国际商事仲裁协议中契约自由的限制，本文主要内容关键词为：商事论文,契约论文,协议论文,自由论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际商事仲裁是建立在双方当事人契约自由的基础之上的。一般说来，契约自由又称合同自由，通常包括订约自由和内容自由。订约自由是指当事人完全地决定是否用合同这种手段来调整某项关系，亦即他可以自主决定订不订合同以及同什么人订立合同；内容自由又称构成自由，是指当事人可以完全自由地同对方约定合同的内容。契约自由反映在国际商事仲裁中，首先表现在当事人可以基于自己的意志决定是否将争议事项提交仲裁；如果提交仲裁，在仲裁协议中可以自主选择仲裁地点、仲裁所适用的法律和仲裁规则以及规定仲裁裁决的效力等。但是，这种自由不是无限制的，而是要受到一定的限制。当事人在签订仲裁协议时，必须充分考虑有关法律规定，否则仲裁协议就可能无效，裁决得不到承认和执行；或因选择的不同而有重大不同的后果。本文探讨国际商事仲裁协议中契约自由的限制问题，以期有助于我们进一步认识契约自由原则的实质和意义，认识它在调整国际商事仲裁关系中的地位和作用。
一
仲裁协议必须规定仲裁事项。有些国家的法律明确规定：不规定仲裁事项的仲裁协议无效。如1980年颁布的《法国仲裁法令》第8条第1款规定：“仲裁协议应确定争执的标的，否则无效。”
是否任何争议事项都可以被规定进仲裁协议？不是。因为有些事项是不能被仲裁的，这就涉及到争议的可仲裁性。所谓可仲裁性是指依有关国家法律，争议事项能以仲裁方式解决，如将不能仲裁事项规定进仲裁协议就会导致整个协议的无效，仲裁机构不应仲裁。这是一项强制性规则，如果违反了这类强制性规则，所作裁决将可能被法院以违反公共政策为由予以撤消。1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称1958年《纽约公约》）第5条第2款规定：争执的事项，依照仲裁裁决执行地法不可以用仲裁裁决方式解决的，执行仲裁裁决国家的法院可以拒绝承认和执行。所以，当事人考虑争议事项是否可仲裁时，不仅应考虑仲裁地法的规定，也要考虑裁决执行地法的规定。
可仲裁事项的范围各国规定不一，这与各国赋予“商事”一词的含义密切相关，因为许多国家将可仲裁范围限于商事交易。1958年《纽约公约》第1条允许作出商事保留， 即允许缔约国声明只将根据本国法律属于商事的法律关系（不论是不是合同关系）所引起的争执适用该公约〔1〕。一些国家对商事作广义解释。如《瑞典仲裁法》第1条规定，可仲裁事项包括契约关系、非契约关系和侵权。我国也是如此〔2〕。 另一些国家对商事作狭义解释，如拉美一些国家将公共实体所签订的有关技术转让、投资或矿藏开发合同排除在商事关系之外。
虽然各国规定不一，但一般说来，只有涉及到国家的某些特别利益时，一国才对该事项规定不能以仲裁方式解决有关的争议。在国际商事领域，典型的不可仲裁事项包括反托拉斯问题、破产问题和知识产权问题等。然而，各国对有关不可仲裁性问题的态度是在不断发展的。例如，1985年美国最高法院在Mitsubishi案中认为，尽管反托拉斯问题日趋复杂和重要，但反托拉斯争议是可仲裁的；仲裁的灵活性允许从各专业领域中选择仲裁庭成员，可为胜任此项工作提供最多的机会，但考虑到反托拉斯争议的重要性和影响，在执行阶段还可就仲裁庭的裁决最后申请司法审查。又如在美国的雷福托彻姆案中，有关的破产争议似乎得到可以仲裁的确信〔3〕。从上面两例可以看出，为促进仲裁的作用， 呈现出不断缩小不可仲裁事项范围的趋势。在这方面，美国的司法实践表现明显。
二
选择仲裁地点方面的限制，不是指选择了某地，不选择另一地，就会导致仲裁协议的无效，而是指选择的不同可能导致不同的法律结果。因为仲裁地的选择对支配仲裁的法律，决定争议实质问题的可适用法律以及确定裁决可执行性的法律均有重大影响。
仲裁程序受仲裁地法支配是国际商事中具有普遍意义的一项规则。虽然国际商事仲裁的发展使当事人在仲裁问题上的自主权日渐扩大，但仲裁地法对仲裁程序有不可忽视的影响作用。所以，在选择仲裁地时，应该了解有关国家的法律是便于仲裁还是碍于仲裁。仲裁地法的支配作用明显地表现在对仲裁规则的作用上，不论当事人是否约定了仲裁规则。如果当事人没有明示仲裁规则，只有仲裁地法支配当事人和仲裁员进行仲裁的程序。当地法支配仲裁的范围各国不尽相同，较有代表性的有：可仲裁事项或范围；仲裁员的任命和资格要求；仲裁的执行或无效。如果当事人按既定规则协议仲裁，当地法仍控制着既定规则未涉及到的问题，并能排除仲裁规则中与仲裁地法中的强制性规定相矛盾的方面。
