我国外资立法与TRIMs协议的冲突与协调，本文主要内容关键词为：外资论文,冲突论文,协议论文,我国论文,TRIMs论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.29[文献标识码]A[文章编号]1009-3745(2006)01-0005-04
我国加入WTO以来，在引进利用外资方面取得显著成效。这与我国政府入世后重视对外资立法的修改和完善有着密切的联系。但同时我们应清醒地看到，我国外资立法与WTO有关规则之间有诸多冲突之处，有必要按照WTO规则修改和完善我国的外资立法。
一、我国外资立法对TRIMs协议的背离
我国已初步形成了以外商投资企业法为主干，相关法律、法规为配套，中央和地方两级立法相结合的较为完整的外商投资法的体系。将我国现行的外资立法与TRIMs协议的有关规定仔细加以对照，不难发现，我国外资法中还存在着大量与TRIMs协议相背离的规定。
(一)与国民待遇义务不相符的TRIMs
1.超国民待遇。一是税收优惠。首先，表现在所得税的优惠上。按照我国现行税法的规定，内外资企业的所得税率均为33％，但实际上外商投资企业可享受更为优惠的待遇——低税率与税收减免。例如，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第七条对征收企业所得税15％和24％减征的规定，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条“二免三减半”的规定。其次，表现在流转税的优惠上。自1994年起我国实行新的税制改革，外商投资企业和外国企业自1994年1月1日起适用国务院发布的增值税暂行条例、消费税暂行条例和营业税暂行条例。但1993年12月31日前已批准设立的外商投资企业由于改征增值税、消费税、营业税而增加税赋的，经企业申请，税务机关批准，在已批准的经营期限内最长不超过5年退还其税赋增加而多缴的税款。再次，表现在进口关税的优惠上。外商投资企业生产外销产品所需进口的零部件、原材料等免征进口环节关税。外商投资企业在投资额内进口机器设备、原材料，免征进口环节关税。总体来说，我国采取吸收外商投资企业税收优惠政策与TRIMs协议的规定冲突较少，但存在着外商投资企业的税收待遇优于国内企业的状况。二是生产经营方面的优惠。首先外商投资企业享有进出口经营权。按照我国外商投资企业法律规定，外商投资企业均享有进出口经营权。企业有权直接进口生产所需的机器设备、原材料等，有权直接出口本企业所生产的产品。此外，其享受免征进口关税待遇的进口产品还可获得免领进口许可证的优惠。而我国的许多内资企业并不享有直接的进出口经营权，有的进口产品还需申请领取进口许可证。其次，外商投资企业享有充分的生产经营权。外商投资企业自成立之时，即在人、财、物、产、供、销等方面享有充分的自主权，而内资企业因种种原因其生产经营权的落实至今无法得到充分真正的落实。三是金融管理方面的优惠。外商投资企业均可从国际市场上自行筹措资金开立外汇账户，而内资企业无此优惠待遇。
2.低国民待遇。一是投资领域的准入限制。1995年6月27日我国出台的《指导外商投资方向的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，前者将外商投资项目分为鼓励类、限制类、禁止类、允许类四个类别(前三类列入《外商投资产业指导目录》)，后者则按类别分别列出详细的项目清单。1997年12月4日《外商投资产业指导目录》得到了修订。近年来我国不断扩大对外开放的领域服务业，外商投资的领域已涉及金融、保险、电信、运输、航空、对外贸易、法律、会计等广泛领域，虽然在数量、地域、业务范围及股权等方面仍有不少限制。我国目前的外资领域的准入规定不仅不能满足加入WTO的规定，即使与现实经济发展也有相当的滞后。二是当地成分要求。按照TRIMs协议附件的规定，所谓当地成分要求是指东道国要求外资企业在其生产中必须购买或使用一定比例、数量或价值的国内产品或来源于国内渠道的产品。而《中外合资经营企业法》第九条规定：“合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇直接在国际市场上购买”，《中外合资经营企业法实施条例》第五十七条规定：“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品，有权自行决定在中国购买或向国外购买，但在同等条件下应尽先在中国购买。”这些都是为TRIMs协议所禁止的。”[1] 三是进口限制与出口实绩要求。TRIMs协议明确禁止缔约国限制外资企业购买或使用进口产品的数量或与其出口当地产品的数量或价值相联系。而我国《国务院关于鼓励外商投资的规定》明确将外商投资企业的产品出口与税收优惠相挂钩，《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》也有类似的规定。四是出口实绩要求。我国外资法采用限制性与鼓励性方法对外商投资企业提出出口实绩要求。修改前的《外资企业法》第三条规定：“设立外资企业必须有利于中国国民经济的发展并且采用先进的技术和设备或者产品全部出口或者大部分出口。”《外资企业法实施细则》第三条规定：设立外资企业必须符合下列一项条件采用先进技术设备从事新产品开发节约能源和原材料实现产品升级换代可以替代进口的。由此可见，我国外资法是把外资企业的产品是否具有一定比例的出口作为审批机关的审批条件(作为其成立要件之一)。这些都是为TRIMs协议所禁止的。[2]
