专利法及实施细则修改的若干问题研究（四），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
五、涉及专利客体和审批程序条款的问题
（一）专利法第22条授予发明和实用新型专利的客体的问题
法22条规定了发明和实用新型的授权条件，其不足之处是客体不甚明确。因为发明和实用新型客体就其内容来讲，有记载在说明书中的客体，也有记载在权利要求书中的客体。二者之间的关系应当是权利要求书要以说明书为依据。但就授权对象来讲，应当是记载在权利要求书中请求保护的客体。
在国际上有一故意排除原则，即记载在说明书中而在权利要求书中被排除的，是不予保护的。那么在审查过程中，这种只记载在说明书而未在权利要求书请求保护的客体，是不进行“三性”审查的。
进一步说，法第22条所规定的“三性”标准，应当是针对权利要求请求保护的客体而言的，而不是那些未记载在权利要求中的客体。专利局复审委员会第9和33号判例，突出地说明这一问题。
国际上，PCT条约中第33条规定的“三性”均指“请求保护的发明。”
因此建议，法22条中涉及“三性”条款中的“发明、实用新型”的限定为“请求保护的发明”，“请求保护的实用新型”。
（二）实用新型专利的审查制度问题
经过多年的实践，事实证明，现有实用新型审查制既有优点也有不足之处。其优点是程序简单快捷，使申请人很快得知审批结论。能满足大多数申请人求得专利保护的意愿。不足之处在于法律稳定性差。由于没有经过实审，难免鱼目混珠，使一些确不具有专利性的申请被授予专利权。甚至由于不可重复授权（细则第12条第一款）的规定，在初步审查程序中的不可操作性，重复授权仍有发生。正是这种先天不足，给后继的司法程序带来一系列难以解决的问题。
解决实用新型审查制存在问题可供选择的方案有以下几种：
1.采用实审制
所谓采用实审制，就是在实用新型初审之后立即进行实审。在国际上日本特许厅对其实用新型就采用这种审查制。这种审查制的优点是实用新型授权后法律稳定性好。但由于我国目前实用新型专利申请量大（1995年达4.5万件，1996年预计可达5万件），这种制度的可操作性差。
2.采用文献检索制
所谓文献检索制，就在实用新型初审的同时，专利局对该申请进行“三性”评判的检索，提出检索报告。申请人可以根据检索报告修改权利要求书，然后授权公告时，检索报告随同修改后的申请文件同时出版。在国际上，奥地利专利局对其实用新型就是采用这种方式处理。这种检索制的优点，就是向社会公众直接提供了专利局的检索结果和申请人的权利要求，其是否正确由社会公众去评判并可起动无效程序。但在申请量大时，仍有工作量大的不足。
3.采用初审+再实审+复审
无效→上诉法院
所谓初审+再实审制，即在现行的初步审查制的基础上，授权后不再设置撤销程序，而是在当事人（可以是任何人，包括社会公众和专利权人）的请求下，专利局进行即时实质审查。如不具有“三性”，被撤销专利权的，专利权人可在三个月内向复审委员会提出复审请求；维持专利权或部分专利权有效，请求人不服的，可直接向复审委员会起动无效宣告程序。无效宣告程序复审委员会不再是终局决定，允许专利权人或请求人上诉法院。
再颁专利权，在专利权人缴回原证书时开始生效。原权利要求书中与维持有效的权利要求相同的仍从原发证日有效，被撤销的权利要求自始至终都无效。
再实审请求的受理通知书应对法院的侵权讼诉具有中止作用。
这种审查制既保持了现有初审制快捷的优点，使绝大部分的申请人尽快获得专利权，又考虑了少数（一般不足当年申请的1%）专利性有争议的实用新型专利。而这种审理又直接采用即时实审制，免除了撤销程序的繁琐的文件周转手续，同时也给了专利权人申诉的机会（复审）和其他请求人再否定该专利的权利（无效）。
这种审查制类似于美国的再颁专利，所不同是美国专利局把它作为发明专利在“专利证书有缺点时的重新发证”的制度。
（三）撤销程序问题
现行的撤销程序经过近四年的运作，在实践中发现存在以下问题：
1.专利权人和社会公众权利不平等
根据细则第54条规定，“专利权自颁发专利证书之日起生效”。而根据专利法第41条规定，“自专利局公告授予专利权之日起六个月内，任何单位或个人……都可请求专利局撤销该专利权”。也就是说，专利权从发证日起生效，撤销请求必须从公告日起才能提出。
在实际操作中，专利局是先发证后公告，有近二个半月的时间差。专利权人收到证书后，可立即向法院提起侵权诉讼，但被告只有在颁证二个半月之后才能起动撤销程序。因此，这个程序中给予专利权人和社会公众的权利不平等。
2.起动周转文件程序时间过长
按审查指南的规定，撤销程序必须自公告日起六个月期满后，才能将所有的撤销程序通知书和文件转给专利权人。实际操作一般要自公告日后七个月才能起动文件周转程序。
3.周转次数过多，时间过长
按审查指南规定，专利局起动周转文件手续时，要首先将撤销程序通知书及请求人的文件副本转寄给专利权人，并要求其陈述意见，然后再将专利权人寄给专利局的书面答复转寄给所有撤销请求人；撤销请求人陈述意见后，专利局再将其副本转寄给专利权人。总计要周转二轮，周期少则一年，多则一年半。
4.无口头审理程序，撤销小组审查时间过长
由于当前撤销程序没有设置口头审查程序，撤销小组审查必须全部以书面文件形式进行。审查中间可能要发中间通知，以致审查周期过长，根据统计审查周期在一年半左右。
综上所述，由于当前撤销程序存在的种种问题，致使整个程序过长。不但短期内不能结案，还进一步影响了第三者对该专利的无效宣告程序。因为现审查指南规定，对已提出撤销请求尚未作出决定的专利，又提出无效宣告请求的，不予受理。
撤销程序改进方案建议如下：
(1)不设撤销程序
由于撤销程序其实质和作用与无效程序完全相同，从简化程序出发取消撤销程序，授权后，当事人可直接起动无效宣告程序。
另一种作法是，发明专利保留撤销程序；实用新型、外观设计取消撤销程序。
(2)改进现有撤销程序
若保留发明专利的撤销程序建议作如下改进：
a.专利局的工作规程进行调整，使颁证日与授权公告日重合；
b.简化周转文件手续，只周转一轮，即只将请求人的意见寄给专利权人，专利权人的答复转寄给请求人后，就可进行撤销的审查。
c.设置口头审查程序，在撤销小组审查时，允许使用口头审查程序，加快审查进度。
d.确立撤销程序优先审查原则
为加快撤销程序的审查，在实审部处理各种案件（发明的实审、实用新型初审、复审及分类）中，明确撤销审查优先审查原则。
通过上述措施可解决撤销程序同期过长的问题。