仲裁地对选择适用解决争议实体问题的法律也有重要的影响。如果当事人已明示选择了实体法，且为非仲裁地的法律，则首要考虑的是仲裁地法是否允许作这种选择，允许适用外国法律。如果当事人未明示选择法律，则仲裁员要么直接适用仲裁地的实体法，要么适用仲裁地的冲突规则，来确定所适用的实体法。
在选择仲裁地时，还应考虑到对仲裁裁决影响。因为仲裁地是决定仲裁裁决国籍的最主要依据，而国籍是根据1958年《纽约公约》得以承认和执行的一个重要因素。在公约的104个缔约国中，有59 个国家作出了一项互惠保留〔4〕，即保留国在互惠的基础上， 只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决予以承认和执行。这些国家包括世界上的主要贸易国，如美国、日本、英国和前苏联等。我国也作出了保留。为此，要保证能够根据公约得到承认和执行，仲裁地国常有必要是某一公约缔约国。另外，在实践中，仲裁不宜选择在与裁决执行地国无外交关系的国家进行，因为执行地国极可能以违反公共秩序为由，不予承认及执行该裁决。
三
现今，当事人“意思自治”原则已为世界各国国际私法立法和判例所普遍接受，而各国在接受当事人“意思自治”的同时，也都普遍地对它作出了某种限制。在国际商事仲裁领域，这种对“意思自治”的限制有它自身的特点。
仲裁程序法（仲裁法）适用于当地的仲裁，如前所述，是一项国际通行规则。当事人选择仲裁法，应该就是仲裁地法，只有极少数国家，例如联邦德国，允许仲裁在一国进行，但程序受另一国法律的控制。但近来国际上产生一种“非仲裁地化理论”，主张国际商事仲裁不应受到各国之间有着很大差异并且在某些国家可能完全不适应现代国际商事仲裁的法律的约束，而应当由国际统一的仲裁法或所谓跨国的仲裁规则来调整〔5〕， 非仲裁地化理论赋予国际商事仲裁摆脱不同国内法律体系的限制的自由，仲裁庭再没有必要考虑仲裁地法规定，只需要符合国际公共秩序的要求，以确保裁决能得到国际上的接受即可。这种观点也反映在《国际商会调解与仲裁规则》第11条中。但认为仲裁超越国家不受任何法律制约，一切应当由当事人决定，是不客观的。实际上在仲裁程序法的选择上，许多国家原则上承认当事人选择仲裁程序的自由，但一般还是明确规定了当事人可自由选择什么，或以强制性规定限定了当事人所不能自由选择的范围。如《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第15条规定：任何与本案有利害关系的人，任何在指定之日实际未在日本居住的人不可担任仲裁员。这样，当事人在日本选择仲裁时，就不能选择这两类人。《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第23条也对仲裁员的指定加以限制。
在仲裁规则的选择方面，各国的仲裁立法，有关国际条约以及国际社会的实践，都允许当事人根据自己的意志在仲裁协议中规定所适用的仲裁规则。这里需要注意的是，如果当事人把选择的仲裁机构和仲裁规则区别开时，有些仲裁规则是不允许作这种选择的。如《国际商会调解与仲裁规则》第8条第1款规定：“当事人双方约定提交国际商会仲裁时，则应视为事实上接受本规则。”《美国仲裁协会商事仲裁规则》第1 条也有类似规定。我国也主张，如果当事人选择在我国仲裁机构仲裁，就必须适用我国的仲裁规则，不允许当事人自由选择〔6〕， 虽然该项规定在中美1979年《贸易关系协定》中有所改变。