(二)与一般取消数量限制义务不相符的TRIMs
1.进口替代的数量要求。根据TRIMs协议附件清单的规定，凡是东道国“限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关或者根据其出口产品的数量或价值进口产品”均构成替代进口的数量限制。我国在利用外资的工作中一直奉行“以产顶进”的进口替代战略，在一些外资立法中也有明确的规定。例如，1987年10月19日国家计委发布的《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》第八条规定“以产顶进的产品，国内用户在同等条件下必须优先采用”，我国有关部门历年来将1751种产品列入以产顶进、替代进口的清单。凡列入清单的产品在国内没有售出之前，任何企业不得从国外进口。这些都在TRIMs协议所禁止的与贸易有关的投资措施的范围之内。[3]
2.贸易平衡(外汇管制)要求。贸易平衡要求是指东道国要求外国投资企业用于进口的外汇不得超过该企业出口额的限度，即东道国规定外资企业进口水平与其产品的出口水平相对称。外汇平衡要求是贸易平衡要求的具体表现是，TRIMs协议清单中特别列举予以禁止的。我国外资法中有外商投资企业实行外汇收支平衡的规定。通过限制企业外汇的获得及其外汇的流入来规定企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关。实际上该项措施并不直接规定外商投资企业必须遵守一项或几项替代进口的数量限制，而是通过限制企业外汇的取得迫使其实施替代进口。该项措施通常是货币不能自由兑换的国家所经常采用的。由于我国资本项目下的人民币还不能自由兑换，因而有关部门通常是通过内部规定对外商投资企业实行外汇管制。这不符合TRIMs协议的有关规定。
3.出口及出口销售限制。出口限制是指外资企业的产品需要有一定数量在东道国内以低于国际市场价格的价格销售。这项投资措施就是TRIMs协议附件中所列举的东道国“限制企业出口其产品或为出口而销售其产品，不论这种限制是规定具体产品、产品数量或价值，还是规定这些产品出口或出口销售的数量或价值占当地生产中的比例。我国外资法总体来说，我国赋予外商投资企业进出口经营权，鼓励外商投资企业出口其产品。但对某些种类的产品出口存在配额许可证管理规定。
(三)我国外资法缺乏透明度
法律的透明度既是法治化的内在要求，也为国际社会对法律的期望。我国外资法在透明度方面与TRIMs协议的规定相差较远，主要问题有：
1.我国许多已经公开的法律法规的内容过于简单且缺乏必要的可操作性规定。一些立法留有大量的“灰色区域”，依赖司法机关作司法解释，而这种司法解译往往不能向外国投资者公开，这种做法使法律的透明度大打折扣。
2.长期以来，我国利用外商投资领域的诸多重要事项均是靠一些未公开的内部文件、内部通知、行政指示、批文等解决的，且其内容非常广泛，涉及财务、税务、物资、进出口、工商、劳务等各个方面，这显然是违背透明度原则的。
3.各种法律法规在全国范围内缺乏统一协调性。从法律渊源看，我国涉外立法既有权力机关制定的法律，又有国务院制定的法规，还有国务院主管部门制定的规章，以至还有尚未公开的内部规定，颁布的机关、年限、效力范围不尽相同。这种立法主体的多层次结构，必然导致法律、法规、规章及条例之间的不协调、不完善。既有外资法规间的不协调，又有外资法规与国内法律体系间的不协调，尤其是部门法规彼此冲突现象较为严重。
4.审批外商投资企业的原则不公开。政府在审批外商投资企业的可行性研究报告、合同、章程时都有一些审批原则和标准，而这些原则和标准往往是不公开的由审批机关自身掌握，存在着一定的“长官意志”，这显然是缺乏透明度的。[4]
二、我国现行外资立法与TRIMs协议相背离的原因
我国市场经济的体制构建时间起步较晚。在长期的计划经济体制下，我国在立法许多环节上故步自封，再加上中西方文化传统上的差异，从而导致了我国现行外资立法与TRIMs协议有许多不相符合之处。
(一)法制环境的制约
我国在历史上，自然经济和小农经济长期占优势地位，商业不发达，而公司制度是商品经济发展到相当程序的产物。虽然19世纪下半叶，公司制度就从西方引入我国，但一直缺乏充分发展的土壤和机遇。解放后，我国更是长期取消了公司制度。当时予以保留的为数不多的行政性公司也并非公司法意义上的公司。直到1986年《民法通则》颁布后我国才第一次在立法中对法人的含义进行确认，而在1994年《公司法》颁布之前，一直缺乏明确而具体的企业形态，与这种“法人”相对应，外商投资企业法颁布时《公司法》尚未出台，对公司制度的研究也不深入，但当时又面临着借鉴这种先进的制度以吸收外国直接投资的迫切需要，因而不得不在外商投资企业法中对有关公司的内容进行规定。此阶段的立法多属“头疼医头、脚疼医脚，摸着石头过河”的性质，因而外商投资立法尤其是企业法的诸多规定不合法理，并与《公司法》严重冲突，也就不足为奇了。正是这种特殊的法制环境，埋下了冲突的隐患，再加上WTO法律规则始终处于动态演变的过程中，每一个WTO框架下的多边协议都会因定期或不定期的多边贸易谈判的重新审议而不断更新，而中国一直被孤立于GATT/WTO之外，虽然2001年中国被吸收为WTO成员国，但是在GATT/WTO的法律规则体系不断发展演变过程中，中国外资立法还是逐渐显示出其相对落后性。
