与义务而言的。在行政主体与行政相对人的行政法关系中，行政行为的内容是行政主体与行政相对人设立的权利与义务；在行政主体与国家政权体系的行政法关系中，行政行为的内容则是行政主体对国家政权体系所应履行的义务。当然，行政行为的内容以权利与义务进行概括，只是对其内容确立的方式之一，还可以用其他方式确立行政行为的内容。如行政主体在行政行为中所行使的行政职权，行政主体在行政行为中所应遵循的程序规则，行政相对人在行政行为中获取的利益等等。行政行为的客体是就行政行为的内容的承受对象而言的，在笔者看来，行政行为的客体有两个方面，一是行政主体的行政职权(通过行政行为反映出来)所涉及的客观事态。在行政主体与国家政权体系的行政法关系中，主要是有关的行政事态。例如，当行政主体通过行政行为承担了改善社会卫生环境的义务后，有关卫生管理的行政事态就是此一行政行为的客体。二是行政相对人的权利与义务状况，即行政主体在其行政行为中为行政相对人设立的权利与义务及行政相对人履行这些权利与义务的状况。行政主体的行政行为之内容必须是具体的权利与义务，而其客体则是享有权利承担义务的行政相对人的状况。一个合乎理性的行政行为常常能够做到其内容与客体的高度对应和统一。具体地讲，行政行为的内容有实现的可能又有实现的必要。而一个非理性的行政行为则是内容与客体之间的脱节，即当行政主体作出一个行政行为时，其已经与行为主体履行义务和享有权利的客观状况发生了反差，变成了一个无法兑现的空间行政行为。行政迟延就是行政行为内容与行政行为客体不能对应的状态，这是行政迟延行为的另一性质。
四、行政迟延的行政法控制
行政违法与行政不当是非理性的职权行使，在行政法理论中也早已被归入于瑕疵行政行为之中，在行政法治实践中它们也成为对政府行政系统进行控制的基本点，早在1989年制定《行政诉讼法》时学者们就注意到了这一点，其最终也被写进了对行政行为的司法审查之中，尽管写进去的这些内容还显得比较粗糙。然而，近年来，在行政法治实践中出现的新的状况使人们发现将行政违法与行政不当作为行政法对行政权控制的核心并不一定完全正确，因为与行政主体其他非理性的职权行使相比，似乎行政违法与行政不当并不占绝对多数，而且由于行政违法和行政不当的社会敏感性，使我们有比较好的手段控制这两种非理性的职权行使。基于这种现实，行政法学界乃至行政法治实务部门近年来将研究的重点似乎放到了行政不作为，将行政控权的焦点放到了行政不作为等其他非理性的行政职权行使之中。笔者认为，学界已经认识到行政主体其他的非理性职权行使才是我国行政权行使中存在最广的问题，而行政违法和行政不当只是一个枝节性问题，但学者们又没有能够将行政迟延等非理性职权行使以及控制进行科学提练，以至于我国行政法对行政权的控制仍然不十分得力。事实上，近年来，行政法治实践中遇到的核心问题是行政主体对行政职权行使的怠慢，对行政职权的无端放弃，对行政行为作出的时空滞后以及其他在行政过程中的迟延。以2008年的“周老虎”案为例，包括行政机关、环境保护机关、新闻发布机关等在内的诸多机关虽在之后实施了行政行为，但这些行政行为最大的特点不是违法和不当，而是迟延。由此可见，行政迟延是今后一段时间行政法对行政权控制的焦点之一。那么，行政法如何对行政迟延进行控制，笔者试提出下列思路。
(一)提高对行政迟延进行控制的行政法意识
行政法意识的概念在行政法教科书中虽然未曾出现过。但是，不争的事实是行政法意识是行政法学和行政法治中的一个客观存在，如何对这个客观存在进行理论化和体系化是行政法学界和行政法实务部门应当解决的问题之一。在笔者看来，我国行政法意识普遍存在于行政法研究者和行政法治工作者的主观意识之中。目前的主要问题是行政法意识的零散性和行政法意识中的一些偏向性。所谓零散性是指人们没有形成有体系的、形成价值的行政法意识，仅有行政法问题中的个别意识。所谓偏向性则是指一些行政法意识并没有正确地对行政法问题作出判断和感悟，而是一些不当的判断和感悟。例如，在行政控权的行政法意识中，人们就没有形成系统的有关对行政控权的控制理论。我国一些学者和行政法工作者将行政违法、行政不当作为行政法控制行政权的相对恒定的命题来看待，而没有对非理性职权行使的行政法控制作出与时俱进的认识。因此，笔者认为，应当提升对行政迟延进行行政法控制的行政法意识。国家立法机关应当认识到我国法律对行政权控制的当务之急是对行政迟延的控制，这个关于行政迟延控制的行政法意识的提升对于行政迟延的行政法控制而言意义重大。由于我国的行政法意识目前尚处于零散性和偏向性的不成熟阶段，这从总体上要求我们首先要在我国行政法理论中强化行政法意识的理论，在行政法实践中强化行政法意识的培养。一定意义上讲，有无成熟的行政法意识是一国行政法治水准高低的评价标准之一。那么，究竟如何全面培养行政法意识，如何在行政法意识中强化行政迟延的控制意识呢？在笔者看来，应当通过学界和行政法治实务部门的共同努力，通过行政系统以及行政系统以外的国家政权体系的共同努力。令人欣慰的是，我国行政系统在行政权的自我控制意识的形成中已有长足的进步，2004年《全面推进依法行政实施纲要》的颁行就是例证。