当事人根据“意思自治”原则，可以自由选择适用于解决争议的实体法，但通常认为，当事人这种自由不是无限制的，各国法律对当事人法律选择都作了一定限制。首先，当事人自主选择法律必须善意、合法，且不得违反有关国家法律中的强制性规定。1804年《法国民法典》第3条规定，凡合同的标的涉及在法国境内的不动产， 不得适用“意思自治”使之受他国法律支配。我国《民法通则》第145 条在规定“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的同时，又规定：“法律另有规定的除外”，即是对当事人“意思自治”附加的限制。其次，当事人自主选择法律，亦不得违反有关国家或社会的重大或根本利益，以及法律和道德的基本原则，即不得违反公共秩序和公共政策。根据阿根廷《民事诉讼法》的规定，在阿根廷进行的国际商事仲裁准许当事人各方协议引用一项外国法律，只要该项法律不违反阿根廷的法律、公共秩序或道德风尚〔7〕。1958年《纽约公约》第5条第2款也规定， 被请求承认和执行裁决的国家的主管机关，如果查明承认和执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触，可以拒绝承认和执行。
四
就裁决的效力，绝大多数仲裁法和仲裁规则都规定仲裁裁决是终局的，对双方当事人具有同等的约束力，但也有少数规定裁决可以向法院上诉。《瑞典仲裁法》第2条第1款规定：“如果仲裁协议没有保留当事人对裁决的上诉权，应视为当事人已同意遵守仲裁裁决。”这就意味着当事人可以在仲裁协议中规定对仲裁裁决的上诉权。《法国仲裁法令》第42条也规定：“除非当事人在仲裁协议中放弃上诉，否则可以对仲裁裁决提起上诉。”尽管这些国家的法律允许上诉，但只限于裁决的程序方面问题，实质问题一般不允许上诉〔8〕。
所以，对于当事人而言，不能由于裁决的一局终裁是一项普遍规则，就可以无须在协议中规定裁决的效力，因为还有一些国家允许就裁决程序问题上诉，这种上诉权又可以协议排除。因而一般需要在协议中规定裁决是终局的，对双方都有约束力，这样，协议就排除了可能存在的上诉权；否则，裁决可能得不到承认和执行。1958年《纽约公约》 第5条第1款规定，如果仲裁裁决对当事人尚未发生拘束力， 则请求承认和执行的机关可依仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行。另一方面，如果协议未排除上诉权，而有关法律允许上诉，这也给败诉方以借口拖延时间，使商事关系处于不稳定状态，抹杀了仲裁的迅速、简便的优点，这对当事人的利益及国际商事仲裁的发展都极为不利。
综上所述，契约自由原则适应了追求贸易自由的需要，成为今天合同关系的本质和特点。但是，随着国家对经济生活干预的加强，契约自由不再是绝对的了。这种二重性反映在国际商事仲裁协议中就是：一方面，仲裁的基础在于当事人的意志，即当事人通过协议，为其所同意的目的依其所同意的条件而赋予仲裁员以裁决案件的权力〔9〕； 另一方面，法律承认仲裁作为解决争议方式的合法性，同时对仲裁协议的内容施以种种直接或间接的限制，以防止自由权的滥用损害社会和他人的利益。对国际商事仲裁协议中的契约自由加以限制的法律不但包括一国的国内法，而且还包括第三国的国内法和国际法，同时，在实践中还应考虑到法律以外的因素的影响。但是，这种限制不宜过多过严，应有一个合理界限；否则，可以导致否认契约自由本身，阻碍国际商事仲裁和国际经济交往的发展。在这里，应特别注意强制性规则的意义和作用。
注释：
〔1〕截止1995年1月1日，公约已有104个缔约国，其中34个国家作出商事保留。参见《仲裁与法律通讯》，1995年第2期，第38—41页。
〔2〕参见我国《仲裁法》第2条。
〔3〕参见周成新：《美国法院适用1958 年〈纽约公约〉公共政策抗辩条款的实践》，载《法学评论》，1992年第5期，第46页。
〔4〕出处同〔1〕。
〔5 〕参见许光耀：《论非仲裁地化对国际商事仲裁法律适用的影响》，载《法学评论》，1995年第2期，第43页。
〔6〕参见姚壮：《向现代化国际化迈进的我国国际商事仲裁》，载《法制日报》，1993年3月7日第3版。
〔7〕参见中国社会科学院法学研究所编：《外国仲裁法》， 中国社会科学出版社1982年版，第489页。
〔8〕参见李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》， 武汉大学出版社1994年版，第298页。
〔9〕参见Julian D.M.Lew:Applicable Law in InternationalCommercial Arbitration:A Study in Commercial ArbitrationAwards,1978年英文版，第83页。
标签：法律论文; 承认及执行外国仲裁裁决公约论文; 仲裁协议论文; 法律规则论文; 仲裁法论文;