(二)经济体制的影响
我国于1979年制定《中外合资经营企业法》，1988年制定《中外合作经营企业法》，1990年制定《外资企业法》。此阶段我国经济体制仍分别处于计划经济和有计划的商品经济之下。在这种体制下的立法，难免带有计划经济的色彩，很难完全符合市场经济的规律和要求。例如对三种企业分别立法的模式就或多或少地受到了当时以所有制为标准进行立法的影响，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》正是《全民所有制企业法》、《集体所有制企业法》和《私营企业法》这一立法序列的延续。另外外商投资企业法否定中国自然人作为中方合营者的资格的规定以及有关外商投资企业的非国民待遇等规定，也是计划经济色彩的体现。直到1992年，我国才确立了建立社会主义市场经济体制这一宏伟目标，确定了以企业的债务承担方式，分别对法人企业(有限责任公司、股份有限公司)合作企业和独资企业分别立法，这一崭新和科学的立法模式。两种体制下的立法并存，以所有制为基础的立法和以资本为基础的立法并存，它们之间的错位和冲突也就在所难免了。[5]
三、我国外资立法的完善
针对目前如前所述的我国外资立法的相关问题，笔者建议应加快完善我国外资立法。
(一)完善国民待遇原则
一是关于超国民待遇。首先要统一内外资企业的税收法律。我国长期以来对外商投资企业实行税收优惠，不但造成内资企业和外资企业的税赋不公平，导致国家税收减少，而且容易诱导外商投资“短、平、快”企业，或形成对外倾销产品。其中对出口产品给予的税收优惠极易构成《补贴与反补贴措施协议》中“禁止使用的补贴”或“可申诉的补贴”而受到相应的制裁。与其依靠税收优惠吸引外资，不如建立公正、完善的法律体系，提高政府运转的效率，以此进一步完善我国的投资环境。在进出口经营权方面，尽快由进出口经营权的审批制过渡到登记制，解决内外资企业进出口经营权不平等的问题。二是关于低国民待遇。要根据我国加入世贸组织的具体承诺，修改现行外商投资限制领域的规定，并定期修订外商投资方向和外商投资产业目录。2004年4月16日我国商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》正体现了这一点。另外，在外资立法中要彻底取消当地成分要求和进口限制的规定，而可以通过援用维护国际收支平衡、幼稚工业保护、维护社会公德、保障人民生活和健康、国家安全等例外情况下采取的限制措施。例如，当地成分要求是为TRIMs协议所禁止的，但是如果我们能利用好普惠制，通过普惠制原产地规则中的加工或增值要求，也能达到利用当地成分的目的。[6]
(二)取消数量限制
TRIMs协议和GATT第11条第1款不允许通过许可证、配额禁止或限制缔约方之间的进出口，但并不是禁止或限制许可证、配额的使用。所以对我国的强制性数量限制条款应予删除，而可以保留一定的配额、许可证管理的商品，对实行许可证、配额管理的商品目录作出具体规定并及时公布。在外汇平衡方面，根据我国目前的外汇储备情况，取消外汇平衡的要求已时机成熟，不会对我国外汇收支产生大的冲击。
(三)增强法律透明度
一是制定统一的《外国投资法》。在兼具现实性和操作性的基础上，将《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》以及相关的配套法律予以归纳、统一、完善，全面系统地规定关于外资的定义、投资范围、投资比例、审批原则、机构、程序、外资的鼓励、保护、限制、投资争议的解决等问题。各地方、各部门制定有关的地方性法规、部门规章或司法解释，均应严格依照《外商投资法》确定的原则、精神进行。二是国家各有关主管部门，尤其是地方主管机构，应努力加大宣传力度，及时将新的法律、法规、规章在各相应等级的刊物上公布，还可与各民间组织开展合作，针对外国投资者的需要开展多方位、多渠道的信息供给服务。
(四)充分利用TRIMs协议的例外条款
作为一个发展中国家，与发达国家相比，我国的总体经济实力仍相对落后。因此，即使在我国已成功加入WTO，成为其正式成员后，我国也只应承担与本国经济发展水平相适应的义务。因此，我国应结合具体国情，对于TRIMs所禁止的措施，在某些情况下，可以援引该协议所规定的例外而继续适用。TRIMs协议第3条规定，GATT1994项下的所有例外均应适当的适用于本协议的规定。这些例外既包括GATT1994第3条和第11条中规定的例外，也包括GATT中普遍适用的例外。因此在涉及国家安全、社会公共利益、传统民族工业、特殊自然资源、幼稚产业保护、维护国际收支平衡等例外情况下，我国可以采取一些限制措施而不会被认为违反了TRIMs协议。