(二)在行政实体法中设置行政权行使方式的制度
行政实体法是行政法规范的主要组成部分，尤其在我国行政程序法尚不健全的情况下，行政实体法对行政权的控制和规制起着十分重要的作用。然而，我国行政实体法长期以来在有关行政主体的职权设定中非常具有特色，几乎每一部行政部门法都为行政主体设定无数的权力范围。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》第54条规定：“税务机关有权进行下列税务检查：(1)检查纳税人的账簿、记账凭证、报表和有关资料，检查扣缴义务人代扣代缴、代收代缴税款账簿、记账凭证和有关资料；(2)到纳税人的生产、经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税的商品、货物或者其他财产，检查扣缴义务人与代扣代缴、代收代缴税款有关的经营情况；(3)责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料；(4)询问纳税人、扣缴义务人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的问题和情况；(5)到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和有关资料；(六)经县以上税务局(分局)局长批准，凭全国统一格式的检查存款账户许可证明，查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。税务机关在调查税收违法案件时，经设区的市、自治州以上税务局(分局)局长批准，可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。税务机关查询所获得的资料，不得用于税收以外的用途。”行政实体法为行政主体设定权力为行政机关的职权行使提供了方便。但是，这种单向度的权力设定也是带来行政迟延的根本原因之一。之所以这样说，是因为当某一行政实体法赋予行政主体行政职权时只授予了行政主体相关的裁量权力，而并没有或者很少对行政主体的职权行使作出方式和方法上的规定。事实上，行政主体行使职权的方式大多体现于行政程序法之中，将实体内容与相关的方式方法予以区分并反映在两个不同类型的行政法典中已成为我国行政立法的惯例。由于此种立法技术容易导致行政迟延，笔者认为，在我国今后的行政立法中应当在行政实体法中规定行政主体职权行使的方式方法。在行政主体有关职权行使方式方法的行为规则健全以后，行政主体便无法迟延行政职权。例如，在《行政处罚法》中规定行政主体实施行政拘留的行为要件，这些行为要件的具体方法使行政主体无法将行政拘留从这一时间段推向另一时间段。当然，行政实体法对有关方式与方法的规定是否会造成行政立法技术的倒退(因为实体与程序合在一起被认为是相对落后的立法技术)，在笔者看来，这种担心是多余的。因为实体规则和程序规则的区分大多体现于法律运作之中，而不是体现在静态的规则之中。行政权行使的方式一旦作为一种制度，其便不一定是纯粹的程序内容，应当是实体与程序的统一。
(三)以行政程序法设立行政迟延的专门控制条款
行政程序法在我国的立法技术是比较独特的。一方面，我们长期以来在行政实体法中设立了一些程序条款。例如，以前调整治安管理的《中华人民共和国治安管理处罚条例》就是以实体行政法为主，程序行政法为辅的行政法典则。其中关于治安违法的裁决等就是典型的程序规则。另一方面，我国自1996年《行政处罚法》制定以后，便在行政程序法的制定中走出了一条新路，即针对某一敏感的、公众反映强烈的行政行为制定一个专门的行政程序法。《行政处罚法》就是行政处罚的程序法，《行政许可法》就是行政许可的程序法，而《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》就是有关行政立法的程序法。另外，我国目前还在讨论制定一部统一的行政程序法典。上列有关行政程序法的立法路径都反映了我国有关行政程序立法的灵活性。在笔者看来，这样的灵活性对于我们在行政程序中设立专门的行政迟延的控制条款是有益处的。目前，我国有关行政程序法典的制定和有关行政程序法典的讨论几乎都针对行政违法和行政不当。这两个非理性的行政职权行使几乎成了我国行政程序法对行政权行使进行控制的主格调。我们认为，遗漏行政迟延的专门控制条款会大大降低我国行政程序法的质量。在笔者看来，我们有诸多的路径可以选择，而且任何一种路径都不会与我国行政法的惯例相悖。如，我们可以制定一部有关控制行政迟延的专门的行政法典，我们还可以在讨论制定的行政程序法典中设置专章或者专节对行政迟延作出规定，还可以在今后制定行政实体法时设置与之配套的程序条款，以控制行政迟延。
(四)强化行政诉讼中的司法裁量
司法审查是宪政制度的产物，但在不同的国家和在不同的政权体系之下，司法审查的程度是有所不同的。在实行三权分立政权体系的国家，司法审查的程度要相对深刻一些，因为国家权力之间的相互制约是一个根本的宪政原则，这个原则要求司法机关能够对行政系统的行政行为进行全方位审查，因为只有全方位审查才能有效制约行政权的滥用和误用。全面审查有两个特点，一是司法机关对行政行为的审查基本上不受范围的限制，几乎没有根据行政行为的划分理论确定司法审查范围的说法。而我国的司法审查是先将行政行为从理论上进行划分，再根据划分的情形确定哪些应当被司法审查，哪些不应当被司法审查。⑨显然，通过类型划分确定司法审查的范围肯定不是全面的司法审查。二是司法机关对行政行为的司法审查不分合理性与合法性，即司法机关既可以审查行政行为的合法性与否，又能够审查行政行为的合理性与否。司法机关在合法性与合理性双面审查中享有较大的司法自由裁量权。所谓司法自由裁量权是指司法机关在对行政行为进行司法审查时，可以根据自己的分析和判断对行政行为的状况作出认定。由于我国司法机关只能审查具体行政行为的合法性，因此，其基本上没有司法自由裁量权，这严重制约了司法审查的深刻程度。行政主体职权行使中的迟延是不违反行政实在法的，至少在行政实在法对此没有作出明文规定的情况下是如此。但如果司法审查机关从行政职权行使的合理性出发，从行政职权行使中空间与时间的多维关系进行判断，就能够对迟延行政职权行使作出认定。在我国《行政诉讼法》正在讨论修改之际，若能扩大司法机关的司法自由裁量权必然会使行政迟延在司法审查中受到控制。
注释：
①学者们在提出行政迟延的概念时，各自在行政法理论中的侧重点不一样，有的学者将其认为是行政主体对职权的一种懈怠，与行政法上的渎职和不作为有关。有的学者则认为其是一种不当的行政行为。最为普遍的认识是行政迟延是在行政主体行使自由裁量权时出现的一种不当行为。同时，笔者还注意到英美行政法学理论中关于行政迟延的研究相对较多，这究竟是一种巧合，还是与行政迟延有着必然的逻辑关系是值得探讨的。
②《西班牙行政程序法》第94条第1款规定：“对行政机关提起之任何申请，经过3个月未为决定之通知时，利害关系人得为迟延之苦情声明。声明苦情经过3个月未决定者，视为驳回其申请。对该推定之驳回处分，依其情形得提诉愿或行政诉讼，或者等待对申请本体之明示决定。”这说明行政迟延本身就是一个行政法问题。参见应松年主编《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第259页。
③我国行政法教科书尚未有行政迟延的专门定义，也没有行政迟延的系统研究，有学者对行政迟延在非正式的情况下有这样的认识：“所谓迟延履行，是指行政主体超过了法定的履行期限，从而给相对人造成不应有的损失的行为，这是行政不作为一种主要形式。”参见韩德强：《迟延履行法定职责应负行政赔偿责任》，载《山东审判》，2008年第4期。
④行政迟延在瑕疵行政行为中的归类并不是一个无关紧要的问题，因为它涉及最终的责任追究问题。毫无疑问，违法行政行为承担责任的量要远远大于不当行政行为所承担责任的量。在行政法治发达国家，瑕疵行政行为的类型划分大多是法律上的，这就很好在保证了不同危害后果的行政行为所承担责任的量是有所差异的。
⑤行政法作为一国部门法之一，与该国整个法治水平及其进程有着密切关系。西方法治发达国家的行政法就从红灯理论到黄灯理论，再到绿灯理论，最后到契约理论甚至多元理论，而我国行政法在诸多方面还处在红灯理论阶段，尽管我国宣布我国社会主义法律体系已经建成。即是说，我们对行政迟延类型的确认必须在考虑我国行政法治基本格局的情况下而为之。
⑥行政救助本来是行政行为的一种，但是，近年来，行政法学者则从最为广泛的意义上观察行政行为，有的将其与行政法律制度紧密结合在一起，有的则将其认为是行政法构成发生变化的一个观测点，有的则将其拓展至行政法性质变化的领域去审视。行政法学界近年来重视对社会行政法与行政法社会化的研究就是例证，这同样为我们分析行政迟延提供了更大的思维空间。
⑦在施瓦茨看来，行政迟延是行政自由裁量权滥用的表现形式之一，并且进一步认为：“较棘手的是不适当地迟延自由裁量权的行使。”参见[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第572页。
⑧行政程序在我国近年来的行政法学理论中具有非常重要的地位，一些学者由于受到相关国家“程序至上”、“程序正义”等价值的影响，便将法律中的程序之地位提到了无以复加的地位。然而，即便在程序至上主义的国家也常常只把程序作为法律形式主义的构成而非法律实质主义的构成。笔者认为，我国法治原则中事实的地位是相对较高的，而依据这种将客观事实作为认知基础的法律逻辑，程序至上并非我国法治理念中的核心内容，这是我们必须有所认识的。
⑨最为典型的是我国行政诉讼法把行政行为分成具体行政行为和抽象行政行为，尽管措辞有所不同，但基本的分类逻辑都是如此，并根据这样的分类方式将抽象行政行为一律排斥在司法审查的范围之外。现在看来这种处理方式是非常简单的，其给我国的诉讼制度带来了不少麻烦。